Theo Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 thì, “Trong quá trình Hội đồng trọng tài giải quyết vụ tranh chấp, nếu quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ trực tiếp bị xâm hại, thì các bên có quyền làm đơn đến Toà án cấp tỉnh nơi Hội đồng Trọng tài thụ lý vụ tranh chấp yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời”22. Trong tố tụng trọng tài theo PLTTTM 2003, chỉ có một chủ thể duy nhất là Tòa án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT. Tòa án có thẩm quyền là Tòa án cấp tỉnh nơi Hội đồng trọng tài thụ lý giải quyết vụ tranh chấp.
Khoản 1 Điều 48 LTTTM 2010 quy định “ Các bên tranh chấp có quyền yêu cầu Hội đồng trọng tài, Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quy định của Luật này và các quy định của pháp luật có liên quan, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. Hội đồng trọng tài có thẩm quyền là Hội đồng trọng tài được chọn cho việc giải quyết tranh chấp, còn Tòa án có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT là Tòa án do các bên thỏa thuận hay Tòa án nơi BPKCTT cần được áp dụng trong trường hợp không có sự thỏa thuận23. Và quyền yêu cầu này là không giới hạn, trong trường hợp yêu cầu Tòa án áp dụng BPKCTT thì không bị coi là sự
bác bỏ thỏa thuận trọng tài24. Với sự ra đời của LTTTM 2010, trong tranh chấp sử dụng trọng tài làm
phương pháp giải quyết các bên có quyền yêu cầu Hội đồng trọng tài hoặc tòa án ra quyết định áp dụng các BPKCTT nhằm mục đích bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp cho mình trong trường hợp cấp bách, tránh gây thiệt hại không thể khắc phục.
Việc đưa ra yêu cầu áp dụng các BPKCTT là công việc của các bên, bởi các bên trong tranh chấp là người hiểu rõ nhất nội tình của vụ việc và các bên có quyền lợi và chịu trách nhiệm về hậu quả của việc áp dụng đó. Đó cũng là quyền của các bên được công nhận trong tố tụng trọng tài. Các bên có quyền yêu cầu hoặc không yêu cầu áp dụng BPKCTT và tự do trong việc chọn lựa nơi yêu cầu áp dụng BPKCTT để phù hợp với việc yêu cầu đó.
LTTTM 2010 ra đời làm tăng thêm sự chọn lựa nơi yêu cầu áp dụng cho các bên trong việc yêu cầu áp dụng các BPKCTT, rút ngắn được thời gian hơn so với thời điểm trước đây. Các bên trong tranh chấp dã có thể yêu cầu trực tiếp nơi giải quyết tranh chấp giải quyết yêu cầu của mình - trường hợp yêu cầu Hội đồng trọng
22 Điều 33 PLTTTM 2003.
23 Xem thêm Điều 7 LTTTM 2010.
tài - không phải nhất thiết qua Tòa án như trước. Đây là một trong những điểm mới tích cực của LTTTM 2010 trong việc áp dụng BPKCTT so với trước đây.
Tuy nhiên cần mở rộng phạm vi của việc áp dụng BPKCTT theo hướng có thể áp dụng trước khi có tố tụng trọng tài. Điều này xuất phát từ nhu cầu thực tế là có những trường hợp các bên có thỏa thuận trọng tài nhưng các bên chưa khởi kiện ra trọng tài, tuy nhiên vì những lý do khách quan nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp, ví dụ: nhằm bảo vệ tài sản có thể bị hư hỏng, một bên có nhu cầu áp dụng BPKCTT. Đây là điểm mà nhà làm luật có thể xem xét và quy định cho phù hợp hơn trong thời gian sắp tới.
2.2.1.2 Trách nhiệm của các bên yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp
tạm thời
Điều 36 PLTTTM 2003 quy định: “Bên yêu cầp áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời phải chịu trách nhiệm về yêu cầu của mình.
Trong trường hợp bên yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng và gây thiệt hại cho bên kia, cho người thứ ba thì phải bồi thường”.
