2.3.1. Điều kiện quản tài viên tham gia thủ tục phá sản
QTV hành nghề quản lý, thanh lý tài sản phải được cấp chứng chỉ hoặc được nhà nước công nhận bằng cách liệt kê vào danh sách hành nghề. Để được cấp chứng chỉ hành nghề hay được thêm vào danh sách hành nghề có thể chỉ định tham gia thủ tục phá sản, QTV ở các quốc gia khác nhau sẽ có những tiêu chuẩn khác nhau. Ví dụ, tại Trung Quốc, Tòa án Tối cao Trung Quốc đã ban hành Quy định về quản trị viên cho các vụ phá sản doanh nghiệp. Theo đó, tòa án sẽ lập một danh sách những quản trị viên dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau. Trước đó, tòa án sẽ thông báo về các yêu cầu của người nộp đơn làm quản trị viên; những giấy tờ cần cung cấp; đánh giá tiêu chuẩn và hồ sơ; nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý của quản trị viên; thời hạn nộp hồ sơ; và những vấn đề khác mà tòa án cho rằng cần thiết phải thông báo. Những tổ chức, cá nhân muốn trở thành quản trị viên thì nộp hồ sơ cho tòa án xem xét và quyết định để đưa vào danh sách và sẽ được chọn luân phiên. Chẳng hạn, ở Bắc Kinh mỗi quản trị viên (tổ chức) được chấm thang 100 điểm, trong đó doanh thu (20), quy mô, số lượng nhân viên và số quản trị viên đủ tiêu chuẩn (20), kinh nghiệm thực tế xử lý vụ phá sản (30), số báo cáo thanh lý có liên quan (15), số bài báo có liên quan (5), bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp (10)[16], [72]. Còn ở trường hợp Singapore, tiêu chuẩn để trở thành QTV được hướng dẫn trên website của cơ quan Quản lý doanh nghiệp và kế toán. Theo đó, đối với vụ phá sản công ty tự nguyện thì QTV không cần phải là người được cấp chứng chỉ . Ngược lại, đối với những vụ phá sản công ty, QTV phải là người đã được cấp chứng chỉ. Ứng viên nộp đơn làm QTV có thể là một kế toán viên đã được cấp chứng chỉ có năng lực và kinh nghiệm. Kèm theo đơn là thư giới thiệu của hai người. Người giới thiệu không được là người trong gia đình hoặc khách hàng của kế toán viên. Một trong hai người giới thiệu này phải là QTV chính thức và đã giám sát công việc của ứng viên. Ngoài ra, ứng viên cũng có thể là một cá nhân chưa phải là kế toán viên công. Tuy nhiên, về kinh nghiệm, người này phải có ít nhất ba năm kinh nghiệm toàn thời gian quản trị về phá sản, trong đó có ít nhất hai năm ở vị trí giám sát hoặc quản lý. Về năng lực, ứng viên cũng phải có thư của hai người giới thiệu như ở trên, đồng thời phải đáp ứng thêm một số điều kiện như: ứng
viên phải trải qua một số bài thi của Ủy ban giám sát kế toán công Singapore để đảm bảo rằng ứng viên có kiến thức về luật công ty, quản trị công ty, thuế, kiểm toán và dịch vụ đảm bảo[16], [72].
Như vậy, từ hai ví dụ trên có thể thấy, điều kiện để được hành nghề quản lý, thanh lý sản nghiệp phá sản của một QTV là khác nhau ở các quốc gia. Tuy nhiên, tựu chung lại, đây là một hoạt động có điều kiện và đặt dưới sự quản lý chặt chẽ của nhà nước. Việc được chấp thuận trở thành QTV chỉ là bước đầu tiên, để một QTV chính thức tham gia vào một thủ tục phá sản cụ thể cần phải trải qua bước chỉ định. Nghĩa là, một QTV khi được công nhận (bằng chứng chỉ hành nghề hay thoả mãn các điều kiện hành nghề) chưa đồng nghĩa với việc sẽ tham gia thủ tục phá sản. Việc để trở thành QTV của một vụ việc cụ thể cần phải thoả mãn các điều kiện sau đây:
Thứ nhất, nhu c u c n QTV tham gia của chính thủ t c phá sản. Ngoại trừ
một số rất ít các quốc gia như Singapore yêu cầu QTV tham gia trong mọi thủ tục phá sản, bao gồm cả thủ tục phá sản tự nguyện, thì ở hầu hết các quốc gia ghi nhận về chế định này lại không phải mọi thủ tục phá sản đều cần đến QTV. Thông thường những thủ tục phá sản mà tồn tại một hoặc rất ít chủ nợ và các chủ nợ tự thoả thuận được với nhau về phương án đòi nợ, chia nợ hay những thủ tục phá sản mà chủ thể lâm vào tình trạng phá sản không còn sản nghiệp, thậm chí không còn sản nghiệp để chi trả cho thủ tục phá sản… thì không cần đến sự hiện diện của QTV. Như vậy, để một QTV tham gia vào một thủ tục phá sản nhất định trước hết phải căn cứ vào nhu cầu cần đến QTV của thủ tục phá sản đó. Trong trường hợp có nhu cầu mới xét đến những điều kiện còn lại. Như vậy đây là điều kiện có tính tiên quyết.
