1.1 Pháp luật về chứng khoán và Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp Nhà n−ớc, Nghị định số 187/2004/NĐ-CP (thay thế Nghị định số 64/2002/NĐ-CP) của Chính phủ về chuyển doanh nghiệp Nhà n−ớc thành công ty cổ phần, Luật phá sản doanh nghiệp,v.v.
1.1.1 Pháp luật về chứng khoán và Luật Doanh nghiệp
Có thể nói, ở Việt Nam, thị tr−ờng chứng khoán đã manh nha hình thành ngay từ khi Luật Công ty đ−ợc ban hành năm 1990 với việc cho phép các công ty cổ phần đ−ợc phát hành cổ phiếu cùng với ch−ơng trình thí điểm cổ phần hoá các doanh nghiệp nhà n−ớc năm 1992. Tuy nhiên, trong giai đoạn đầu này, các yếu tố của thị tr−ờng chứng khoán ch−a đ−ợc hình thành một cách rõ rệt và đầy đủ. Ngày 12/6/1999 Quốc hội đã ban hành Luật Doanh nghiệp thay thế Luật Công ty năm 1990. Luật Doanh nghiệp đã có những quy định cụ thể, chi tiết hơn tạo ra một b−ớc đột phá mới trong cơ chế quản lý doanh nghiệp nói chung cũng nh− có tác động lớn đối với hoạt động chứng khoán.
Quy định về thành lập và đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp và vấn đề thành lập, hoạt động của các tổ chức kinh doanh và dịch vụ chứng khoán
Luật Doanh nghiệp và các văn bản h−ớng dẫn thi hành quy định về đăng ký kinh doanh, cơ chế tổ chức và quản trị công ty, về việc lập chi nhánh văn phòng đại diện, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, giải thể công ty. Đây là các cơ sở quan trọng để các tổ chức hoạt động kinh doanh và dịch vụ chứng khoán thành lập, đăng ký kinh doanh và thiết lập cơ cấu tổ chức, quản lý và thực hiện các hoạt động kinh doanh.
Theo quy định của Luật Doanh nghiệp, việc thành lập doanh nghiệp gắn liền với hoạt động đăng ký kinh doanh, thời điểm doanh nghiệp đ−ợc cấp đăng ký kinh doanh cũng là thời điểm doanh nghiệp đ−ợc thành lập và hoạt động. Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì Luật Doanh nghiệp ch−a quy định một cách cụ thể, chi tiết thủ tục, trình tự trong việc xin phép thành lập
doanh nghiệp, xin cấp giấy phép kinh doanh đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện đó khiến cho các doanh nghiệp gặp nhiều khó khăn, v−ớng mắc.
Theo quy định tại Nghị định 144, các tổ chức muốn hoạt động kinh doanh, dịch vụ chứng khoán thì phải đ−ợc UBCKNN cấp giấy phép kinh doanh chứng khoán. Theo quy định tại Điều 6 Quy chế tổ chức và hoạt động của công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 55/2004/QĐ-BTC ngày 17/6/2004 của Bộ tr−ởng Bộ Tài chính, sau khi đ−ợc Uỷ ban Chứng khoán Nhà n−ớc chấp thuận về mặt nguyên tắc việc cấp giấy phép kinh doanh chứng khoán, công ty chứng khoán xin phép kinh doanh chứng khoán phải tiến hành đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật. Sau khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký kinh doanh, Uỷ ban Chứng khoán Nhà n−ớc sẽ chính thức cấp giấy phép kinh doanh cho doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán.
Khoản 2 Điều 17 Luật Doanh nghiệp năm 1999 quy định: "Doanh nghiệp có quyền hoạt động kinh doanh kể từ ngày đ−ợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thì doanh nghiệp đ−ợc quyền kinh doanh các ngành, nghề đó kể từ ngày đ−ợc cơ quan nhà n−ớc có thẩm quyền cấp giấy phép kinh doanh hoặc có đủ điều kiện kinh doanh theo quy định". Nh− vậy theo quy định của Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp sẽ tiến hành đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp rồi sau đó mới tiến hành xin phép kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
Hiện nay theo quy định tại một số văn bản quy phạm pháp luật nh− Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật các tổ chức tín dụng thì với các ngành nghề kinh doanh bảo hiểm, hoạt động ngân hàng,v.v. thì cơ quan chủ quản có quyền cấp giấy phép thành lập và hoạt động đối với các doanh nghiệp xin cấp phép. Giấy phép thành lập và hoạt động đó đồng thời là giấy phép kinh doanh.