Quy định của LTTTM 2010 về trách nhiệm của bên yêu cầu áp dụng BPKCTT là sự lập lại của PLTTTM 2003: “Bên yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời phải chịu trách nhiệm về yêu cầu của mình. Trong trường hợp bên yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng và gây thiệt hại cho bên kia hoặc cho người thứ ba thì phải bồi thường” (Điều 52 LTTTM 2010). Đây là quy định không mới của luật nhưng phù hợp với thực tế giải quyết tranh chấp. BPKCTT là những biện pháp được chủ thể có thẩm quyền ban hành nhằm giải quyết theo yêu cầu cấp bách của các bên trong tranh chấp nhằm bào vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên yêu cầu. Quyết định áp dụng BPKCTT không phải là quyết định giải quyết về nội dung của vụ tranh chấp mà nó chỉ là giải pháp cho tình thế khẩn cấp. Việc chủ thể có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT là dựa trên cơ sở có đơn yêu cầu của các bên trong tranh chấp. Thông thường khi có đơn yêu cầu Tòa án, Hội đồng trọng tài mới xem xét và quyết định có áp dụng hay không áp dụng BPKCTT nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của bên yêu cầu. Nếu sau này, việc áp dụng BPKCTT được xác định là không đúng, gây thiệt hại cho người bị áp dụng hoặc cho người thứ ba thì người có trách nhiệm bồi thường thiệt hại chính là người đã đưa ra yêu cầu áp dụng BPKCTT không đúng. Điều này đặt ra cho chủ thể yêu cầu áp dụng BPKCTT suy nghĩ đắn đo tính hợp lý về việc yêu cầu của mình và phải lường trước được về trách nhiệm mà mình phải gánh chịu trong trường hợp có thiệt hại xảy ra do việc yêu cầu này.
2.2.2 Thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời
Trong PLTTTM 2003 chỉ có một chủ thể có thẩm quyền duy nhất áp dụng BPKCTT là Tòa án cấp tỉnh nơi Hội đồng trọng tài thụ lý tranh chấp. Điều 33 quy định : “Trong quá trình Hội đồng Trọng tài giải quyết vụ tranh chấp, nếu quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ trực tiếp bị xâm hại, thì các bên có quyền làm đơn đến Toà án cấp tỉnh nơi Hội đồng Trọng tài thụ lý vụ tranh chấp yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời”. Các bên trong tranh chấp có thể yêu cầu áp dụng một hoặc một số BPKCTT sau đây:
Bảo toàn chứng cứ trong trường hợp chứng cứ đang bị tiêu huỷ hoặc có nguy cơ bị tiêu huỷ;
Kê biên tài sản tranh chấp;
Cấm chuyển dịch tài sản tranh chấp; Cấm thay đổi hiện trạng tài sản tranh chấp; Kê biên và niêm phong tài sản ở nơi gửi giữ; Phong toả tài khoản tại ngân hàng.
Tùy thuộc vào tình hình vụ việc tranh chấp và mục đích của việc áp dụng mà các bên lựa chọn một hay một số BPKCTT nhất định.
2.2.2.2 Luật Trọng tài thương mại 2010
Theo quy định của LTTTM 2010, có hai chủ thể có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT trong tố tụng trọng tài: một là Tòa án như PLTTTM 2003 và chủ thể thứ hai là Hội đồng trọng tài. Và việc yêu cầu tòa án áp dụng BPKCTT sẽ không đồng thời làm vô hiệu các thỏa thuận trọng tài hoặc từ chối áp dụng tố tụng trọng tài làm con đường giải quyết tranh chấp. Theo yêu cầu của các bên Hội đồng trọng tài, Tòa án áp dụng một hoặc một số BPKCTT nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên yêu cầu, tránh nguy cơ bị xâm hại. Các BPKCTT bao gồm:
Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp;
Cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài;
Kê biên tài sản đang tranh chấp;
Yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên tranh chấp;
Yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên;
Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp.
