Những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự về bản chất là để bảo đảm thực hiện HĐ DS nên đợc áp dụng chung cho HĐ DS. Vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đợc luật dân sự quan tâm và đợc ghi nhận trong BLDS, quy định tại phần thứ ba, chơng I tiểu mục 5: Thực chất đây cũng là biện pháp bảo đảm đợc hình thành từ rất lâu trong tập quán giao lu dân sự. Trong cổ luật Việt Nam mà điển hình là hai bộ luật: Luật Hồng Đức thế kỷ XV, luật Gia Long thế kỷ XIX quy định tơng đối chi tiết một số biện pháp có tính chất bảo đảm trong các khế ớc cổ nh: Biện pháp bảo chứng (bảo lãnh), biện pháp điển cố đồ vật (dùng đồ vật để bảo đảm), biện pháp điển cố giả định (tài sản đợc cầm thế cho chủ nợ, nhng con nợ vẫn đợc sử dụng tài sản, chỉ phải trả lãi)…Những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đợc xây dựng không ngoài mục đích bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên , bảo đảm để hợp đồng thực hiện, ổn định giao lu dân sự. Trong thực tế không phải bao giờ ngời có nghĩa vụ cũng tôn trọng thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, do đó phải có những biện pháp bảo đảm buộc bên có nghĩa vụ khi còn khả năng phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, trờng hợp không còn khả năng thực hiện đúng nghĩa vụ thì lợi ích cuả bên có quyền đợc bảo vệ bằng biện pháp đảm bảo. Thực chất quan hệ hợp đồng là quan hệ tài sản, lợi ích của các bên do đó là lợi ích vật chất, đặc điểm này đã quy định tính chất của các biện pháp bảo đảm cũng phải là biện
pháp mang tính chất tài sản. Thực chất biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm buộc các bên trong hợp đồng thực hiện đúng thoả thuận của mình. Nh vậy trong mỗi liên hệ giữa quan hệ hợp đồng cần đợc bảo đảm thực hiện với biện pháp bảo đảm là mỗi liên hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ. Trong đó sự phát sinh, tồn tại, chấm dứt các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng phụ thuộc hoàn toàn vào hiệu lực của quan hệ hợp đồng đợc bảo đảm. Tuỳ thuộc vào đặc điểm của quan hệ hợp đồng cụ thể một biện pháp đợc đảm bảo có thể đợc sử dụng để đảm bảo cho nhiều loại hợp đồng hoặc nhiều biện pháp đảm bảo cũng có thể đợc sử dụng bảo đảm cho một loại quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên cũng có những trờng hợp một biện pháp đảm bảo chỉ áp dụng trong một loại hợp đồng, đó là biện pháp ký cợc chỉ để áp dụng trong quan hệ hợp đồng thuê tài sản là động sản.
Luật dân sự hiện tại quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác nhau và mỗi biện pháp có những đặc điểm pháp lý riêng, song những biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ cũng có những đặc điểm chung về phạm vi đảm bảo và những quy định về đối tợng dùng để đảm bảo. Về nguyên tắc phạm vi bảo đảm thực hiện trong phạm vi của nghĩa vụ chính đợc đảm bảo. Để phù hợp với thực tiễn giao lu dân sự, phạm vi đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đợc quy định một cách mềm dẻo, trong đó các bên thoả thuận bảo đảm một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ, nếu không thoả thuận hoặc pháp luật không quy định thì nghĩa vụ coi nh đợc bảo đảm toàn bộ kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thờng thiệt hại nếu có (điều 325 BLDS). Về đối tợng bảo đảm , luật quy định rộng có thể là vật, tiền, các loại giấy tờ giá trị đợc bằng tiền và quyền về tài sản. Tuỳ từng loại đối tợng đợc dùng bảo đảm phải đợc đáp ứng dúng điều kiện do pháp luật qui định thì mới đợc sử dụng quan hệ bảo đảm (điều 236, 237, 238 BLDS).