Nh− vậy, theo quy định này, việc thành lập và đăng ký hoạt động của các doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm và hoạt động tín dụng không còn phải tiến hành theo hai b−ớc nh− Luật Doanh nghiệp quy định (b−ớc đăng ký kinh doanh và b−ớc xin cấp giấy phép hoạt động). Giấy phép hoạt động ngành nghề kinh doanh có điều kiện (một loại giấy phép con) theo đó đ−ợc loại bỏ đã giảm bớt
đ−ợc gánh nặng cho các doanh nghiệp. Theo chúng tôi, với quy định nh− trên chúng ta đã đạt đ−ợc một b−ớc cải tiến mới, tạo cơ chế thông thoáng trong thủ tục cấp giấy phép thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp kinh doanh có điều kiện.
Với vai trò là luật chuyên ngành trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK, Luật Chứng khoán phải đảm bảo xây dựng đ−ợc cơ chế thông thoáng trong thủ tục cấp giấy phép thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh, dịch vụ chứng khoán. Việc thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp này phải tuân theo quy định của Luật Chứng khoán, theo đó Luật cần phải quy định rõ thẩm quyền của UBCKNN trong việc cấp giấy phép thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh, dịch vụ chứng khoán, giấy phép này sẽ đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh.
Vấn đề quản trị doanh nghiệp và thông lệ quốc tế
Qua nghiên cứu có thể thấy rằng các quy định về quản trị công ty trong Luật Doanh nghiệp có nhiều điểm không phù hợp với quản trị các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK nói riêng và với các thông lệ tốt nhất trong quản trị công ty nói chung.
- Về Chủ tịch Hội đồng quản trị: Tại Điều 85, Khoản 1 Luật Doanh nghiệp quy định cho phép cùng một ng−ời lại có thể cùng đảm nhiệm chức vụ Tổng giám đốc điều hành và Chủ tịch Hội đồng quản trị. Thực tế đây là một thông lệ rất phổ biến tại Việt Nam. Tuy nhiên, vấn đề quản trị công ty mà Luật Doanh nghiệp đ−a ra là ch−a hoàn toàn phù hợp, không tách bạch rõ ràng trong tổ chức, quản lý công ty, gây ra tình trạng tập quyền, không đạt đ−ợc hiệu quả quản lý, kinh doanh. Theo H−ớng dẫn về thông lệ tốt nhất trong quản trị công ty tại Việt Nam thì các vị trí này cần do những ng−ời khác nhau nắm giữ. Trên cơ sở những khuyến nghị về thông lệ quốc tế trong quản trị công ty, ngày 19/11/2002 Bộ tr−ởng, Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 07/2002/QĐ-VPCP về việc ban hành Mẫu Điều lệ áp dụng cho các công ty niêm yết (Điều lệ mẫu). Khoản 1, Điều 21 Điều lệ mẫu quy định: "...
không kiêm chức Tổng giám đốc điều hành công ty. Nếu các cổ đông chấp thuận rằng Chủ tịch có thể đồng thời là Tổng giám đốc điều hành, quyết định này cần phải đ−ợc khẳng định lại hàng năm vào kỳ Đại hội đồng cổ đông th−ờng niên." Theo chúng tôi, để thống nhất mặt bằng pháp lý về quản trị công ty thì nội dung này cần đ−ợc bổ sung vào Luật Doanh nghiệp.
