quy định của pháp luật có liên quan đến công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại địa bàn thành phố Hà Nội
- Thứ nhất, thiếu văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh: Bộ luật dân sự 2015 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2017 nhưng cho đến nay các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền vẫn chưa ban hành đầy đủ các văn bản quy phạm pháp luật dưới luật để quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành. Cụ thể
ở thời điểm hiện tại, chỉ có Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm được ban hành thay thế cho Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch đảm bảo, đã được sửa đổi, bổ sung một số điều theo Nghị định số 05/2012/NĐ-CP ngày 02/2/2012 của Chính phủ. Trong khi đó vẫn chưa ban hành Nghị định mới thay thế cho Nghị định 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/12/2012 của Chính phủ.
- Thứ hai, công tác tổ chức thi hành pháp luật còn nhiều yếu kém: Công tác tổ chức thi hành pháp của Việt Nam còn những hạn chế, vướng mắc cần khắc phục như tính khả thi của các văn bản quy phạm pháp luật còn hạn chế; ý thức tuân thủ pháp luật của bộ phận cán bộ, công chức và các tổ chức, cá nhân vẫn còn chưa nghiêm túc; thiếu cơ chế kiểm tra, theo dõi, tình trạng “nhờn” luật vẫn diễn ra; thiếu các điều kiện bảo đảm cho việc thi hành pháp luật được hiệu quả…. Mặc dù công tác xây dựng pháp luật trong thời gian qua có nhiều chuyển biến tốt, có nhiều văn bản pháp luật mới được ban hành nhưng khó đi vào cuộc sống vì yếu kém của công tác tổ chức thi hành.
Nội dung đầu tiên cần làm tốt trong công tác tổ thi hành pháp luật là tăng cường công tác hướng dẫn, đẩy mạnh và phổ biến công tác giáo dục pháp luật để đảm bảo quyền tiếp cận pháp luật của nhân dân. Tùy vào từng đối tượng mà có hình thức, phương pháp tuyên truyền, giáo dục thích hợp.
Có nhiều trường hợp vi phạm do thiếu hiểu biết pháp luật nhưng lại không sử dụng các dịch vụ tư vấn, trợ giúp pháp lý trong xã hội. Trong điều kiện pháp luật thế chấp QSDĐ liên quan đến nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh như quy định của Bộ luật dân sự, Luật đất đai… và các Nghị định, Thông tư của Chính phủ và các Bộ ngành rất phức tạp, nhiều quy định lại khó hiểu, nếu không có công tác hướng dẫn, giải thích pháp luật chu đáo cũng sẽ ảnh hưởng không nhỏ đến việc thực hiện pháp luật. Do đó khi sử dụng quyền sử dụng đất của mình để thế chấp vay vốn thì người có quyền sử dụng đất nên sử dụng các dịch vụ tư vấn, trợ giúp pháp lý khi ký kết hợp đồng thế chấp cũng như khi giải quyết tranh chấp phát sinh về hợp đồng thế chấp nếu có thì mới đảm bảo hạn chế các sai sót, vi phạm khi thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ.
Thứ ba, do những yếu kém về trình độ, năng lực, phẩm chất đạo đức của một bộ phận cán bộ, công chức các cơ quan quản lý nhà nước, cơ quan tư pháp, cơ quan bổ trợ tư pháp, cán bộ ngân hàng: Những yếu kém về trình độ, năng lực dẫn đến những sai sót, nhầm lẫn trong cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; trong nhận xét, đánh giá chứng cứ, trong phán xét khi xử lý, giải quyết tranh chấp hợp đồng thế chấp QSDĐ; yếu kém về phẩm chất đạo đức dẫn đến hành vi vô trách nhiệm trong quản lý, trong giải quyết tranh chấp; thậm chí là tiêu cực, tham nhũng, thông đồng với chủ thể có liên quan để cố tình làm sai lệch hồ sơ, chứng cứ, phán quyết thiếu khách quan, công tâm.
Khó khăn do quy định của Luật đất đai và Luật nhà ở gây cản trở đến hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất:
Theo quy định của Luật đất đai và Luật nhà ở có một số quyền gắn liền với quyền sử dụng đất đáng lẽ phải bắt buộc phải thực hiện đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng. Tuy nhiên, Luật đất đai và Luật nhà ở lại không quy
định rõ ràng hoặc có quy định nhưng không bắt buộc phải đăng ký. Cụ thể như sau:
- Luật đất đai:
Thứ nhất: Đối với quy định về đăng ký quyền sở hữu nhà ở: Tại khoản 1 điều 95 luật đất đai thì việc đăng ký quyền sở hữu nhà ở là thủ tục được thực hiện theo yêu cầu của người sử dụng đất.
Thứ hai: Quy định về quyền đối với bất động sản liền kề: Điều 171 Luật Đất đai năm 2013 quy định về “Quyền sử dụng hạn chế đối với thửa đất liền kề”. Do chủ thể không thực hiện đăng ký đối với các quyền này nên khi đăng ký thế chấp không xác định được cá nhân, tổ chức có quyền, lợi ích liên quan dẫn đến tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện, điều này gây ảnh hưởng rất lớn đến việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
- Luật nhà ở:
Điều 147 và Điều 148, Luật Nhà ở 2014 quy định, việc thế chấp nhà ở chỉ gồm các hình thức: Thế chấp dự án nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư dự án nhà ở, thế chấp nhà ở hình thành tương lai của tổ chức, cá nhân tự xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của tổ chức, cá nhân mua nhà ở trong dự án nhà ở. Trên thực tế các tổ chức hành nghề công chứng đã từ chối thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở giữa người mua nhà và ngân hàng.
Mặc dù, chủ sở hữu có quyền định đoạt tài sản nhưng không được làm thay đổi quyền hưởng dụng đã được xác lập. Quyền hưởng dụng có thể được xác lập trên bất động sản hữu hình như: đất đai, nhà ở, công trình xây dựng, rừng, cây trồng,... hoặc bất động sản vô hình như: quyền sử dụng đất,quyền bề mặt,... Quy định này cũng tạo ra rào cản đối với việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
- Trên thực tế công chứng viên còn lúng túng khi xác định một số chủ thể tham gia giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà điển hình là xác định thành viên hộ gia đình.
- Khó khăn trong việc nhận biết chủ thể, giấy tờ giả: Trong khi thực hiện công chứng các hợp đồng giao dịch nói chung, hợp đồng thế chấp uyền sử dụng đất nói riêng, công chứng viên đều gặp phải khó khăn khi phải đối diện với sự gian dối, giả mạo của người yêu cầu công chứng như: Giấy tờ tùy thân giả mạo; Giấy tờ quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liến với đất; Ngoài ra, có thể giả mạo cả giấy xác nhận tình trạng hôn nhân, sổ hộ khẩu,… Sau khi công chứng mà phát hiện ra chủ thể yêu cầu công chứng giả mạo hoặc chủ thể đúng người nhưng giấy tờ bị giả mạo hoặc cả hai yếu tố trên đều bị giả mạo thì đều gây ra thiệt hại và ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên có liên quan.