Về biện pháp cầm cố tài sản, điều 329 BLDS qui định khái niệm pháp lý của biện pháp này. Trong đó bên có nghĩa vụ phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tài sản đợc sử dụng để cầm cố phảo là động sản hoặc các quyền về tài sản. Nh vậy theo tính chất của động sản là vật có thể di dời đợc nên luật quy định nguyên tắc tài sản cầm cố sẽ do bên nhận cầm cố giữ. Riêng đối với loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, thì theo thoả thuận của các bên, bên cầm cố có thể giữ tài sản hoặc tài sản đợc giao cho ngời thứ ba. Từ đặc điểm pháp lý này của quan hệ cầm cố đã quyết định tính chất trong quan hệ cầm cố là sự chuyển dịch quyền chiếm hữu thực tế đối với tài
sản cầm cố từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố. Tính chất chuyển quyền này đã chi phối toàn bộ các quy định về nội dung quan hệ cầm cố. Với sự đa dạng năng động của quan hệ trao đổi trong nền kinh tế thị trờng đòi hỏi phải có những chế định pháp lý mềm dẻo, đáp ứng đợc yêu cầu điều chỉnh những quan hệ đó. Nên, trong khoản 2 điều 129 BLDS có quy định cho phép một số tài sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định pháp luật có thể đợc cầm cố để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dâm sự, nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị của các nghĩa vụ đợc bảo đảm. Quy định này đã mở rộng khả năng thiết lập quan hệ trao đổi, khai thác triệt để các tiềm lực kinh tế trong nhân dân. Tuy nhiên cũng đòi hỏi phải có một cơ chế hành chính pháp lý, để tránh tình trạng lợi dụng một tài sản cầm cố bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ mang tình chất lừa đảo, để không làm mất đi ý nghĩa bảo đảm thực hiện hợp đồng. Vì vậy các quy định về hình thức, thủ tục cầm cố tại điều 330 BLDS cần đợc thực hiện chặt chẽ bằng thiết chế hành chính pháp lý đồng bộ. Về nội dung quyền và nghĩa vụ của các bên trong cầm cố đợc luật quy định chi tiết, bởi nó có ảnh hởng trực tiếp đến độ an toàn của quan hệ bảo đảm này. Đối với bên cầm cố, ngoài nghĩa vụ thông thờng (điều 332 BLDS) luật quy định rõ nghĩa vụ đăng ký việc cầm cố trong trờng hợp tài sản cầm cố phải đăng ký quyền sở hữu theo qiu định của pháp luật. Bên cầm cố có quyền yêu cầu trả lại tài sản cầm cố, giấy tờ về tài sản sau khi nghĩa vụ đã hoàn thành và đợc bồi thờng thiệt hại đối với tài sản cầm cố nếu có thiệt hại. Đối với bên nhận cầm cố tài sản ngoài các nghĩa vụ thông thờng (điều 334), luật quy định không đợc sử dụng hởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu không đợc bên cầm cố đồng ý. Bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phơng thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật, khi bên cầm cố không thực hiện đợc nghĩa vụ. Việc xử lý tài sản cầm cố đợc thực hiện khi bên có nghĩa vụ (bên cầm cố) đã đến hạn mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình. Quyền lợi của bên nhận cầm cố (ben có quyển trong hợp đồng) đợc bảo đảm từ khoản tiền thu đợc qua việc xử lý tài sản cầm cố (bán đầu giá).