- Về quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát: Luật Doanh nghiệp hiện hành mới chỉ quy định chung nhất về việc thành lập, quyền hạn và trách nhiệm của Ban kiểm soát. Luật quy định việc thành lập Ban kiểm soát do Đại hội cổ đông quyết định, tuy nhiên, Luật ch−a đề cập đến quyền của các cổ đông trong việc lựa chọn và đề cử thành viên Ban kiểm soát. Nội dung này đã đ−ợc quy định khá chi tiết tại Điều 31.2 Điều lệ mẫu "mỗi cổ đông nắm giữ trên 10% cổ phần có quyền biểu quyết trong thời gian 6 tháng liên tiếp trở lên có quyền đề cử một ứng viên vào Ban kiểm soát" và "những cổ đông nắm giữ ít hơn 10% cổ phần có quyền biểu quyết trong khoảng thời gian 6 tháng liên tục trở lên thì có thể triệu tập phiếu bầu với nhau để đề cử các ứng viên vào Ban kiểm soát. Nếu tỷ lệ sở hữu cổ phần có quyền biểu quyết của họ nằm trong khoảng từ 10% đến d−ới 30% thì họ đ−ợc phép đề cử 01 ng−ời; nếu từ 30% đến d−ới 50% họ đ−ợc đề cử 02 ng−ời; từ 50% đến d−ới 70% đ−ợc đề cử 03 ng−ời và trên 70% đ−ợc đề cử 04 ng−ời". Trên cơ sở đó Đại hội đồng cổ đông sẽ lựa chọn và bầu ra thành viên Ban Kiểm soát. Quy định này tạo cơ chế công bằng, minh bạch trong việc bầu ra các đại diện quản lý, giám sát công ty. Theo quy định của Điều lệ mẫu thì Ban kiểm soát của công ty niêm yết có quyền hạn và trách nhiệm theo quy định tại Điều 88.2 Luật Doanh nghiệp và Điều lệ mẫu. Chúng tôi cho rằng việc cả Luật Doanh nghiệp và Điều lệ mẫu đều quy định Ban kiểm soát phải tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị tr−ớc khi trình các báo cáo, kết luận, kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông (Điều 88.2.c) là không cần thiết làm hạn chế quyền chủ động của Ban kiểm soát; thậm chí Ban kiểm soát có thể bị chi phối bởi các ý kiến trái ng−ợc của các thành viên Hội đồng quản trị.
- Vai trò của th− ký công ty: Vai trò của một th− ký công ty rất quan trọng trong quản trị công ty. Th− ký công ty chịu trách nhiệm đảm bảo các thủ tục hoạt động của Hội đồng quản trị và các Đại hội cổ đông đ−ợc tuân thủ nghiêm
túc. Tại một số n−ớc, chẳng hạn nh− Anh quốc và Hồng Kông quy định cụ thể về vai trò, nhiệm vụ của th− ký công ty và một th− ký của công ty đại chúng cần phải có những bằng cấp đặc biệt. Tại Điều 27, Điều lệ mẫu đã quy định t−ơng đối cụ thể về việc bổ nhiệm, vai trò và nhiệm vụ của Th− ký công ty đặc biệt là trong việc tổ chức, t− vấn về thủ tục các cuộc họp của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Đại hội đồng cổ đông. Tuy nhiên, vai trò của vị trí này trong Luật Doanh nghiệp còn rất mờ nhạt, ch−a đ−ợc quy định chi tiết và cụ thể. Để tạo ra một mô hình quản trị công ty hoạt động phát huy tối đa đ−ợc hiệu quả thì việc bổ sung vào Luật Doanh nghiệp nội dung này là cần thiết.
- Phân bổ lợi nhuận: Điều 67 Luật Doanh nghiệp mới chỉ quy mang tính nguyên tắc công ty cổ phần đ−ợc trả cổ tức cho cổ đông khi công ty kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ nộp thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật ... Luật Doanh nghiệp ch−a quy định cụ thể về hình thức thanh toán cổ tức cho cổ đông. Trong khi trên thực tế, các công ty có thể thanh toán cổ tức cho cổ đông d−ới mọi hình thức. Cổ tức đ−ợc thanh toán có thể không phải là tiền mặt mà bằng cổ phiếu trong các công ty khác mà các cổ đông chấp thuận hay trong tr−ờng hợp các công ty niêm yết thì các cổ đông có thể đ−ợc nhận cổ tức bằng cổ phiếu (đó là các cổ phiếu của công ty đ−ợc phát hành thêm của công ty theo mức giá thị tr−ờng hiện thời).
- Về Báo cáo th−ờng niên và trách nhiệm công bố thông tin: Theo thông lệ tốt nhất về quản trị công ty thì báo cáo th−ờng niên của doanh nghiệp cần phải đ−ợc một công ty kiểm toán độc lập bên ngoài tiến hành kiểm toán. Báo cáo th−ờng niên bao gồm báo cáo tình hình hoạt động sản xuất kinh doanh và bản cân đối kế toán tổng hợp. Tất cả các cổ đông phải nhận đ−ợc một bản tóm tắt báo cáo th−ờng niên đã đ−ợc kiểm toán. Cũng theo thông lệ, bất kỳ một ng−ời nào quan tâm cũng có thể kiểm tra hoặc sao chụp lại các báo cáo th−ờng niên tại trụ sở chính của công ty và phải trả một khoản phí cho việc này. Quy định này rộng hơn so với quy định của Điều 93.3 Luật doanh nghiệp, trong đó nêu rằng báo cáo th−ờng niên có thể đ−ợc xem và sao chụp (có thu phí) tại phòng đăng ký kinh doanh.
