Hiện nay trên thế giới không có một quy trình hòa giải thống nhất, mà mỗi quốc gia hay trung tâm hòa giải có một quy trình khác nhau , như quy chế hòa giải được xây dựng bới các tổ chức như ICC, ICSID, UNCITRAL…. Trong đó, quy tắc hòa giải của Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc, được ban hành vào tháng 12 năm 1980 và Luật Mẫu về hòa giải thương mại quốc tế thông qua vào tháng 11 năm 2002 được xem là chuẩn mực (Quy tắc hòa giải UNCITRAL), và là cơ sở tham chiếu của nhiều quốc gia khi xây dựng và ban hành các quy tắc về hòa giải thương mại riêng biệt tại các quốc gia.
Thông thường các quy trình hòa giải có các bước sau:
Bước một: Bắt đầu thủ tục hòa giải:
Đầu tiên, các bên cần thống nhất họ sẽ sử dụng phương thức giải quyết vụ việc đang tranh chấp bằng phương pháp hòa giải khi các tranh chấp phát sinh hay sử dụng điều khoản quy định trong hợp đồng mà trong đó có điều khoản quy định giải quyết các tranh chấp phát sinh (nếu có) là phương pháp hòa giải thương mại. (Ví dụ: Điều khoản mẫu theo kiến nghị của Quy tắc hòa giải UNCITRAL tại Điều 20 “Trong trường hợp tranh chấp phát sinh từ, hoặc liên quan tới hợp đồng này, nếu các bên muốn giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thì quá trình hòa giải sẽ tiến hành theo Quy tắc hòa giải UNCITRAL đang có hiệu lực).
Hòa giải chỉ bắt đầu khi các bên thống nhất chọn và tiến hành thủ tục hòa giải. Điều này được hiểu rằng khi một bên đồng ý với lời đề nghị của bên kia, hay
cả hai bên đều chấp nhận một yêu cầu đề nghị hai bên hòa giải bởi một cơ quan nhà nước có thẩm quyền như Tòa án, cơ quan hành chính hay trọng tài thương mại. Theo nhiều chuyên gia về hòa giải thương mại quốc tế, thời gian ba mươi ngày là hợp lý trong việc các bên suy xét quyết định có chấp nhận hòa giải hay không. Tuy nhiên đối với các vụ tranh chấp đa phương hay song phương phức tạp về bối cảnh chính trị, kinh tế hay địa lý, thời gian này có thể lên đến sáu mươi ngày như quy định tại Điều 5 của Thỏa thuận về các quy tắc và thủ tục điều việc giải quyết tranh chấp (DSU) trong Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO).
Trường hợp các bên không thống nhất với nhau về việc lựa chọn một hòa giải viên thì có thể nhờ một tổ chức hòa giải chuyên nghiệp đề xuất hay chỉ định một hòa giải viên. Hòa giải viên được đề xuất hay chỉ định này phải được sự thống nhất của các bên tranh chấp. Hòa giải viên có nghĩa vụ thông tin cho các bên tranh chấp biết những thông tin về mình, kể cả những tình tiết có thể gây nghi ngờ hợp lý về tính vô tư, độc lập, khách quan của mình.
Bước hai: Chuẩn bị thủ tục hòa giải
Sau khi hai bên đã lựa chọn hòa giải viên, cá bên sẽ bắt đầu các thủ tục chuẩn bị cho phiên hòa giải. Trước tiên, các bên sẽ soạn thảo và thống nhất quy trình hòa giải; thông thường, quy trình hòa giải là do các bên tranh chấp thỏa thuận sao cho phù hợp thuận lợi cho các bên, đồng thời phải ngắn gọn, linh hoạt nhằm đáp ứng các mục tiêu hòa giải. Ở nhiều nước, để giúp các bên có điều kiện tham khảo, lựa chọn hòa giải trong tranh chấp, đã ban hành các bản hướng dẫn hay quy tắc hòa giải mẫu làm cơ sở cho các trung tâm hòa giải và các hòa giải viên.