Nh vậy với biện pháp cầm cố tài sản, lợi ích của các bên tham gia quan hệ hợp đồng đợc bảo đảm. Xét về thực chất việc bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự bằng cầm cố tài sản có độ an toàn cao, ngòi có quyền có thể yên tâm khi đã giữ tài sản cầm cố bởi vì lợi ích đợc bảo đảm một cách chắc chắn. Vì
vậy biện pháp cầm cố tài sản thờng đợc áp dụng trong các quan hệ cho vay tài sản, thuê tài sản…
Biện pháp thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm đợc áp dụng nhiều trong hợp đồng cho vay, hoặc trong các hợp đồng có đối tợng là công việc phải thực hiện. Điều 346 BLDS nêu lên khái niệm pháp lý của biện pháp này “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ này dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Qua khái niệm trên và đối chiếu với khái niệm về cầm cố tài sản, cho thấy điểm khác biệt cơ bản giữa hai biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng này. Đó là đối tợng dùng để bảo đảm. Trong quan hệ cầm cố tài sản, thì tài sản cầm cố phải là động sản, còn trong quan hệ thế chấp, tài sản thế chấp phải là bất động sản. Với tính chất của bất động sản nên luật đã quy định nguyên tắc: bất động sản thế chấp sẽ do bên thế chấp giữ, trừ trờng hợp các bên có thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc ngời thứ ba giữ. Từ đặc điểm pháp lý của hai biện pháp này đã dẫn đến sự khác biệt về tính chất chuyển giao tài sản. Trong quan hệ thế chấp tính chất chuyển giao là chuyển quyền chiếm hữu pháp lý đối với tài sản từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp. Đặc điểm chuyển quyền này đã chi phối nội dung quan hệ thế chấp. Chính vì vậy trong quan hệ thế chấp khi quy định quyền của bên thế chấp ( điều 325) luật cho phép đợc dùng tài sản thế chấp để cho thuê, cho muợn, hoặc để đảm bảo nghĩa vụ khác. Trong quan hệ cầm cố, bên cầm cố tài sản không có những quyền này. Trong quan hệ thế chấp luật cũng cho phép đối với một bất động sản có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật, thì có thể thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị của những nghĩa vụ đợc bảo đảm, trừ trờng hợp có thoả thuận khác hoặc có quy định khác. Luật cũng dự liệu tình huống, khi có nhiều nghĩa vụ đợc bảo đảm mà mới chỉ có một nghĩa vụ đến hạn, và thứ tự u tiên thanh toán đợc xác định kỳ theo thứ tự đăng ký thế chấp (khoản 2 điều 342).
Thế chấp tài sản và cầm cố tài sản đều là những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ băng việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền. Xuất phát từ tính chất tài sản đợc dùng để bảo đảm, luật pháp đã quy định thành hai biện pháp riêng. Với mục đích xây dựng những quy định pháp lý phù hợp với đặc thù của
hai loại quan hệ trong thự tế giao lu dân sự , từ đó hiệu quả điều chỉnh, tính khả thi của pháp luật đợc nâng cao.
Do có đặc thù trên nên biện pháp thế chấp tài sản thờng đợc áp dụng trong các quan hệ vay tài sản hoặc trong một số trờng hợp thuê tài sản có giá trị lớn.
Biện pháp đặt cọc là biện pháp đợc sử dụng nhiều trong quan hệ mua bán tài sản và là quan hệ phổ biến nhất trong giao lu dân sự. Ngoài ra biệnpháp này còn có thể đợc áp dụng trong các quan hệ gia công….theo khái niệm pháp lý đợc quy định tại điều 363 BLDS thì “đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý, hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm thực hiện hợp đồng). Qua khái niệm trên thì mục đích đặt cọc là nhằm bảo đảm cho hợp đồng đợc giao kết, hoặc đợc thực hiện. Tính chất bảo đảm của biện pháp đặt cọc đợc thể hiện ở phơng thức xử lý tài sản đặt cọc. Trong trờng hợp hợp đồng đợc giao kết hoặc thực hiện, thì tài sản đặt cọc có thể là khoản thanh toán trớc hoặc đợc trả lại cho bên đặt cọc. Nếu hợp đồng không đợc giao kết, không đợc thực hiện, thìo tài sản đặt cọc trở thành khoản dự phạt, bên nào từ chối giao kết, thực hiện hợp đồng sẽ bị mất cho bên kia một số tiền hoặc tài sản tơng đơng giá trị tài sản đặt cọc. Mức đặt cọc không đợc dự liệu trong luật, diều này có nghĩa là các bên hoàn toàn có quyền tự do thoả thuận trong hợp đồng. Việc xử lý tài sản đặt cọc theo nguên tắc do các bên thoả thuận.
