2.1. Lƣợc sử của chế định pháp luật quản lý lao động nƣớc ngoài làm việc tại Việt Nam làm việc tại Việt Nam
Pháp luật quản lý lao động nước ngoài gắn với đời sống công nghiệp của đất nước. Trường hợp của Malaysia nghiên cứu ở trên cho thấy, bước vào công nghiệp hóa từ xuất phát điểm thấp, nước này nhập khẩu lao động để phát triển một số ngành công nghiệp nhất định theo sự lựa chọn. Nhưng trường hợp của Hàn Quốc lại cho thấy, nhập khẩu lao động nước ngoài khi công nghiệp hóa đã có những tiến triển đáng kể. Với nền văn minh lúa nước, hầu như suốt thời kỳ phong kiến, Việt Nam có tỷ trọng lao động thủ công rất thấp. Do vậy sự xâm nhập của lao động nước ngoài vào Việt Nam rất hiếm. Hệ quả là quản lý lao động nước ngoài không được đặt ra. Từ thời kỳ Pháp thuộc cho tới khi giải phóng Miền Nam, nông nghiệp chiếm trên 90% tỷ trọng của nền kinh tế, chiến tranh liên miên. Do đó lĩnh vực pháp luật quản lý lao động nước ngoài chưa có cơ sở để phát triển bởi lĩnh vực pháp luật này là một lĩnh vực pháp luật của hòa bình và kinh tế công nghiệp.
Có lẽ pháp luật quản lý lao động nước ngoài ở Việt Nam bắt đầu từ năm 1977 với sự ra đời của Điều lệ đầu tư nhằm giải quyết những hậu quả của chiến tranh. Với chính sách mở cửa và xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, năm 1987 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được ban hành với hai mục tiêu chính là thu hút vốn đầu tư trực tiếp và công nghệ từ nước ngoài. Lĩnh vực pháp luật quản lý lao động nước ngoài bắt đầu có cơ sở để ra đời và phát triển. Tuy nhiên các qui định quản lý lao động nước ngoài gắn với các qui định về sử dụng lao động nước ngoài. Các văn bản chưa đựng các qui
định đó bao gồm: (1) Nghị định số 233-HĐBT ngày 22/06/1990 của Hội đồng Bộ trưởng ban hành Qui chế lao động đối với các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài; và (2) Thông tư số 19-LĐTBXH/TT ngày 31/12/1990 hướng dẫn thi hành Qui chế lao động đối với các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Theo các qui định tại hai văn bản này việc sử dụng lao động nước ngoài chỉ được phép nếu lao động đó có trình độ cao đáp ứng các yêu cầu kỹ thuật, công nghệ mà lao động Việt Nam không có khă năng đáp ứng và phải có thẻ lao động theo đúng qui định, đồng thời xí nghiệp sử dụng lao động đó phải được nhà chức trách lao động địa phương chấp thuận.
Các qui định này đã bắt đầu hình thành một mô hình quản lý lao động nước ngoài với việc áp đặt điều kiện lao động, thẩm quyền quản lý và phương thức quản lý là cho phép. Đối tượng chịu sự quản lý bao gồm cả người lao động nước ngoài và người sử dụng lao động nước ngoài.
Năm 1994, Bộ luật Lao động đầu tiên của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ra đời, các qui định về quản lý lao động nước ngoài được chú ý nhiều hơn. Bộ luật này dành một mục nói về “lao động cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam, người nước ngoài lao động tại Việt Nam, lao động ở nước ngoài” và nhiều qui định khác liên quan tới quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Với các qui định này, phạm vi người sử dụng lao động nước ngoài được mở rộng hơn, không chỉ các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam mà cả các cá nhân và tổ chức khác. Để thi hành Bộ luật này Chính phủ ban hành Nghị định số 58/CP ngày 03/10/1996 về việc cấp Giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức ở Việt Nam và Thông tư số 09/LĐTBXH-TT ngày 18/03/1997 của Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội hướng dẫn thực hiện việc cấp Giấy phép lao động cho người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức ở Việt Nam. Hai văn bản này đã qui định việc cấp Giấy phép lao động thay cho việc
cấp thẻ lao động như trước đây và qui định cụ thể về điều kiện, thủ tục thẩm quyền cấp Giấy phép lao động và thời hạn của nó. Người lao động nước ngoài được hiểu ở đây là người không có quốc tịch Việt Nam và người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào làm việc cho các doanh nghiệp hoặc tổ chức của Việt Nam. Những người đủ điều kiện để được cấp phép lao động tại Việt Nam là những người đạt tới một độ tuổi nhất định, đáp ứng được các điều kiện về trình độ, về chuyên môn, không có tiền án, tiền sự và không thuộc các trường hợp ngoại lệ (có nghĩa là thuộc trường hợp lao động mà không cần xin Giấy phép lao động). Thời hạn tối đa của Giấy phép lao động không quá ba năm kể cả gia hạn. Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội được cấp Giấy phép lao động có thời hạn từ ba tháng trở lên. Sở Lao động, Thương binh và Xã hội được cấp Giấy phép lao động dưới ba tháng. Nghị định số 169/1999/NĐ-CP ngày 03/12/1999 và Thông tư số 08/2000/TT-BLĐTB&XH ngày 29/03/2000 đã sửa đổi một số vấn đề của Nghị định số 58 và Thông tư số 09 nói trên. Theo hai văn bản mới này, hợp tác xã, nhà thầu, cơ sở y tế, văn hóa, giáo dục, thể thao, văn phòng đại diện, chi nhánh thương nhân nước ngoài, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng liên doanh, chi nhánh công ty luật nước ngoài… cũng được phép sử dụng lao động nước ngoài. Đồng thời Nghị định mới này bỏ thời hạn sử dụng lao động nước ngoài tối đa là 03 năm. Thời hạn sử dụng lao động phù hợp với hợp đồng lao động hoặc văn bản cử sang lao động ở Việt Nam trong các trường hợp khác. Thẩm quyền cấp Giấy phép lao động thuộc về Sở Lao động, Thương binh và Xã hội và Ban quản lý Khu công nghiệp. Thời hạn làm thủ tục cấp Giấy phép lao động là 15 ngày. Nghị định mới này không có sự phân biệt về điều kiện được cấp Giấy phép lao động giữa người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài.