Chế độ công bố thông tin cũng ch−a đ−ợc xây dựng một cách đồng bộ, t−ơng ứng cho các loại hình doanh nghiệp, ví dụ nh− trong khi các doanh nghiệp phát hành, niêm yết chứng khoán tại thị tr−ờng chứng khoán tập trung phải thực hiện một chế độ công bố thông tin rất nghiêm ngặt thì các doanh nghiệp khác (kể cả các doanh nghiệp phát hành chứng khoán ra công chúng ngoài Nghị định số 144/2003/NĐ-CP của Chính phủ về chứng khoán và thị tr−ờng chứng khoán) lại không phải thực hiện các nghĩa vụ t−ơng tự. Các v−ớng mắc này cần đ−ợc tháo gỡ để tạo môi tr−ờng bình đẳng cho các doanh nghiệp.
- Kiểm toán: Luật Doanh nghiệp nói chung không yêu cầu kiểm toán các công ty ngay cả đối với công ty cổ phần. Theo thông lệ, một công ty kiểm toán độc lập đ−ợc cấp phép hoạt động sẽ đ−ợc các cổ đông chỉ định tại Đại hội cổ đông hàng năm, để tiến hành các hoạt động kiểm toán cho công ty. Báo cáo của các công ty kiểm toán phải đ−ợc đính kèm theo trong phụ lục của Báo cáo th−ờng niên. Các công ty kiểm toán cũng đ−ợc quyền tham dự bất kỳ đại hội cổ đông nào và đ−ợc phát biểu tại các Đại hội cổ đông về những vấn đề liên quan đến kiểm toán. Hiện nay theo pháp luật về chứng khoán và TTCK thì việc thực hiện kiểm toán đối với các công ty phát hành, các công ty niêm yết, công ty chứng khoán... là một yêu cầu bắt buộc. Báo cáo tài chính năm phải đ−ợc kiểm toán bởi một tổ chức kiểm toán đ−ợc Uỷ ban Chứng khoán Nhà n−ớc chấp thuận. Nh− vậy, việc quy định trong luật doanh nghiệp về kiểm toán nh− là một nghĩa vụ bắt buộc của các doanh nghiệp sẽ tạo đ−ợc tính công khai, minh bạch trong quản lý doanh nghiệp, tạo một cơ chế bình đẳng về quyền và nghĩa vụ cho các doanh nghiệp nói chung và quy định này là thực sự cần thiết đối với việc bảo vệ cổ đông và quản trị công ty tốt.
Về phát hành chứng khoán ra công chúng:
Tại Khoản 2 Điều 51 Luật Doanh nghiệp quy định việc phát hành chứng khoán ra công chúng phải tuân thủ các quy định của pháp luật về chứng khoán. Hiện nay, các quy định về phát hành chứng khoán của doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp mới chỉ đ−ợc đề cập một cách chung chung trong luật. Luật Doanh nghiệp cho phép các doanh nghiệp đ−ợc quyền phát hành chứng khoán nh−ng ch−a có quy định phân biệt thế nào là phát hành riêng lẻ, thế nào
là phát hành ra công chúng. Trong khi đó, Nghị định 144 chỉ quy định điều chỉnh hoạt động phát hành chứng khoán ra công chúng, ch−a có quy định điều chỉnh về hoạt động phát hành chứng khoán riêng lẻ. Vì vậy, các hoạt động phát hành khác ch−a có sự điều chỉnh của một văn bản pháp luật nào. Hoạt động phát hành không phải ra công chúng trên thực tế hiện nay diễn ra khá nhiều và không có một cơ chế kiểm soát cụ thể nào nên rất khó để đánh giá đ−ợc hiệu quả và bảo vệ ng−ời đầu t−.
Về các công cụ huy động vốn:
Một điểm tiến bộ nổi bật của Luật Doanh nghiệp so với Luật Công ty tr−ớc đây là đã đ−a ra đ−ợc các quy định về một số loại công cụ huy động vốn nh− cổ phần phổ thông và một số loại cổ phần −u tiên. Tuy nhiên, có nhiều loại công cụ nh− quyền lựa chọn mua cổ phần, hợp đồng t−ơng lai,v.v lại ch−a đ−ợc quy định trong Luật. Điều này hạn chế khả năng của các công ty cổ phần trong việc tạo ra các cơ hội −u đãi cho nhân viên trong việc mua cổ phần.
1.1.2 Pháp Luật Chứng khoán và Luật Doanh nghiệp nhà n−ớc, Nghị định số187/2004/NĐ-CP (thay thế Nghị định số 64/2002/NĐ-CP)