Ví dụ: Phòng Thương mại quốc tế (ICC) tại London ban hành “Quy tắc hòa giải không bắt buộc (sửa đổi, bổ sung từ 1/1/1988) gồm 11 điều quy định một qui trình đơn giản mang tính chất “khung” để hòa giải viên tiến hành “theo cách thức mà minh cho là thích hợp và theo nguyên tắc công bằng, không thiên vị” (Điều 5).
Sau khi thống nhất quy tắc hòa giải cho vụ việc tranh chấp, hòa giải viên đề nghị các bên nêu bằng văn bản yêu cầu của mình về tất cả vấn đề cần giải quyết, văn bản này được gửi cho cả hòa giải viên và cả phía bên kia. Chỉ trừ trường hợp
bên tranh chấp cung cấp thông tin yêu cầu giữ bí mật nội dung thông tin cung cấp thì hòa giải viên không được truyền đạt nội dung thông tin đó cho bên phía tranh chấp. Điều này phù hợp với thực tiễn văn hóa và pháp luật ở nhiều quốc gia và đã thể hiện trong Điều 10 Quy tắc hòa giải của UNCITRAL. Mục đích là tạo điều kiện cho việc trao đổi thông tin thẳng thắn, cởi mở giữa các bên và hòa giải viên, cũng như bảo lưu quyền giữ bí mật thông tin của các bên.
Vai trò của hòa giải viên là thúc đẩy việc trao đổi các thông tin xác thực liên quan đến nội dung vụ việc tranh chấp. Những trao đổi giữa hòa giải viên và các bên cũng như việc cung cấp thông tin qua hòa giải viên góp phần gia tăng lòng tin của các bên trong phiên hòa giải. Nhưng cũng cần phải lưu ý các bên rằng hòa giải viên có quyền, chứ không phải có nghĩa vụ phải tiết lộ hay cung cấp thông tin cho phía bên kia, bởi lẽ hòa giải viên không được công bố hay cung cấp thông tin mà bên cung cấp thông tin yêu cầu phải giữ bí mật thông tin.
Bước 3: Tiến hành phiên hòa giải
Sau khi các tài liệu, thông tin mà các bên đưa ra đã được trao đổi xem xét, hòa giải viên sẽ tổ chức phiên hòa giải với thời gian, địa điểm và cách thức phù hợp theo nguyên tắc khách quan, công bằng và hợp lý với những cân nhắc kỹ lưỡng về quyền, nghĩa vụ, lợi ích của cả hai bên, các quy định về thương mại liên quan của pháp luật, văn hóa, xã hội được quy định trong hợp đồng, quy định của các quốc gia liên quan, của tập quán thương mại quốc tế và kể cả lịch sử mối quan hệ kinh doanh của các bên tranh chấp.
Trong quá trình hòa giải, hòa giải viên có quyền đưa ra đề xuất nhằm giải quyết hòa giải; điều này có nghĩa rằng hòa giải viên có thể đưa ra đề xuất nhằm giải quyết tranh chấp ở mọi giai đoạn của thủ tục hòa giải. Điều này dựa vào kỹ năng và kinh nghiệm của hòa giải viên dựa vào các yếu tố như hồ sơ, thông tin do các bên cung cấp trước và trong phiên hòa giải, cũng như là thái độ, ý chí của các bên trong quá trình hòa giải.
Theo Luật mẫu UNCITRAL, hòa giải viên có thể gặp gỡ trực tiếp hoặc liên lạc với các bên một cách riêng rẽ hoặc đồng thời trước và trong phiên hòa giải. Một
số quốc gia như Canada, Hong Kong, Italia …cũng quy định rằng hòa giải viên được phép tiếp xúc với các bên khi có mặt của bên kia hay tiếp xúc riêng với từng bên. Bởi để hòa giải thành công, hòa giải viên phải hiểu rõ bản chất của vụ việc kề cả ý chí và nguyện vọng tối thiểu nhất mà các bên mong muốn đạt được trong kết quả hòa giải. Và như vậy hòa giải viên càng nắm bắt, phân tích thông tin của hai bên cung cấp một cách kỹ càng các nguyên nhân, lý do khiến cho hai bên không đạt được sự thống nhất. Khái niệm “thông tin” được xem như bao hàm tất cả các thông tin xác thực mà các bên cung cấp cho hòa giải viên trong quá trình hòa giải, bao gồm trước và trong phiên hòa giải. Và căn cứ vào những thông tin trên, hòa giải viên sẽ đề xuất các vấn đề trọng tâm và phương án để hòa giải cho các bên.