Biện pháp thứ t đợc luật quy định là biện pháp ký cợc. Phạm vi áp dụng biện pháp bảo đảm này cúng hạn chế, nó cũng chỉ đợc áp dụng trong quan hệ hợp đồng thuê tài sản là động sản, chứ không phải hợp đồng thuê tài sản nói chung. Theo khái niệm luật qui định thì: “ Ký cợc là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên thuê một khoản tiền, hoặc kim khí, đá qúi hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản ký cợc) trong một thời hạn để bảo đảm việc tính tài sản thuê” (1). Tính chất bảo đảm của biện pháp này thể hiện ở hậu quả pháp lý của quan hệ. Khi bên thuê không trả đợc tài sản thuê, bên cho thuê có quyền đòi lại tài sản, nếu tài sản không còn để trả thì tài sản ký cợc sẽ thuộc về bên cho thuê. Trên thực tế có thể có nhiều trờng hợp quan hệ ký cợc không đơn thuần nh quy định trong BLDS. Vấn đề giá trị của tài sản thuê không phải trong mọi trờng hợp đều tơng đơng ngang bằng để có thể xử lý nh qui định tại
khoản 2 điều 364 BLDS. Đặc biệt trong trờng hợp giá trị tài sản thuê lớn, hoặc tài sản thuê có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật thì điều kiện ký cợc không thể giống nh quy định trong luật.
Biện pháp thứ năm đợc quy đinh trong luật là biện pháp ký quỹ. Theo khái niệm pháp lý quy định trong BLDS thì: “Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khi, đá quý hoặc các giấy tờ khác có giá trị đợc bằng tiền vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ”(2) . Tính chất bảo đảm của biện pháp ký quỹ phụ thuộc vào đặc tính của loại “tài khoản phong toả” và hậu quả pháp lý của cảu quan hệ. Trong quan hệ ký quỹ, lợi ích của bên có quyền đợc bằng việc bên có quyền đợc rút tài khoản ký quỹ để thanh toán hoặc để bù đắp thiệt hai do bên có nghĩa vụ gây ra. Thủ tục gửi và thanh toán là hoạt động chuyên môn nghiệp vụ cho nên pháp luật về ngân hàng qui định. Ký quý là biện pháp bảo đảm thờng áp dụng cho các quan hệ: Mua bán, thuê tài sản, thuê khoán tài sản, vận chuyển tài sản gia công…
Biện pháp thứ sáu là biện pháp bảo lãnh đợc qui định tài điều 368 BLDS. Đay là loại nghĩa vụ đợc hình thành trên cơ sở hợp đồng bảo lãnh, nqua khái niệm pháp lý cho thấy đặc điểm của quan hệ bảo lãnh là có ngời thứ ba, gọi là ngời bảo lãnh tự nguyện thực hiện nghĩa vụ thay cho ngiơì có nghĩa vụ (gọi là ngời đợc bảo lãnh), nếu khi đến hạn mà ngời đợc bảo lãnh không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ của mình. Đặc điểm pháp lý này đã chi phối toàn bộ các quy định trong nội dung quan hệ bảo lãnh. Ngời bảo lãnh phải có đủ khả năng để thực hiện nghĩa vụ cam kết bằng tài sản thuộc sở hữu của mìnhhoặc bằng thực hiện công việc. Ngời bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ thay cho ngời đợc bảo lãnh khi cha đến hạn thực hiện nghĩa vụ, hoặc khi ngời có nghĩa vụ còn có khảt năng thực hiện nghĩa vụ (đây là trờng hợp các bên cam kết ngời bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi ng- ời đợc bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ), hoặc trong trờng hợp ngời nhận bảo lãnh có quyên yêu cầu ngời đợc bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh, sau khi đã thực hiện nghĩa vụ thay cho ngời đợc bảo lãnh.
Một điểm mới có sự đặc thù trong quan hệ bảo lãnh đó là việc qu dinh bảo lãnh bằng uy tín của các tổ chức chuính trị xã hội (điều 376 BLDS). Đây là
biện pháp bảo đảm không đúng nghĩa, thực chất một quan hệ tài sản chỉ có thể đợc bảo đảm bằng một biện pháp tài sản, chứ không phải bằng uy tín (là biện pháp thuộc về thân nhân). Tuy nhiên biện pháp này đợc quy định trong luật với ý nghĩa là chính sách xã hội của Nhà nớc ta để “Xóa đói giảm nghèo”, vì vậy nó không thuần tuý là biện pháp pháp lý kinh tế mà còn có ý nghĩa xã hội đợc