Hội đồng trọng tài có thẩm quyền áp dụng BPKCTT là Hội đồng trọng tài giải quyết vụ việc tranh chấp và Hội đồng trọng tài chỉ có thẩm quyền khi có yêu cầu của một trong các bên trong tranh chấp25. Hội đồng trọng tài chỉ có thẩm quyền ra
quyết định áp dụng các BPKCTT trong trường hợp có yêu cầu của các bên tranh chấp và các BPKCTT này bắt buộc phải là các BPKCTT được liệt kê như trên, việc yêu cầu áp dụng các BPKCTT khác với các biện pháp đã nêu thì thẩm quyền ra quyết định áp dụng không còn là của Hội đồng trọng tài nữa26.
Tòa án có thẩm quyền áp dụng BPKCTT là Tòa án do các bên thỏa thuận, trong trường hợp không có thỏa thuận thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi BPKCTT cần được áp dụng27. Tòa án chỉ có thẩm quyền ra quyết định áp dụng các BPKCTT, sau khi các bên trong tranh chấp nộp đơn khởi kiện và khi có yêu cầu của một trong các bên tranh chấp.
Việc giải quyết yêu cầu của các đương sự áp dụng theo nguyên tắc cơ quan nào nhận trước sẽ thụ lý, cơ quan nhận sau phải từ chối trong trường hợp yêu cầu của đương sự gửi tới cả hai nơi trên28. Với nguyên tắc đó các bên lựa chọn nơi để yêu cầu áp dụng BPKCTT phù hợp với yêu cầu và mục đích mà mình muốn đạt được nhất. Đây là một quy định phù hợp và đảm bảo tính hợp lý của việc ban hành quyết định áp dụng BPKCTT của Hội đồng trọng tài, tránh sự chồng chéo thẩm quyền của Tòa án và Hội đồng trọng tài trong việc áp dụng BPKCTT trong giải quyết tranh chấp, là thiết chế rất khôn khéo và phù hợp với tình hình kinh tế xã hội hiện nay.
Việc quy định Hội đồng trọng tài có thẩm quyền áp dụng BPKCTT là một trong những điểm mới đáng chú ý của LTTTM 2010, nhằm nâng cao vị thế của Hội đồng trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp, tạo sự linh hoạt và thuận lợi cho các bên trong việc yêu cầu áp dụng các BPKCTT, không còn phụ thuộc nhiều vào tòa án như trước đây nữa. Trong tố tụng trọng tài hiện nay, Hội đồng trọng tài là chủ thể có thẩm quyền tương tự như Tòa án trong việc áp dụng các BPKCTT.
Bên cạnh đó Tòa án có thẩm quyền áp dụng BPKCTT đã mở rộng hơn nhiều so với trước đây. Nếu như trước đây việc áp dụng BPKCTT là thẩm quyền của riêng Tòa án cấp tỉnh nơi Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp thì nay thẩm quyền của Tòa án đã phù hợp hơn với phương pháp giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, đó là sự tôn trọng thỏa thuận lựa chọn của các bên về Tòa án có thẩm quyền ra áp dụng BPKCTT trong trường hợp không có sự thỏa thuận thì Tòa án nơi BPKCTT được áp dụng sẽ có thẩm quyền. Đây là những điểm tiến bộ của LTTTM 2010 về thẩm quyền của Tòa án. Ví dụ: khi các bên khởi kiện ra Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, theo Pháp lệnh Trọng tài 2003, nếu muốn áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thì chỉ được phép làm đơn yêu cầu Toà án nhân dân Hà Nội ra lệnh áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Điều này chỉ hợp lý và thuận tiện khi cả
26 Xem thêm Điều 53 khoản 5 LTTTM 2010. 27 Xem thêm Điều 7 LTTTM 2010.
hai bên đều có trụ sở tại Hà Nội hoặc đối tượng tài sản yêu cầu áp dụng đặt tại Hà Nội. Khi tài sản nằm ở địa bàn khác, nhất là trường hợp tài sản ở nước ngoài, mà yêu cầu Toà án Hà Nội ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời sẽ không khả thi và không hợp lý. Các bất cập này đã được xóa bỏ trong LTTTM 2010.
