quan của Tội giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi
Thứ nhất, xét về tính chất, hành vi khách quan của Điều 145 BLHS năm 2015 phải là hành vi giao cấu hoặc hành vi quan hệ tình dục khác trên cơ sở thuận tình (có sự đồng ý) của nạn nhân, mà không thuộc trường hợp trái ý muốn của nạn nhân và không thuộc trường hợp nạn nhân phải miễn cưỡng chấp nhận. Đây là điều quan trọng khi xác định dấu hiệu hành vi khách quan của Điều 145 BLHS, bởi nếu xác định được người từ đủ 18 tuổi trở lên có hành vi giao cấu hoặc thực hiện hành vi quan hệ tình dục khác với người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi không trên cơ sở thuận tình của nạn nhân, tức là không được sự đồng ý của nạn nhân thì tùy từng trường hợp có thể cấu thành Tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi (Điều 142 BLHS) hoặcTội cưỡng dâm người từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi (Điều 144 BLHS). Tuy nhiên, thực tiễn xét xử cho thấy, việc xác định tính chất thuận tình hay không thuận tình của nạn nhân cũng có những vướng mắc nhất định dẫn đến việc xác định không thống nhất trong một số trường hợp, ví dụ như vụ án sau đây:
Vụ án thứ 1 (Phụ lục số 05) và nhận xét, đánh giá: Nội dung vụ án:24
Khoảng 21 giờ 30 phút ngày 6/12/2014, Nguyễn Văn Hùng (sinh năm 1993), Dự, Luân, Nghĩa đang ngồi nhậu tại nhà của Duy thì Phương gọi điện thoại
24 Bản án số: 04/2016/HS-ST ngày 26/2/2016 của TAND huyện ĐăkTô, Tỉnh KomTum.
cho Dự nói “Còn nhậu không? Qua đón tao về với, tao đang ở trong lô cao su nhà tao, có người thanh niên người đồng bào dọa tao, tao không dám về”. Nghe xong, Dự nói lại với đám bạn trên và rủ mọi người cùng đi. Khi đến lô cao su, Dự hỏi
Phương “Tụi nó đâu hết rồi”, Phương trả lời “Bọn nó đi xuống kia hết rồi”, Hùng
nói “đi xuống đó xem thử bọn đó là bọn nào”. Nghĩa và Duy ở lại trông xe, còn Hùng, Phương, Luân và Dự đi tìm nhóm thanh niên trên. Trên đường đi, Hùng, Phương, Luân và Dự mỗi người cầm một đoạn cây cao su khô, Hùng mang theo một chén đựng mủ cao su, Phương cầm theo con dao cạo mủ cao su. Khi đến lán rẫy của ông A Choác, Hùng và Phương đi vào trong lán, thì thấy có A Pan, Y Xúc, Y Mi Na đang nằm nghe nhạc, sau đó thì có Y Ngiết, Y Trưng Thủy, và A Bi đi vào. A Bi nhìn Hùng, thì Hùng cầm chén đựng mủ cao su đập vào đầu A Bi, còn
Phương xông vào đấm đá A Bi. Đồng thời, Hùng yêu cầu “tụi bay ngồi im, không
