I. ĐÁNH GIÁ CHUNG PHÁP LUẬTVỀ ĐẤU THẦU XÂY LẮP
2. Những hạn chế của pháp luậtvề đấu thầu xây lắp
Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh và xử lý mối quan hệ giữa Luật Đấu thầu với các Luật mang tính chuyên ngành (như Luật Thương mại, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh Bất động sản...)
Mặc dù Điều 3 - khoản 2, Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn đã ghi: "
Trường hợp có đặc thù về Đấu Thầu quy định ở Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó". Tuy nhiên, khi áp dụng trong thực tế chỉ một nguyên tắc này đã nảy
sinh hàng loạt những bất cập ảnh hưởng rất lớn đến tất cả các khâu từ hình thành dự án (gói thầu) đến thực hiện dự án (gói thầu) trên nhiều khía cạnh từ chống khép kín, đến lập thẩm định phê duyệt kế hoạch đấu thầu, hố sơ mời thầu, kết quả đấu thầu cho đến hợp đồng và thanh toán mà nguyên nhân chính là Luật Đấu Thầu với vai trò là Luật chung, nhưng đã quy định tương đối chi tiết, nhưng không đầy đủ nên thường bị trùng chéo với các nội dung của pháp luật chuyên ngành được quy định cụ thể chi tiết hơn đã nảy sinh những khác biệt gây ách tắc mâu thuẫn trong thực tế hiện nay. Trong giải pháp trước mắt, Nhà nước cần chỉ đạo xây dựng các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu theo các chuyên ngành cho phù hợp, trong đó đặc biệt là đấu thầu trong hoạt động xây dựng, lắp đặt và mua sắm thiết bị hàng hoá gắn liền với các dự án đầu tư xây dựng công trình theo hướng hội nhập với khu vực và quốc tế có tính đến các điều kiện cụ thể của Việt Nam. Ngoài ra, cũng cần có những quy định cho những lĩnh vực quan trọng như Đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư, đấu thầu sử dụng đất đai và các loại hình đấu thầu khác như lựa chọn các đối tác thực hiện các dự án BOT, BT, BOO, BO...
Thứ hai, về giá trúng thầu của Nhà thầu cũng đang là vấn đề cần được xem xét.
Nguyên tắc chung quy định tại Điều 29 Luật Đấu thầu và tại các Điều 25, 26 Nghị định 58/2008/NĐ-CP là các nhà thầu sau khi đã vượt qua điểm tối thiểu quy định về kỹ thuật thì nhà thầu trúng thầu là nhà thầu có giá đánh giá thấp nhất nhưng không vượt giá gói thầu được duyệt trong kế hoạch đấu thầu. Nguyên tắc này rất thích hợp với một vài nước phát triển có trình độ cao (như Mỹ) vì họ có các hệ thống luật pháp đầy đủ về cạnh tranh, về chống phá giá về hệ thống giám sát thi công chặt chẽ. Tuy nhiên ở nhiều nước phát triển và đang phát triển khác (ở châu Âu hoặc châu Á) lại áp dụng nguyên tắc: lấy giá bình quân bỏ thầu của các nhà thầu làm căn cứ xét thầu
(đương nhiên là loại bỏ nhà thầu không đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật, hoặc bỏ giá quá cao hay quá thấp trước khi chia giá bỏ thầu bình quân). Trong điều kiện thực tế của Việt Nam khi mà cả ba yếu tố cạnh tranh, chống phá giá và giám sát chất lượng chưa hoàn thiện cũng cần xem xét tham khảo các phương pháp áp dụng cho phù hợp để chống tình trạng các nhà thầu phá giá rồi sau đó dùng các biện pháp tiêu cực để bù đắp sự thiếu hụt như tình trạng thực tế đã xảy ra trong những năm qua. Quy định này chưa hợp lý đối với đấu thầu xây dựng. Khác với đấu thầu mua sắm hàng hoá, đấu thầu xây dựng thực hiện khi chưa có hàng hoá, nghĩa là mới chỉ thực hiện đấu thầu trên giấy thông qua bản vẽ thiết kế chứ chưa có công trình. Trong đấu thầu mua sắm hàng hoá thì bên bán xuất hiện trước, hàng bán được bày sẵn để chào mời bên mua. Ngược lại, trong đấu thầu xây dựng bên mua xuất hiện trước và lúc này chưa xuất hiện mặt hàng cụ thể; phải thông qua một quá trình thi công xây dựng lâu dài thì hàng hoá mới xuất hiện; đó là công trình.Vì vậy, việc pháp luật lấy tiêu chí giá chào thầu thấp để mời nhà thầu kí kết hợp đồng đã dẫn tới nhiều hiện tượng tiêu cực. Có những công trình nhà thầu bỏ giá tấp 25_30% so với giá dự toán, nhưng sau khi thắng thầu, nhà thầu thấp nhất là giá thắng thầu nên trong thời gian qua trong nhiều cuộc đấu thầu hạn chế thường xảy ra tình trạng các nhà thầu thường dàn xếp, liên kết thoả thuận ngầm theo kiểu “quân xanh, quân đỏ”. Thực tế này dẫn đến nghịch lý là thua thầu nhưng vẫn được tiền: Nhà thầu không trúng thầu vẫn có tiền ra về do được nhà thầu trúng thầu chia tỉ lệ % theo thoả thuận trước, còn nhà thầu trúng thầu sau khi thi công công trình một thời gian sẽ xin thay đổi giá, bớt xén công trình, xin sửa đổi thiết kế để có thêm tiền. Điều này trái ngược với mục tiêu của đấu thầu xây lắp là hiệu quả, trong việc xác định hiệu quả ngoài vấn đề giá còn phải tính tới kỹ thuật thi công, tiến độ thi công …
Về mặt nguyên tắc chung ngành xây dựng phải cung cấp cho xã hội các sản phẩm đạt yêu cầu về chất lượng và tiến độ với giá cả hợp lý
Thứ ba, bất cập trong các quy định về quy trình đấu thầu
Pháp luật hiện hành quy định quy trình đấu thầu gồm nhiều công đoạn như: Chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định và phê duyệt kết quả đấu thầu, thông báo kết quả đấu thầu, thương thảo hoàn thiện hợp đồng và ký kết hợp đồng.
Thực tế cho thấy quy định như vậy là cứng nhắc không nhất thiết phải thực hiện đầy đủ tất cả các quy trình như trên đối với mọi gói thầu, với mọi quy mô lớn hay nhỏ. Việc thực hiện đầy đủ quy trình theo quy định dẫn đến việc kéo dài thời gian đấu thầu và thời gian thi công công trình làm ảnh hưởng tới hiệu quả dự án. Điều này đòi hỏi các cơ quan chức năng cần nghiên cứu rút ngắn quy trình đấu thầu phù hợp với xu thế cải cách hành chính. Đồng thời, cần quy định cụ thể những loại công trình cấp mấy thì phải thực hiện đầy đủ quy trình theo quy định còn những loại công trình nào chỉ cần thực hiện một số quy trình nhất định nhằm tạo điều kiện cho chủ đầu tư chủ động thực hiện đấu thầu với thời gian ngắn nhất mà đạt hiệu quả cao nhất.
Thứ tư, những bất cập trong thẩm quyền phê duyệt và thẩm định trong đấu thầu Quy trình thẩm định và phê duyệt, cấp thẩm định và phê duyệt của quá trình đấu thầu được quy định tại Điều 11, Điều 12 Nghị định số 58/2008/NĐ-CP. Quy trình quy định rất nhiều vấn đề phải được tiến hành thẩm định, phê duyệt như kế hoạch đấu thầu, danh sách ngắn tư vấn tham dự thầu.v.v…Qua thực tế cho thấy quy trình thẩm định, phê duyệt là quá phức tạp, có quá nhều cấp được quy định có thể tham gia thẩm định, phê duyệt, rất nhiều dự án thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ hoạc Bộ trưởng Bộ kế hoạch và Đầu tư phải phê duyệt kéo theo các thủ tục hành chính rườm rà, thời gian kéo dài. Ngoài ra, quy định như vậy lại dẫn đến tình trạng không có người chịu trách nhiệm chính mặc dù người đó thực chất phải là chủ đầu tư.
Xét về nguyên lý, trong mọi hoạt động xây dựng thì ai làm việc gì, người đó phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về chất lượng công việc, cũng như các quyết định của chính họ liên quan tới công việc đó. Đối với chủ đầu tư trong trường hợp họ tự bỏ tiền ra để đầu tư xây dựng hoặc Nhà nước giao quyền cho quản lí tiền của nhà nước để đầu tư xây dựng hay nói một cách khác là để đi mua hàng hoá (chính là công trình) thì trách nhiệm cao nhất phải là chủ đầu tư. Chủ đầu tư phải có trách nhiệm tìm mua hàng rẻ, mua hàng có chất lượng. Đây là một nguyên tắc nhằm nâng cao trách nhiệm của chủ đầu tư, đồng thời cũng thuận lợi cho việc quy trách nhiệm đối với chủ đầu tư nếu sai phạm là do lỗi của chủ đầu tư. Với việc quy định quá nhiều cấp thẩm định, phê duyệt đã dẫn đến hạn chế vai trò và trách nhiệm của chủ đầu tư trong quá trình đấu thầu, còn các cấp thẩm định, phê duyệt thì không rõ trách nhiệm. Đây là hạn chế rất lớn trong hệ thống pháp luật đấu thầu hiện hành. Trên thực tế nhiều công trình, nhiều gói thầu thực hiện đấu thầu sai quy định, kéo dài thời gian đấu thầu dẫn
đến kéo dài thời gian thi công công trình xây dựng và thời gian hoàn thành dự án, ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả của dự án nhưng không có ai chịu trách nhiệm.
Một thực tế khác cho thấy vướng mắc trong quy định của pháp luật là việc thành lập tổ chuyên gia tư vấn xét thầu. Do quy định như vậy nên trong mọi cuộc đấu thầu dù công trình quy mô nhỏ hay lớn thì đều phải có sự hiện diện của tổ chuyên gia tư vấn này và thực chất tổ chuyên gia này là người quyết định kết quả đấu thầu chứ không phải là chủ đầu tư. Vậy rõ ràng quy định này đã hạn chế quyền của chủ đầu tư, chủ đầu tư phải là người có thẩm quyền quyết định thành lập tổ chuyên gia hay không. Đối với các công trình có quy mô đơn giản hoặc trong trường hợp chủ đầu tư là nhà xây dựng, đã có trình độ, kinh nghiệm thực sự thì chủ đầu tư hoàn toàn có thể tự phán xét kết quả đấu thầu và chịu trách nhiệm trước pháp luật.
Thứ năm, về nội dung hồ sơ mời thầu
Chỉ dẫn yêu cầu kỹ thuật trong hồ sơ mời thầu tại Nghị định 58 quy định:
"không được đưa ra các điều kiện quá đặc thù... không được đưa ra các yêu cầu về
thương hiệu hoặc nguồn gốc cụ thể của hàng hoá..." nhưng tiếp đó lại quy định
"Trong trường hợp đặc biệt phải nêu nhãn hiệu, catalog của một nhà sản xuất nào
đó để tham khảo, minh hoạ cho yêu cầu về mặt kỹ thuật thì cần ghi thêm cụm từ "hoặc tương đương" sau nhãn hiệu, catalog hoặc hàng hoá từ nước đã nêu"22. Trong thực tế áp dụng quy định này (mặc dù chỉ là tài liệu hướng dẫn) rất khó khăn vì hiểu thế nào là "trường hợp đặc biệt". Trong hồ sơ mời thầu cũng không quy định rõ cho phép nhà thầu có thể đưa ra những đề xuất mà thực tế sẽ đem lại hiệu quả cho dự án, đồng thời lại quy định nhiều điều kiện tiên quyết cho để loại bỏ hồ sơ dự thầu hoặc đưa ra yêu cầu quá cao, gây khó khăn cho việc lựa chọn nhà thầu, thậm chí dẫn đến việc không lựa chọn nhà thầu trúng thầu theo yêu cầu. Bên mời thầu thường lệ thuộc một cách cứng nhắc vào các điều kiện dự thầu, loại bỏ nhà thầu trong trường hợp hồ sơ dự thầu không phù hợp với hồ sơ mời thầu. Quy định như vậy làm giảm khả năng phát huy sáng tạo của nhà thầu, khó có thể đem lại hiệu quả cao hơn nữa cho dự án.
Thứ sáu,xu hướng tuyển chọn tư vấn xây dựng không lành mạnh
Chi phí cho công tác tư vấn thiết kế chiếm một tỉ trọng rất nhỏ trong toàn bộ chi phí dự án, nhưng sản phẩm lại vô cùng quan trọng, mang tính quyết định cho sự thành công về mọi mặt của dự án. Do vậy, đối với mỗi chủ đầu tư, việc lựa chọn