Việc Hội đồng trọng tài có quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT trong quá trình giải quyết tranh chấp là một trong những điểm mới của pháp luật về trọng tài, mở rộng phạm vi chọn lựa của các bên trong việc gửi yêu cầu áp dụng BPKCTT. Tuy vậy thẩm quyền của Hội đồng trọng tài trong việc ra quyết định áp dụng các BPKCTT vẫn chưa được luật quy định chặt chẽ và phù hợp với tình hình thực tế, chưa đáp ứng đầy đủ được yêu cầu của xã hội. Theo quy định của luật chỉ có Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp mới có thẩm quyền ra quyết định áp dụng BPKCTT, nếu trong trường hợp Hội đồng trọng tài chưa được thành lập thì sẽ không có thẩm quyền ra quyết định, nếu như phải đợi Hội đồng trọng tài thành lập thì sẽ mất thời gian lâu dài, trong trường hợp các bên cố tình trì hoãn việc thành lập Hội đồng trong tài thì thời gian có thể kéo dài tới gần 2-3 tháng. Khoảng thời gian đó đủ để bên bị áp dụng tẩu tán bớt phần lớn tài sản hay làm hư hại nhiều tài sản cần áp dụng BPKCTT để ngăn chặn. Bên cạnh đó việc áp dụng BPKCTT của Tòa án lại rơi vào vòng của việc kiện tụng. Trong nhiều trường hợp các bên chỉ mong muốn được áp dụng các BPKCTT nhanh chóng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình tránh bị xâm hại trước mắt, chứ không muốn đem vụ án ra kiện tụng phức tạp. Bản chất của các hoạt động thương mại là nhằm mục đích sinh lợi, dù trong kinh doanh vẫn có thể xảy ra tranh chấp nhưng nhìn chung không ai muốn xảy ra, nên có thể giải quyết trong êm đẹp là tốt nhất, không ai muốn đem ra tòa án để kiện tụng rắc rối. Đây là một trong những ưu điểm mà tố tụng trong tài đem lại, nay để thực hiện yêu cầu của mình các bên vẫn phải đem vụ án ra khởi kiện vậy thì ưu thế của tố tụng trọng tài sẽ không còn nữa. Thêm vào đó, do bản chất của BPKCTT mang tính nhanh chóng, khẩn trương, kịp thời, nên biện pháp này phải được áp dụng ngay khi một bên thấy rằng quyền lợi hợp pháp của mình có nguy cơ bị xâm phạm, không nhất thiết phải chờ đợi đến khi khởi kiện hoặc Hội đồng trọng tài được thành lập. Việc quy định về thẩm quyền áp dụng BPKCTT là điểm tiến bộ đáng kể của LTTTM 2010 so với 2003, nhưng thiết nghĩ cần quy định phù hợp hơn với thực tiễn của xã hội, để luật được áp dụng rộng rãi, giải quyết được những yêu cầu chính đáng của các bên trong việc áp dụng các BPKCTT. Cần có văn bản hướng dẫn cụ thể cho việc Hội đồng trọng tài tiếp nhận yêu cầu áp dụng BPKCTT của các bên trong thời gian sắp đến. Nhằm phù hợp và thiết thực với mục đích của việc áp dụng BPKCTT. Đảm bảo cho việc áp dụng BPKCTT là đáp ứng được nhu cầu cấp bách
kịp thời của các bên trong tranh chấp, bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của họ trong việc, tránh những thiệt hại không đáng có có thể xảy ra.
2.2.3 Trình tự thủ tục áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời
2.2.3.1 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 200329
Trong quá trình Hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp, nếu thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ bị xâm hại các bên có thể yêu cầu Tòa án ra quyết định áp dụng một hoặc một số BPKCTT nhằm bảo vệ mình. Việc yêu cầu áp dụng BPKCTT của các bên bắt buộc phải tuân theo một trình tự thủ tục nhất định.
Đầu tiên bên yêu cầu áp dụng BPKCTT phải làm đơn gửi đến Tòa án cấp tỉnh nơi Hội đồng trọng tài thụ lý vụ tranh chấp. Đơn yêu cầu phải gửi kèm theo bản sao đơn khởi kiện và bản sao thỏa thuận trọng tài, các bản sao này phải được chứng