tao chém chết. Tụi bây ai có điện thoại bỏ ra hết và máy nghe nhạc tắt đi”. Sau đó, Phương gọi Y Trưng Thủy ra ngoài và yêu cầu cởi quần áo ra, nhưng Thủy không chịu cởi thì Phương tát vào mặt Thủy hai cái. Thấy vậy, Hùng cũng gọi Y Mi Na ra ngoài hỏi “tên gì, bao nhiêu tuổi”, Na trả lời “14 tuổi”, thì Hùng hỏi tiếp “có ai trong lán lớn tuổi không?”, Na trả lời “có Y Ngiết” (sinh ngày 7/2/1999). Nghe vậy, Hùng cho Na vào và gọi Y Ngiết ra, Hùng dẫn Y Ngiết đi cách lán trại khoảng 20 m, rồi dừng lại nói chuyện, Hùng hỏi về gia đình Y Ngiết, hỏi tên, tuổi, học lớp mấy, trường nào. Y Ngiết chỉ trả lời học lớp 10 trường nội trú. Nghe xong, Hùng quay lại ôm Y Ngiết nhưng Ngiết không cho. Y Ngiết ngồi xuống thành bồn cây cà phê, Hùng dùng tay đẩy vào ngực Y Ngiết làm Y Ngiết ngã xuống nhưng Y Ngiết nói “ở đây dơ lắm”. Y Ngiết đứng lên thì Hùng nói
“xuống lán phía dưới kia đi”, Y Ngiết không nói gì, Hùng cầm tay dắt Y Ngiết. Khi đến lán, Hùng vào trước, Ngiết vào sau và ngồi lên giường bằng tre. Hùng nói Y Ngiết nằm xuống giường nhưng Ngiết không nằm. Được một lúc thì Ngiết nằm xuống, Hùng dùng tay phải quàng qua đầu và kéo Ngiết nằm xuống. Hùng dùng tay trái định cởi áo Ngiết nhưng Y Ngiết đứng dậy. Sau đó, Hùng tiếp tục kéo Y Ngiết nằm xuống rồi Hùng nằm một bên dùng tay trái cởi quần Ngiết, Y Ngiết cầm tay Hùng gạt ra không cho, nhưng Hùng vẫn tiếp tục cởi quần Y Ngiết. Sau
khi cởi quần Ngiết ra thì Hùng tiếp tục tự cởi quần của mình và nói “em nằm im
đi” rồi nằm đè lên người Y Ngiết, tay Hùng sờ vào âm đạo Y Ngiết. Y Ngiết phản
ứng lắc người qua lại thì Hùng bảo Y Ngiết cầm tay vào dương vật của Hùng nhưng Y Ngiết không cầm nên Hùng đã trực tiếp cầm dương vật đang cương cứng
của mình đưa vào âm hộ Ngiết và thực hiện hành vi giao cấu. Khi đang thực hiện hành vi giao cấu thì Y Ngiết kêu đau nên Hùng đã quan hệ nhẹ nhàng được khoảng 3 đến 5 phút thì xuất tinh. Lúc đó, nghe có tiếng người gọi Hùng, nên Y Ngiết đã đẩy Hùng ra rồi cả hai mặc quần áo rồi cùng đi về.
Quan điểm của các CQTHTT về hành vi giao cấu của Nguyễn Văn Hùng đối với Y Ngiết như sau:
1) Tại Bản kết luận điều tra vụ án số 10/KLĐT ngày 24/7/2015, CQCSĐT công an huyện Đak Tô đề nghị truy tố Nguyễn Văn Hùng về Tội giao cấu với trẻ em theo khoản 1 Điều 115 BLHS năm 1999.
2) Tại Bản cáo trạng số 15/KSĐT-TA ngày 25/8/2015, VKSND huyện Đak Tô truy tố Nguyễn Văn Hùng về Tội giao cấu với trẻ em theo khoản 1 Điều 115 BLHS năm 1999.
3) Ngày 24/9/2015, TAND huyện Dăk Tô có quyết định trả hồ sơ điều tra bổ sung số 03/2015/HSST-QĐ, yêu cầu điều tra bổ sung các vấn đề sau:
- Lời khai của Y Ngiết tại cơ quan điều tra và tại phiên tòa có mâu thuẫn, tại phiên tòa Y Ngiết khẳng định: Trước khi xảy ra sự việc, Y Ngiết đi dự sinh nhật bạn, uống rượu say đi không nổi nên bạn phải cõng.
- Y Ngiết không quen biết với Hùng; khi Hùng gọi ra khỏi lán thì Y Ngiết đi ra, Hùng kéo tay Y Ngiết đi đến lán khác, Hùng không cõng Y Ngiết qua đoạn mương nước.