Bộ luật Lao động được sửa đổi, bổ sung vào năm 2002 với các quy định về tỉ lệ lao động nước ngoài mà người sử dụng lao động được phép
tuyển dụng, thời hạn của giấy phép lao động, các trường hợp phải xin giấy phép lao động. Tiếp đó, Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17/09/2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài ở Việt Nam. Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội ban hành Thông tư số 04/2004/TT- BLĐTBXH ngày 10/3/2004 hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 105/2003/NĐ-CP. Cơ quan, tổ chức quốc tế hoặc của nước ngoài, và cá nhân nước ngoài được phép sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam. Như vậy những người được sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam được mở rộng thêm bởi lúc đó lao động Việt Nam chưa đủ sức đáp ứng nhu cầu về lao động của họ do trình độ chuyên môn thấp và tay nghề chưa cao. Tuy nhiên giai đoạn này đã hạn chế số lượng lao động nước ngoài được sử dụng trong các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế (như doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp dân doanh, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) với tỷ lệ không quá 3% số lao động hiện có của doanh nghiệp, nhưng nhiều nhất không quá 50 người. Riêng đối với các cơ quan, tổ chức khác, pháp luật không quy định tỷ lệ hạn chế cụ thể. Việc tuyển lao động nước ngoài phải được sự chấp thuận của Chủ tịch Ủy ban nhân nhân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Doanh nghiệp có nhu cầu tuyển dụng lao động nước ngoài vào vị trí công việc mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được vượt số lượng quy định, thì được tuyển thêm không quá 50% so với lao động được phép tuyển và phải được sự chấp thuận bằng văn bản của Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đóng trụ sở chính. Theo qui định, người nước ngoài làm việc có thời hạn dưới 03 tháng không phải xin Giấy phép lao động. Nghị định 105/2003/NĐ-CP qui định chế tài trục xuất người lao động nước ngoài nếu làm việc tại Việt Nam mà không có giấy phép lao động.
Năm 2005 Luật Đầu tư thống nhất ra đời trên cơ sở hợp nhất Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Luật Khuyến khích đầu tư trong nước, xóa bỏ những sự phân biệt đối xử giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Luật Đầu tư quy định nhà đầu tư có quyền thuê lao động trong nước, thuê lao động nước ngoài làm công việc quản lý, lao động kỹ thuật, chuyên gia theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Vì thế ngày 13/07/2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 93/2005/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 105/2003/NĐ-CP theo tinh thần mới. Người sử dụng lao động được tuyển lao động nước ngoài với tỉ lệ không quá 3% so với số lao động hiện có của doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực đặc thù sử dụng ít lao động hoặc ở giai đoạn mới đầu tư, sản xuất chưa ổn định mà có nhu cầu tuyển lao động hoặc đang trong giai đoạn mới đầu tư, sản xuất chưa ổn định mà có nhu cầu tuyển lao động nước ngoài vượt quá tỉ lệ 3% nêu trên, thì có thể trình Chủ tịch Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương xem xét và chấp thuận bằng văn bản. Ngoài các doanh nghiệp, các tổ chức sau có thể sử dụng lao động nước ngoài như: Văn phòng điều hành các bên hợp danh trong hợp đồng hợp tác kinh doanh; các nhà thầu nước ngoài nhận thầu tại Việt Nam; các tổ chức hành nghề luật sư tại Việt Nam… Người nước ngoài không phải xin Giấy phép lao động, theo Nghị định này còn có thêm thành viên thuộc Hội đồng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn.
Từ khi chính thức trở thành trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) vào năm 2007 có hiện diện thương mại (các doanh nghiệp, các văn phòng đại diện…) và hiện diện thể nhân (thể nhân cung cấp và sử dụng dịch vụ), Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 của Chính phủ quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và Thông tư 08/2008/TT-BLĐTBXH ngày 10/06/2008 hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định 34/2008/NĐ-CP được ban hành để đáp ứng tình hình mới, chẳng hạn như qui định thêm những đối tượng là người lao động nước ngoài.