Trước khi phiên hòa giải bắt đầu, hòa giải viên cần phải giải thích cho các bên tranh chấp biết về bản chất của thủ tục hòa giải cũng như các quy ước mà các bên đã đồng ý trước đó như: có thái độ tôn trọng và lắng nghe trình bày của bên kia, giữ thái độ bình tĩnh, hòa hảo, lịch sự tối đa có thể…
Khi vào phiên hòa giải, các bên trình bày ý kiến, quan điểm của mình về việc tranh chấp; lắng nghe quan điểm ý kiến của bên kia; sau đó hai bên đề xuất phương án giải quyết tranh chấp và thương lượng các đề xuất đó. Trong suốt quá trình này, hòa giải viên bằng kiến thức pháp luật, xã hội và cả sự am tường trong nội dung vụ việc tranh chấp sẽ đưa ra những bình luận, khuyến nghị và đề xuất những giải pháp cho các bên tranh chấp. Trên cơ sở những phân tích, khuyến nghị của hòa giải viên về các phương án tranh chấp, các bên sẽ thỏa thuận với nhau để giải quyết vụ việc tranh chấp.
Bước bốn: Kết thúc hòa giải
Nếu các bên thỏa thuận được với nhau những điều khoản, phương án giải quyết tranh chấp, các bên sẽ lập một quá trình kết thúc hòa giải là việc các bên đồng ý ký một thỏa thuận hòa giải hoặc một hay tất cả các bên tuyên bố rằng họ không tiếp tục hòa giải nữa.
Việc các bên tham gia vào quá trình hòa giải bắt nguồn từ một thỏa thuận do các bên ký trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp, từ một quy định pháp luật hay từ
phía tòa án. Khi các bên hòa giải thành, thì vụ việc tranh chấp đã được giải quyết xong và chỉ còn thực hiện việc thỏa thuận hòa giải thành. Tuy nhiên khi hòa giải viên xác định rằng không cần thiết phải tiếp tục nỗ lực hòa giải nữa, thì có thể nhận thấy rằng hành vi, thái độ của một bên hoặc các bên có quan điểmquá khác biệt nhau, dẫn đến cơ hội thành công của việc hòa giải là không có. Ví dụ như khi hòa giải viên liên hệ một bên hay các bên để yêu cầu cung cấp thông tin hay lấy ý kiến về một vấn đề lien quan đến vụ việc tranh chấp mà họ không trả lời. Nếu một trong các bên hoặc các bên tuyên bố với hòa giải viên chấm dứt thủ tục hòa giải, điều đó có nghĩa là trong quá trình hòa giải, hai bên đã không thể dung hòa lợi ích cho nhau, và các bên đều không thay đổi ý kiến bảo vệ lợi ích của chính mình, và họ tự nhận định rằng cơ hội để hòa giải là không có, họ phải sử dụng biện pháp tố tụng tư pháp khác để bảo vệ lợi ích của họ.
Tiểu kết chương 1
Hòa giải là một trong những phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (Alternative Dispute Resolution- ADR) thay cho phương thức đưa vụ việc đến tòa án. ADR, giống như tòa án và trọng tài, cũng có bên thứ ba độc lập nhưng chức năng của người này khác biệt cơ bản với thẩm phán hay trọng tài viên. Bên thứ ba là bên trung lập nhưng hạn chế tối đa sự can thiệp của bên thứ ba vào kết quả giải quyết tranh chấp giữa các bên. Các bên có toàn quyền quyết định. Hòa giải không nhằm phân định ai đúng ai sai trên cơ sở các bằng chứng và quyền, nghĩa vụ pháp lý để ra phán quyết như trọng tài hay tòa án, hòa giải viên cũng không đưa ra các giải pháp mà chỉ giúp các bên thương lượng tìm được lợi ích chung, hướng đến giải pháp mà cả hai bên đều chấp nhận và tự nguyện tuân thủ. Để giải quyết một vụ việc bằng phương thức hòa giải, các bên phải có thỏa thuận về giải quyết tranh chấp bằng phương thức này.Có thể nói, hòa giải thương mại là mô hình giải quyết tranh chấp tốt cho hoạt động kinh doanh thương mại, được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng hiệu quả, được các cơ quan tài phán thương mại quốc tế khuyến nghị sử dụng.