- Khi Hùng thực hiện hành vi giao cấu thì Y Ngiết không đồng ý, Y Ngiết đã chống cự; dùng tay giữ quần lại, vùng vẫy người qua lại, đạp chân vào bụng Hùng để Hùng không thực hiện hành vi quan hệ được; nhưng vì say rượu và rất mệt nên không chống cự nổi.
- Cả nhóm bạn đi cùng Y Ngiết đều khẳng định là Y Ngiết trước đó đi dự sinh nhật, có uống rượu say, đi không nổi nên A Bi phải cõng….
Tại Bản kết luận điều tra bổ sung vụ án số 02/KLĐT ngày 8/1/2016, CQCSĐT công an huyện Dăk Tô kết luận:
- CQCSĐT xác định Y Ngiết có đi dự sinh nhật, uống rượu nhưng không say, vẫn còn tỉnh táo, tự đi lại được và nhận biết sự việc xảy ra. Đoạn đường từ lán thứ nhất đến lán thứ hai khoảng trên 200m, Y Ngiết vẫn đi được bình thường. Vì vậy, không có căn cứ xác định Y Ngiết say rượu, không đi được.
- Tại cơ quan điều tra Hùng khai rõ: Khi Hùng gọi Y Ngiết ra khỏi lán rồi cả hai đi đến lán khác, quá trình đi có lúc cả hai người cầm tay nhau đi, có lúc Hùng đi
trước, Y Ngiết đi theo sau. Khi qua mương nước thì Hùng và Y Ngiết tự nhảy qua. Hùng không có hành động kéo tay Y Ngiết mà cả hai cùng đi.
- Quá trình điều tra, Hùng và Y Ngiết khai: Khi Hùng cởi quần Y Ngiết ra thì Y Ngiết có giữ quần lại, nhưng chỉ giữ lần đầu còn sau đó thì Y Ngiết không giữ nữa mà để cho Hùng cởi quần ra. Bị hại có lắc người qua lại nhưng lắc nhẹ, không quyết liệt, không có vùng vẫy, đồng thời, khi Hùng cởi quần ra và nói Y Ngiết xoay người qua thì Y Ngiết cũng tự xoay người qua theo hướng dọc của giường, do vậy, dẫn đến Hùng nghĩ rằng Y Ngiết đã đồng ý cho mình quan hệ, nên Hùng thực hiện hành vi giao cấu.
- Tại cơ quan điều tra, A Bi, Y Trưng Thủy, Y Xúc khai rõ là biết Y Ngiết có uống rượu nhưng không có căn cứ nào để khẳng định Y Ngiết say, nên tại phiên Tòa khai là Y Ngiết say”.
Tại Công văn số 01/CV-KSĐT ngày 28/1/2016, VKSND huyện Dăk Tô giữ nguyên cáo trạng số 15/KSĐT-TA ngày 25/8/2015 của VKSND huyện Dăk Tô đã truy tố đối với Nguyễn Văn Hùng.
Tại bản án HSST số 04/2016/HS-ST ngày 26/2/2016, TAND huyện Dăk Tô nhận định: “Qua kết quả xét hỏi tại phiên tòa, người bị hại và người làm chứng trình bày thì hành vi của bị cáo Hùng đối với bị hại không phải đồng thuận giao cấu mà việc giao cấu này là trái với ý muốn của bị hại (trước đó, bị hại đã uống rượu say, có kháng cự nhưng yếu ớt. Giữa người hại và bị cáo không hề quen biết nhau). Nên có căn cứ xác định hành vi của bị cáo Hùng là hành vi hiếp dâm trẻ em. Thực tế trong quá trình giải quyết vụ án, Hội đồng xét xử đã quyết định trả hồ sơ tại phiên tòa ngày 24/9/2015 để điều tra bổ sung, với lý do có căn cứ cho rằng bị cáo Hùng phạm một tội khác (Tội hiếp dâm trẻ em). Sau khi nhận lại hồ sơ vụ án, CQTHTT đã tiến hành hàng loạt việc lấy lời khai của người làm chứng, người bị hại, hỏi cung bị can, thực nghiệm điều tra và vẫn giữ nguyên quyết định truy tố đối với bị cáo Hùng về tội danh “giao cấu với trẻ em”. Nhưng do giới hạn của việc xét xử được quy định tại Điều 196 BLTTHS: “Tòa án chỉ xét xử những bị cáo và những hành vi theo tội danh mà VKS truy tố…”. Đồng thời, Hội đồng xét xử sơ thẩm kiến nghị với Tòa án cấp trên, xem xét lại bản án để đảm bảo sự thật khách quan”. Do đó, Tòa án cấp sơ thẩm áp dụng khoản 1 Điều 115, điểm b, p khoản 1 Điều 46 BLHS, xử phạt Nguyễn Văn Hùng 18 tháng tù về Tội giao cấu với trẻ em.
4) Tại Quyết định giám đốc thẩm số 15/2017/HS-GĐT ngày 28/6/2017, TAND Cấp cao tại Đà Nẵng nhận định rằng:
“Nguyễn Văn Hùng thừa nhận tối ngày 6/12/2014 có thực hiện hành vi giao cấu với Y Ngiết nhưng cho rằng không khống chế hay đe dọa đối với Y Ngiết, việc giao cấu được cho là do Y Ngiết đồng ý.
Tuy nhiên, tại biên bản ghi lời khai ngày 13/5/2015, Y Ngiết khai: “Ngày hôm đó, tôi đi sinh nhật bạn nên tôi có uống rượu và mệt, lúc người đó cởi quần tôi để quan hệ tình dục thì tôi có phản kháng bằng tay và chân để người đó không quan hệ được với tôi, nhưng tôi dùng tay, chân phản kháng yếu ớt, không quyết liệt” và tại phiên tòa sơ thẩm ngày 24/9/2015, Y Ngiết cũng tiếp tục khai: “Khi đến lán khác, tôi chỉ muốn nằm nghỉ thì Hùng cởi quần tôi, tôi giật lại thì Hùng đạp mạnh, bị tuột tay nên quần tuột ra, tôi đạp vào bụng của Hùng và giữ chặt tay không cho Hùng cởi áo và sờ soạng, tôi lật người qua lại để Hùng không giao cấu được, nhưng do say và quá mệt nên không chống cự được”.
Tại biên bản ghi lời khai ngày 29/1/2015, Nguyễn Văn Hùng Khai: “Trong
lúc tôi thực hiện hành vi giao cấu với người nữ đó, người nữ đó ôm chặt ngực của người nữ đó lại, không để cho tôi cởi áo ra, người nữ có hất người qua lại liên tục, mục đích của người nữ đó là không để tôi thực hiện hành vi giao cấu, người nữ đó có nói với tôi “đừng làm thế” nhưng tôi vẫn thực hiện hành vi giao cấu với người nữ đó và nói “mày nằm im”, phù hợp với việc Hùng khai tại phiên tòa sơ thẩm ngày
24/9/2015 và ngày 26/2/2016, cụ thể: “Khi đến lán thì tôi vào trước, người bị hại
vào sau. Tôi thấy người bị hại im lặng nên nghĩ là đồng ý. Tôi không quát nạt Y Ngiết, trừ lúc đầu, khi vào lán của nhóm Y Ngiết là tôi có quát nạt, thu điện thoại và đập chén vào đầu một thanh niên. Khi thực hiện hành vi giao cấu thì người bị hại có chống cự, lật người qua lại và tay giữ chặt lấy áo nhưng yếu ớt”, “khi bị cáo cởi quần thì người bị hại có giữ lại, nhưng bị cáo đạp mạnh xuống thì quần tuột khỏi tay bị hại, khi cởi áo thì bị hại giữ chặt áo nên không cởi được. Khi giao cấu thì người đó có lắc người qua lại chống cự nhưng yếu ớt…”, “người bị hại có chống cự nhưng yếu ớt nên bị cáo nghĩ là đồng ý”.
Quyết định giám đốc thẩm nhận định rằng, căn cứ vào các tài liệu, chứng cứ
có tại hồ sơ vụ án, có đủ cơ sở kết luận: “Nguyễn Văn Hùng đã dùng vũ lực để thực
hiện hành vi giao cấu trái ý muốn của người bị hại, tại thời điểm Hùng phạm tội thì Y Ngiết chưa đủ 16 tuổi. Như vậy, hành vi của Hùng có dấu hiệu phạm Tội hiếp dâm trẻ em quy định tại Điều 112 BLHS năm 1999. Cơ quan điều tra tự ý không đưa vào hồ sơ vụ án một số tài liệu, chứng cứ quan trọng khi xác định hành vi phạm tội của Nguyễn Văn Hùng là không đúng với quy định của pháp luật…”.
Do đó, tại Quyết định giám đốc thẩm số 15/2017/QĐ-GĐT, TAND Cấp cao tại Đà Nẵng đã hủy toàn bộ bản án HSST số 04/2016/HS-ST ngày 26/2/2016 của TAND huyện Dăk Tô để điều tra lại theo đúng quy định của pháp luật.
Nhận xét, đánh giá:
Trong vụ án này đã có các quan điểm khác nhau khi xác định hành vi giao cấu của Nguyễn Văn Hùng đối với Y Ngiết như sau:
Thứ nhất, CQCSĐT công an huyện Dak Tô và VKSND huyện Dak Tô đều cho rằng hành vi giao cấu của Nguyễn Văn Hùng với Y Ngiết là hành vi giao cấu thuận tình, được thực hiện trên cơ sở có sự đồng ý của Y Ngiết và Y Ngiết có uống rượu nhưng không say. Do đó, CQCSĐT công an huyện Dak Tô đã đề nghị truy tố và VKSND huyện Dak Tô đã truy tố Nguyễn Văn Hùng về Tội giao cấu với trẻ em theo khoản 1 Điều 115 BLHS năm 1999.
Thứ hai, TAND huyện Dak Tô và TAND Cấp cao tại Đà Nẵng đều cho rằng hành vi giao cấu của Nguyễn Văn Hùng với Y Ngiết không phải là hành vi giao cấu thuận tình mà Hùng đã có hành vi dùng vũ lực để thực hiện hành vi giao cấu trái với ý muốn của người bị hại do trước đó bị hại đã uống rượu say, bị hại có kháng cự nhưng yếu ớt, hơn nữa, giữa người bị hại và bị cáo lại không quen biết nhau. Do nhận định rằng, hành vi giao cấu của Hùng đối với Y Ngiết không trên cơ sở thuận tình (không có sự đồng ý của nạn nhân) nên TAND huyện Dak Tô và TAND Cấp cao tại Đà Nẵng đều cho rằng hành vi của Hùng không phạm Tội giao cấu với trẻ em mà có dấu hiệu phạm tội “Hiếp dâm trẻ em” quy định tại Điều 112 BLHS năm 1999.
Theo quan điểm của tác giả, tại thời điểm Hùng giao cấu với Y Ngiết thì Hùng 21 tuổi (từ đủ 18 tuổi trở lên), Y Ngiết 15 tuổi 9 tháng 29 ngày (nằm trong độ tuổi từ đủ 13 tuổi đến dưới 16 tuổi). Do đó, trong vụ án này sẽ có hai khả năng xảy ra như sau:
- Một là, nếu xác định được Hùng có hành vi giao cấu thuận tình với Y Ngiết thì Hùng phạm Tội giao cấu với trẻ em theo quy định tại khoản 1 Điều 115 BLHS năm