Thứ hai, tiêu chuẩn về chuyên môn, tr nh đ phù hợp v i thủ t c phá sản. Trên
cơ sở nhu cầu cần sự tham gia của QTV vào thủ tục phá sản, người có quyền chỉ định QTV – thông thường là Toà án sẽ xem xét đến các vấn đề về chuyên môn, trình độ của QTV có phù hợp với thủ tục phá sản cụ thể. Việc xem xét chuyên môn, trình độ của QTV trong một thủ tục phá sản cũng tuỳ thuộc vào những trường hợp cụ thể:
- Trong trường hợp Toà án xác định chủ thể đang lâm vào tình trạng phá sản có khả năng phục hồi. Lựa chọn QTV có chuyên môn, trình độ phù hợp cho việc tiếp quản hoạt động sản xuất, kinh doanh đang lâm vào tình trạng phá sản, tiến hành các hoạt động quản trị tạm thời và xây dựng phương án hồi phục hoạt động sản xuất, kinh doanh của chủ thể mất khả năng thanh toán. Khi đó, QTV đóng vai trò là
người ―hãm‖ đà khánh kiệt của của chủ thể phá sản và thiết lập những tiền đề để khôi phục hoạt động và tiến tới thoát khỏi tình trạng phá sản. Đây là hoạt động có tính quản trị cao, không chỉ cần những QTV có chuyên môn về quản trị DN mà còn có kinh nghiệm trong hoạt động phục hồi DN có tính chất tương đồng. Nếu lựa chọn một QTV không có những tố chất trên, tất yếu sẽ dẫn tới phá sản nhanh chóng. Tuy nhiên, như đã đề cập ở trên, vấn đề khôi phục này không thực sự phổ biến bằng lựa chọn tuyên bố phá sản.
- Trong trường hợp Toà án xác định chủ thể đang lâm vào tình trạng phá sản không còn khả năng phục hồi. Lúc này vai trò của QTV chỉ xoay quanh việc quản lý, thanh lý sản nghiệp phá sản để tiến hành thanh toán nợ cho các chủ nợ nhằm tiến tới tuyên bố phá sản. Khi đó, điều kiện chuyên môn của QTV phải nhất thiết được đào tạo về quản lý tài sản (chuyên môn về xác định pháp lý của tài sản; xác định tài sản hiện hữu; xác định các tài sản phát sinh từ tài sản hiện hữu trong quá trình thực hiện thủ tục phá sản) và thanh lý tài sản để trả nợ (chuyên môn về định giá tài sản và chuyên môn về thanh toán nợ tập thể). Bên cạnh đó, quy mô của con nợ phá sản, mà cụ thể là quy mô sản nghiệp phá sản và quy mô chủ nợ cũng đòi hỏi trình độ và kinh nghiệm của QTV phù hợp.
Thứ ba, những điều kiện nhân thân của QTV trong thủ t c phá sản. Nhiệm vụ
quản lý, thanh lý tài sản của QTV là có tính chất trung gian như đã phân tích ở phần khái niệm, chính vì thế, vấn đề khách quan trong thực hiện nhiệm vụ là yêu cầu hàng đầu. Các điều kiện về nhân thân như không có sự liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến thủ tục phá sản (quan hệ góp vốn; quan hệ họ hàng với các bên tham gia thủ tục phá sản…) là điều kiện cơ bản để đảm bảo rằng QTV thực hiện nhiệm vụ của mình một cách khách quan và vô tư.
Tuỳ vào quy chế pháp lý khác nhau mà quy định về điều kiện nhân thân khi hành nghề QTV khác nhau giữa các quốc gia, tuy nhiên tựu chung lại hầu hết các điều kiện nhân thân để một QTV tham gia vào một thủ tục phá sản nhất định hướng tới hai vấn đề:
- QTV không có mối quan hệ gia đình, thân thiết với con nợ và chủ nợ trong thủ tục phá sản đó. Đây là điều kiện cần thiết để đảm bảo tính khách quan và vai trò trung gian – đại diện cho các bên tham gia thủ tục phá sản. Thậm chí, mối quan hệ nhân thân này còn phải xác định với cả Toà án – người có thẩm quyền chỉ định, để
đảm bảo rằng QTV đó tham gia thủ tục phá sản vì thoả mãn một cách khách quan và trung thực các điều kiện, thay vì được chỉ định nhờ sự ưu ái của Thẩm phán.
- QTV không tham gia góp vốn, không có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đến sản nghiệp phá sản trước khi được chỉ định. Đây cũng là tiêu chuẩn tất yếu, vì khi có lợi ích cá nhân trong thủ tục phá sản, thì nguy cơ rất lớn QTV sẽ có những hành vi tư lợi trước. Hay nói cách khác, nếu bản thân QTV cũng là một chủ nợ trong một thủ tục phá sản do chính QTV đó thực hiện thì gần như chắc chắn QTV đó sẽ phải thu hồi nợ cho chính bản thân mình trước.
Các quốc gia trên thế giới có những quy định riêng về vấn đề nhân thân của QTV khi tham gia thủ tục phá sản. Ví dụ ở Trung Quốc, những người sau đây sẽ không được chỉ định làm quản trị viên một vụ phá sản: là người có lợi ích liên quan; là giám đốc, kiểm soát viên hoặc quản lý cấp cao của doanh nghiệp hoặc của bất kỳ chủ nợ nào hiện tại hoặc trong vòng ba năm trước khi tòa án ra quyết định giải quyết phá sản; là vợ, chồng, con hoặc có quan hệ dòng máu trực hệ trong vòng ba đời của bất kỳ cổ đông có quyền kiểm soát, giám đốc, kiểm soát viên hoặc quản lý cấp cao của doanh nghiệp hoặc của bất kỳ chủ nợ nào; các trường hợp khác tòa án cho rằng không phù hợp để làm quản trị viên[16]. Hoặc tại Singapore những người sau đây sẽ không thể làm QTV phá sản công ty: không phải là QTV đã được cấp phép; có mắc nợ công ty đang giải quyết phá sản hoặc một công ty khác có liên quan với số tiền trên 2.500 đô la Singapore; là nhân viên của công ty trong vòng 24 tháng; là đối tác, người sử dụng lao động, hoặc nhân viên của người quản lý công ty; người đó là đối tác, người lao động hoặc người làm thuê cho nhân viên của người quản lý công ty; là người phá sản chưa được phục quyền; có giao dịch bất động sản với chủ nợ của anh ta hoặc có bất kỳ thỏa thuận nào với chủ nợ của anh ta có liên quan đến phá sản; đã bị kết án về tội liên quan đến gian lận hoặc không trung thực và bị phạt tù từ 3 tháng trở lên…[16], [72]
Thứ tư, điều kiện về khả năng đảm nhiệm đ ng thời nhiều thủ t c phá sản
cùng m t lúc. Để đảm bảo QTV có thời gian, sức lực chú tâm vào giải quyết hiệu
quả thủ tục phá sản, hầu hết các quốc gia đều đề cập đến điều kiện về khả năng đảm nhiệm đồng thời nhiều thủ tục phá sản cùng lúc. Tuy nhiên, nội dung quy định này ở các quốc gia là khác nhau. Có những quốc gia chỉ ghi nhận QTV không thể đảm nhận đồng thời 02 thủ tục phá sản cùng lúc trở lên như Anh, Đức, Thuỵ Điển...[12] Có những quốc gia cho phép hạn định ở những con số cao hơn như Hàn Quốc
không quá 03; Hoa Kỳ không quá 05…[12] Nhưng cũng có những quốc gia không xác định số lượng cụ thể thủ tục phá sản mà QTV đồng thời được tham gia. Ngược lại, số lượng này được căn cứ theo quy mô của sản nghiệp phá sản hoặc của chủ nợ. Nghĩa là ở quy mô nhỏ, QTV có thể đảm nhiệm cùng lúc 02 hoặc 03 hoặc nhiều hơn nữa thủ tục phá sản. Tuy nhiên, con số này sẽ giảm dần, thậm chí là duy nhất nếu quy mô lớn. Chủ thể có thẩm quyền chỉ định QTV căn cứ vào những quy định chi tiết về điều kiện này ở quốc gia đó để quyết định phù hợp việc lựa chọn QTV nào tham gia một thủ tục phá sản nhất định.
Thứ năm, những tiêu chuẩn về đạo đức của chính QTV. Ngoài bốn điều kiện ở
trên, vấn đề cuối cùng là những tiêu chuẩn về đạo đức của QTV – đây cũng là điều kiện khó nắm bắt nhất và ít có tính đồng quy về khuôn mẫu nhất, vì đạo đức phụ thuộc hoàn toàn vào điều kiện lịch sử, quan điểm xã hội, quan điểm chính trị, trình độ dân trí… Tuy nhiên, những yếu tố phổ biến về tiêu chuẩn này bao gồm:
- Được đánh giá cao về thái độ trong giải quyết các thủ tục phá sản trước đó. Tiêu chuẩn này có thể được đo bằng thang điểm do các chủ thể liên quan chấm sau khi thực hiện thành công thủ tục phá sản hoặc do chính người chỉ định nhận xét sau khi đánh giá tiến trình và kết quả thực hiện thủ tục phá sản.
- Sự minh bạch trong thực hiện các thủ tục phá sản trước đó. Tiêu chuẩn này có thể được xác lập bởi những dấu hiệu hoặc hành vi thiếu minh bạch nhưng chưa đến mức phải gánh chịu các trách nhiệm pháp lý, thì sẽ xem xét đánh giá như một cấu thành của tiêu chuẩn đạo đức.
- Uy tín trong giới QTV. Đây thực sự là một vấn đề khó xác định, bởi vậy trên thực tế nó chỉ được xem là tiêu chuẩn bất thành văn thay vì được luật hoá. Theo đó, những người có uy tín trong nghề QTV sẽ được ưu tiên chỉ định giải quyết thủ tục phá sản nếu quốc gia đó áp dụng cơ chế chỉ định ngẫu nhiên. Đặc biệt sự ưu tiên này càng được xem xét khi giải quyết các thủ tục phá sản lớn, phức tạp hoặc nổi tiếng.
2.3.2. Quyền và nghĩa vụ của quản tài viên
Địa vị pháp lý của QTV chứa đựng những quyền và nghĩa vụ pháp lý của QTV rất lớn đối với thủ tục phá sản. Các quyền và nghĩa vụ này khác nhau tuỳ thuộc vào ghi nhận pháp lý của từng quốc gia. Ví dụ, tại Singapore, quyền và nhiệm vụ của QTV được quy định ở Mục 274 Luật Công ty bao gồm: điều tra các vấn đề trong hoạt động và tài sản của công ty, hành vi của nhân viên và yêu cầu của các chủ nợ và bên thứ ba; phục hồi và hiện thực hóa tài sản của công ty theo cách có lợi
nhất cho công ty; dàn xếp các khiếu nại của các chủ nợ và đảm bảo phân phối công bằng tài sản của công ty theo quy định của Đạo luật công ty[16]. Hoặc tại Trung Quốc, quản trị viên có vai trò rất lớn đối với chủ nợ và doanh nghiệp đang trong quá trình phá sản. Một quản trị viên sẽ có những quyền và nhiệm vụ sau: tiếp quản tài sản, con dấu, sổ tài khoản, tài liệu và dữ liệu khác của con nợ; điều tra về tình hình tài chính của con nợ và chuẩn bị báo cáo về tình hình đó; quyết định các vấn đề quản trị nội bộ của con nợ; quyết định chi phí hàng ngày và các chi phí cần thiết khác của con nợ; quyết định, trước khi cuộc họp của các chủ nợ đầu tiên được tổ chức, để tiếp tục hoặc đình chỉ hoạt động kinh doanh của con nợ; quản lý và xử lý tài sản của con nợ; tham gia vào các hành động pháp lý, trọng tài hoặc bất kỳ thủ tục pháp lý nào khác thay mặt cho con nợ; đề xuất tổ chức các cuộc họp của các chủ nợ; thực hiện các nhiệm vụ khác mà tòa án cho rằng quản trị viên nên làm. Sau khi tòa án chấp nhận đơn phá sản, quản trị viên có quyền quyết định hủy bỏ hoặc tiếp tục thực hiện một hợp đồng đã được ký kết trước đó mà chưa thực hiện xong và