Chương 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
Theo truyền thống Văn hóa người Việt Nam, từ xa xưa việc hòa giải được thực hiện ở đơn vị hành chánh từ làng, xã như là một phương thức gắn kết cộng đồng, là một hiện tượng Văn hóa – pháp lý thấm sâu vào đời sống xã hội nhân dân ta hàng ngàn năm.
Sau khi Nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa (nay là Cộng hòa XHCN Việt Nam) ra đời, chế định hòa giải ở cơ sở tiếp tục được duy trì tại các Sắc lệnh (số 13/SL ngày 24/01/1946; số 51/SL ngày 17/4/1946); văn bản pháp luật về hòa giải đầu tiên ở Việt Nam là Sắc luật số 13 về Tổ chức Tòa án ký ngày 21/01/1946 ngay tại Khoản 1 Điều thứ 3 có quy định: “Ban tư pháp xã có quyền: 1- Hoà giải tất cả các việc dân sự và thương sự. Nếu hoà giải được, ban tư pháp có thể lập biên bản hoà giải có các uỷ viên và những người đương sự ký.”
Khi đất nước, bước vào thời kỳ đổi mới, chế định hòa giải được ghi nhận là một nguyên tắc Hiến định: “Ở cơ sở, thành lập các tổ chức thích hợp của nhân dân để giải quyết những vi phạm pháp luật và những tranh chấp nhỏ trong nhân dân theo quy định của pháp luật” (Hiến pháp năm 1980-Điều 128 và Hiến pháp năm 1992-Điều 127); Vào thời điểm 1980, nền kinh tế vẫn còn mang tính bao cấp, việc mua bán tư nhân diễn ra theo hình thức nhỏ lẻ, nên việc quy định các tổ chức thích hợp của nhân dân, một cách diễn đạt của hình thức tổ chức hòa giải ngoài tố tụng nhà nước đã được ghi nhận trong văn bản cao nhất là cơ sở bước đầu cho mô hình hòa giải thương mại hiện nay ở nước ta.
Tiếp theo, Bộ Luật dân sự nước công hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1995 đã coi việc hoà giải để giải quyết các tranh chấp dân sự là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự Việt Nam: "Trong quan hệdân sự, việc hoà giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích. Không ai được dung vũ lực hoặc đe doạ dùng vũ lực trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự" (Điều 11). Và liên tiếp các văn bản sau đó đã quy định hòa giải như là phương
thức lựa chọn cho việc giải quyết các tranh chấp dân sự, bao gồm cả thương mại như Bộ luật hàng hải năm 2000, Điều 259 về nguyên tắc giải quyết tranh chấp hàng hải quy định các bên liên quan có thể giải quyết tranh chấp hàng hải bằng thương lượng, thoả thuận hoặc khởi kiện tại Trọng tài hoặc Toà án có thẩm quyền. Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005, Điều 12 quy định: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích”. Luật Thương mại 2005, Điều 317 quy định hòa giải là một trong các hình thức giải quyết tranh chấp trong thương mại. Luật Đầu tư 2005, Điều 12 quy định: “Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định của pháp luật”.
Ngày 2/6/2005, Bộ Chính trị ban hành Nghị quyết số 49-NQ/TW về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã thể hiện chủ trương “khuyến khích giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; tòa án hỗ trợ bằng quyết định công nhận việc giải quyết đó” là một định hướng mang tính chỉ nam cho việc từng bước phát triển chế định hòa giải thương mại trong việc giải quyết tranh chấp kinh doanh; với nhiều văn bản được ban hành như Luật Trọng tài Thương mại số số 54/2010/QH12 do Quốc hội ban hành ngày 17/6/2010. Điều 9 Luật Trọng tài thương mại 2010 quy định: “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”. Luật Đầu tư năm 2014 quy định về việc giải quyết tranh chấp về đầu tư, kinh doanh cụ thể như sau: “Tranh chấp liên quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải.