Việc sử dụng đảm bảo thực hiện dới hai hình thức cơ bản: bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật.
Với đề tài "Vấn đề sử dụng tài sản thế chấp trong đảm bảo nợ vay của ngân hàng thơng mại", ngời viết không có tham vọng nghiên cứu toàn bộ các loại hình đảm bảo tín dụng mà chỉ đi vào nghiên cứu chuyên sâu về loại hình đảm bảo tín dụng dới dạng tài sản thế chấp. Còn các loại hình đảm bảo khác chỉ mang tính chất giới thiệu khái quát.
2.3.2.1. Bảo đảm đối nhân với hình thái bảo lãnh
Bảo lãnh là hình thức mà pháp nhân hay thể nhân đứng ra bảo đảm cho các khoản nợ của ngời đi vay bằng một hợp đồng bảo lãnh, ngời bảo lãnh phải cam kết với ngân hàng về nghĩa vụ trả nợ thay cho ngời đi vay khi ngời này không trả nợ đợc.
Bảo lãnh thực chất là một quan hệ pháp luật phát sinh giữa khách hàng, ngời bảo lãnh và ngân hàng. Nội dung pháp lý của quan hệ bảo lãnh chính là quyền và nghĩa vụ pháp lý của bên đợc xác định trên cơ sở văn bản bảo lãnh hợp pháp.
Sơ đồ khái quát của hình thức bảo lãnh.
Người bảo lãnh (1) Hợp đồng bảo Người đi vay lãnh
(6) Bồi thường bảo lãnh Chủ nợ (Ngân hàng) (2) Cấp tín dụng (3) Không trả nợ
(4) Yêu cầu thanh toán
Mục đích của bảo lãnh là bảo đảm cho ngân hàng khi ngời vay không trả đợc nợ vì bên cạnh ngời đi vay còn có ngời bảo lãnh cùng phải chịu trách nhiệm về tín dụng. Bảo lãnh có thể đảm bảo cho khoản vay trong thời gian hiện tại và cả trong tơng lai. Điều này quyết định phạm vi trách nhiệm của ngời bảo lãnh. Khi yêu cầu của ngân hàng với khách hàng không đợc thỏa mãn thì theo luật nó sẽ chuyển sang ngời bảo lãnh.
Với ngời bảo lãnh, cam kết bảo lãnh của họ có nghĩa nh một bổ sung đối với khoản nợ chủ yếu, trách nhiệm của ngời bảo lãnh chỉ hạn chế trong số các khoản nợ mà chính ngời đi vay thừa nhận với ngân hàng. Thực hiện bảo lãnh ngời bảo lãnh đợc hởng một tỷ lệ hoa hồng nhất định từ ngời đợc bảo lãnh. Khi ngời vay không có khả năng trả nợ thì ngời bảo lãnh phải có trách nhiệm thanh toán cho ngân hàng. Lúc này khoản nợ của ngời vay đối với ngân hàng đợc chuyển sang cho ngời bảo lãnh, ngời bảo lãnh phải thu hồi lại tiền của mình từ ngời mắc nợ. Để hạn chế bớt rủi ro, ngời bảo lãnh có thể yêu cầu những ngời khácc cũng đứng ra bảo lãnh cho khoản nợ. Do đó, phải phân biệt bảo lãnh trong trờng hợp có nhiều ngời bảo lãnh cho một khoản nợ.
Bảo lãnh chung là bảo lãnh do nhiều ngời cùng đứng ra đảm nhận cho một khoản vay và chịu trách nhiệm nh nhau về khoản nợ đó.
Bảo lãnh sau là hình thức mà sau ngời bảo lãnh chính, còn có ngời khác nữa đứng ra bảo lãnh cho khoản nợ đó. Khi ngời đi vay không trả đợc nợ cho ngân hàng, mà ngời bảo lãnh trớc cũng không có khả năng thực hiện đợc nghĩa vụ bảo lãnh của mình thì ngời bảo lãnh sau phải có trách nhiệm thanh toán cho ngân hàng.
Bảo lãnh lại là hình thức ngời bảo lãnh chính nhận lại bảo lãnh của một ngời khác về khoản nợ mà ngời bảo lãnh chính đã bảo lãnh trớc đó. Bảo lãnh lại đảm bảo cho việc bồi thờng thiệt hại cho ngời bảo lãnh chính khi yêu cầu thanh toán của ngân hàng đợc ngời bảo lãnh chính không thu hồi đợc tiền của mình từ ngời mắc nợ.
Thông thờng, trong các trờng hợp bảo lãnh, để tránh rủi ro, ngời bảo lãnh không muốn cam kết trách nhiệm của mình với toàn bộ số nợ của ngời đi vay, mà chỉ nhận bảo lãnh cho một số lợng tiền vay nhất định trong một thời gian cụ thể, điều này đợc ghi trong hợp đồng bảo lãnh. Trớc khi ký hợp đồng bảo lãnh ngân hàng phải lu ý kiểm ta t cách pháp nhân và năng lực tài chính của ngời bảo lãnh.
Ngời bảo lãnh phải có đủ khả năng đảm bảo cho việc trả nợ thay khi ngời đi vay không trả đợc nợ cho ngân hàng. Tùy vào sự tín nhiệm của ngân hàng đối với khách hàng mà ngân hàng yêu cầu hình thức bảo lãnh thích hợp để quy định mức độ trách nhiệm của ngời bảo lãnh. Việc bảo lãnh phải đợc thực hiện với đầy đủ thủ tục pháp lý và ngời ghi thành văn bản, đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho ngân hàng khi giải quyết tranh chấp trớc cơ quan pháp luật.
2.3.2.2. Đảm bảo đối vật
Đối tợng của hình thức đảm bảo này là tất cả các loại tài sản (động sản, bất động sản, các loại hàng hoá) và các quyền phát sinh trên các loại tài sản đó. Đây là tài sản độc lập, riêng rẽ nên ngân hàng có thể thu hồi toàn bộ khoản nợ và các chi phí liên quan thông qua việc xử lý các tài sản đảm bảo. Khi thực hiện đảm bảo đối vật, ngời đi vay phải cam kết dùng các tài sản của mình làm đảm bảo cho tiền vay ngân hàng và cam kết không thay đổi tài sản này không dùng nó để đảm bảo cho các khoản nợ ở ngân hàng.
Do trạng thái tài sản đảm bảo khi chuyển giao khác nhau nên có hai hình thức đảm bảo khác nhau là cầm cố và thế chấp.
* Cầm cố
Cầm cố là hành vi giao nộp tài sản hoặc các chứng từ chứng nhận quyền sở hữu (tài sản hoặc chứng từ chứng nhận quyền sở hữu tài sản) của con nợ (ngời cầm cố) cho chủ nợ (ngời đợc cầm cố) để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ. Nghĩa vụ cầm cố trong quan hệ tín dụng là ngời đi vay thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ đúng hạn theo hợp đồng.
Đặc điểm cơ bản của hình thức này là việc trao trực tiếp tài sản đảm bảo (thờng là động sản) cho ngân hàng quản lý. Tuy nhiên không phải trong mọi trờng hợp việc giao vật cầm cho ngân hàng đều có thể thực hiện đợc ngay. Tuỳ theo từng bối cảnh cụ thể và tuỳ vào mối quan hệ giữa ngân hàng và khách hàng mà ngân hàng áp dụng cách thức phù hợp. Mặt khác bản thân các tài sản không phải bao giờ cũng ở trạng thái trao trực tiếp đợc. Tài sản cầm cố là động sản thờng đợc chia làm hai nhóm: Tài sản hữu hình là tài sản mang tính vật chất thuộc sở hữu của khách hàng vay vốn nh: hàng hoá, vàng bạc đá quý... Tài sản vô hình là các phiếu nợ có thể chuyển nhợc hoặc mua bán đợc theo luật định nh cổ phiếu, trái phiếu, thờng phiếu... thông thờng hơn là cầm cố chứng khoán có giá. Đối với loại đảm bảo đợc hình thành bằng việc chuyển nhợng các khoản nợ phải thu: nếu các phiếu
nợ đã nằm ở ngân hàng thì cần làm thêm thủ tục chuyển nhợng, nếu các phiếu nợ cha nằm ở ngân hàng có thể đợc chuyển giao thay cho chuyển giao tài sản. Tài sản đa ra cầm cố phải có các điều kiện sau:
- Ngời đa tài sản ra cầm cố phải là ngời chủ sở hữu hợp pháp của tài sản đó.
- Tài sản cầm cố phải đợc pháp luật cho phép chuyển nhợng hợp pháp.
- Tài sản cầm cố phải có thị trờng.
Hành vi cầm cố tài sản hết hiệu lực khi ngời đi vay đã hoàn trả đầy đủ các khoản nợ đợc đảm bảo bằng cầm cố. Trong trờng hợp ngời đi vay không thanh toán nợ đúng hạn theo hợp đồng thì ngân hàng đợc quyền bán tài sản cầm cố và đợc u tiên thu nợ của các chủ nợ khác.
* Thế chấp
"Thế chấp tài sản" là một cụm từ mới đợc xuất hiện và sử dụng rộng rãi trong hệ thống ngân hàng Việt Nam trong vòng hai năm trở lại đây.
Vậy thế chấp là gì? Thế chấp là một hình thức đảm bảo tín dụng mà khách hàng phải dùng một tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để đảm bảo cho tài khoản vay nợ song tài sản ấy vẫn do khách hàng lu giữ và bảo quản còn ngân hàng chỉ tiếp nhận và bảo quản những giấy tờ xác nhận quyền sở hữu đối với tài sản ấy.
Ngoài việc phân tích khả năng sinh lời và khả năng khả thi dự án cấp vốn, tình hình tài chính của doanh nghiệp ngân hàng còn yêu cầu doanh nghiệp phải thực hiện đảm bảo cho khoản vay dới nhiều hình thức nh thế chấp, bảo lãnh, cầm cố. Trong đó thế chấp là hình thức đợc sử dụng phổ biến nhất do có nhiều thuận lợi.
Trong thời gian sử dụng tài sản thế chấp cho khoản vay ở ngân hàng thì khách hàng phải có trách nhiệm bảo quản nguyên vẹn giá trị tài sản đó, đồng thời khách hàng vẫn đợc phép sử dụng tài sản ấy vào sản xuất kinh doanh và đợc hởng hoa lợi vào tài sản đó.
Tuy nhiên, luật pháp nghiêm cấm việc bán, cho thuê, cho mợn, hay tặng tài sản đang thế chấp.
Tài sản đang bị thế chấp cũng không đợc dùng để thế chấp cho hợp đồng thứ hai. Tuy nhiên, quy định cũng chấp nhận trờng hợp ngoaị lệ nếu nh tài sản đang dùng để thế chấp cho vay thứ hai nếu cả hai khoản thế chấp
đều một chủ nợ và tổng số vốn vay không vợt quá tỷ lệ phần trăm do ngân hàng quy định trên giá trị tài sản thế chấp.
- Các loại tài sản dùng để thế chấp
Tài sản dùng để thế chấp vay vốn ngân hàng khá đa dạng và phong phú có thể là bất động sản hoặc động sản. Bất động sản dùng để làm tài sản thế chấp là các bất động sản có khả năng chuyển nhợng, mua bán dễ dàng bao gồm:
+ Quyền sử dụng đất hợp pháp. + Nhà ở, công trình xây dựng.
+ Tài sản gắn liền với đất, nhà ở, công trình xây dựng mà nếu tách ra thì tài sản đó mất giá trị hoặc giảm sút giá trị sử dụng.
Động sản dụng để thế chấp vay vốn ngân hàng gồm có: + Thiết bị máy móc, dây chuyền sản xuất.
+ Vật t hàng hoá.
+ Các phơng tiện vận tải nh: xe vận tải, ôtô du lịch, tàu biển, sà lan, ghe, thuyền...
+ Các chứng từ có giá do ngân hàng thơng mại quốc doanh hoặc kho bạc Nhà nớc phát hành nh: Tín phiếu, trái phiếu, kỳ phiếu, thẻ tiết kiệm...
+ Các loại vàng bạc kim khí đá quý.
Các loại tài sản khác theo luật định cũng đợc dùng để thế thấp vay vốn ngân hàng: Ví dụ nh vờn cây ăn quả, vờn cây công nghiệp, cây lâm nghiệp, ao cá... Trong loại này, giá trị của tài sản thế chấp đợc tính bằng giá trị mà ngời sở hữu bỏ ra để đầu t vào tài sản chứ không phải là giá trị vốn có của nó.
- Điều kiện của tài sản thế chấp
Tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của ngời vay. Riêng đối với đất đai thì phải có quyền sở dụng đất hợp pháp của cơ quan có thẩm quyền.
Nếu tài sản thuộc sở hữu của các Công ty cổ phần, Công ty Trách nhiệm hữu hạn, xí nghiệp liên doanh kể cả liên doanh với nớc ngoài khi thế chấp phải có văn bản quyết định của hội đồng quản trị.
Nếu tài sản thuộc sở hữu nhà nớc, khi thế chấp phải đợc chủ sở hữu Nhà nớc đồng ý bằng văn bản. Hiện nay, đối với doanh nghiệp địa phơng phải do chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố ký, đối với doanh nghiệp trung ơng phải do bộ tài chính ký.
Các tài sản muốn dùng vào việc thế chấp, sau khi đã đựoc cấp có thẩm quyền ký vào văn bản quyết định còn phải giao cho ngân hàng một số tài liệu liên quan khác.
+ Đối với tài sản thế chấp là bất động sản.
Ngời cho vay phải giao chứng từ sở hữu bản gốc của cơ quan có thẩm quyền cấp cho ngân hàng quản lý. Trong trờng hợp cha có chứng từ sở hữu gốc thì ngân hàng chỉ nhận thế chấp đối với các loại tài sản có đủ các giấy tờ hợp lệ, hợp pháp, có đủ điểu kiện theo quy định của pháp luật để Nhà nớc cấp chứng từ sở hữu nhng cha làm chứng từ sở hữu đợc. Trờng hợp này ngời vay phải giao cho ngân hàng toàn bộ các giáy tờ gốc nói trên.
Các giấy tờ hợp lệ hợp pháp về quyền sử dụng đất và sở hữu nhà bao gồm. Quyết định giao đát và giấy phép xây dựng nhà do cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền của Nhà nớc cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam cấp.
Giấy tờ sở hữu Nhà, đất hoặc giấy tờ hợp lệ khác do cơ quan có thẩm quyền chế độ cũ cấp nếu nhà, đất này không có tranh chấp, không thuộc diện đã giao cho ngời khác sử dụng do thực hiện các chính sách của Nhà n- ớc Việt Nam dân chủ cộng hoà, Chính phủ cách mạng lâm thời cộng hoà miền nam Việt Nam hoặc Nhà nớc cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Nhà đã có chứng th sở hữu gốc do cơ quan có thẩm quyền cấp đã hoàn thành thủ tục bán (ngời bán đã nhận tiền) hoặc chuyển giao cho ngời thừa kế thứ hai (Có chứng th của phòng công chứng hoặc uỷ ban nhân dân quận, huyện, thị xã) nhng ngời mua cha làm đợc thủ tục sang tên trớc bạ.
+ Đối với tài sản thế chấp là động sản
Ngời vay vốn phải giao nộp hiện vật cho ngân hàng quản lý hoặc hợp đồng thuê kho bảo quản. Trờng hợp thuê kho bản quản hoặc cho vay thế chấp kho hàng, ngân hàng cho vay và ngời thế chấp quy định cụ thể về chế độ quản lý, bảo vệ, bảo hiểm hàng hoá trong kho (đối với các mặt hàng cần thiết) và cha đợc xuất kho khi cha có lệnh bằng văn bản của ngân hàng
Đối với động sản là phơng tiện sản xuất kinh doanh của ngời vay, không thể giao cho ngân hàng quản lý bằng hiện vật đợc: ngời thế chấp phải giao chứng th sở hữu cho ngân hàng và phải mua bảo hiểm của tài sản thế chấp đó. Giá trị mua bảo hiểm phải đảm bảo nếu có rủi ro xảy ra thì ngân hàng vẫn thu đợc gốc và lãi. Khách hàng phải giao cho ngân hàng bản gốc của giấy bảo hiểm tài sản thế chấp và giấy uỷ quyền cho cơ quan bảo
hiểm đợc thanh toán tiền bảo hiểm chuyển thẳng cho ngân hàng trong trờng hợp có rủi ro xảy ra.
Một trong những điều kiện quan trọng khác đối với tài sản dùng để thế chấp vay vốn ngân hàng là tài sản thế chấp phải bán đợc tại thị trờng địa phơng theo giá cả đảm bảo thu hồi đợc cả gốc và lãi. Ngoài ra tài sản dùng để thế chấp còn phải phù hợp với luật định về quyền sử dụng và chuyển nh- ợng do Nhà nớc ban hành. Ngân hàng không nhận tài sản thế chấp thuộc các loại sau:
Các tài sản mà pháp luật cấm mua bán, chuyển nhợng tài sản đang còn tranh chấp, tài sản bị các cơ quan có thẩm quyền tuyên bố tịch thu tạm giữ. Các tài sản đang bị niêm phong, phong thoả, tài sản đang dùng làm thế chấp, bảo lãnh, cầm cố, gán nợ cho ngời khác.
Các tài sản là bất động sản nằm trong vị trí quy hoạch phải trả của địa phơng.
- Các hình thức thế chấp tài sản.
Có rất nhiều tiêu chí để phân loại thế chấp tài sản. Căn cứ vào nội dung pháp lý thế chấp đợc chia ra làm hai loại: Thế chấp pháp lý và thế chấp công bằng.
+ Thế chấp pháp lý:
Là hình thức thế chấp mà trong đó khách hàng vay vốn chuyển giao quyền sở hữu tài sản thế chấp cho ngân hàng. Vì vậy, ngân hàng với t cách là trái chủ thế chấp đợc quyền bán tài sản để thu hồi nợ hay bổ nhiệm quản trị viên t pháp quản lý tài sản nếu là tài sản cho thuê mà không cần thực hiện các thủ tục tố tụng để nhờ sự can thiệp của Toà án.
Loại hình thế chấp này mang lại lợi thế cho ngân hàng nhanh chóng bán tài sản để thu hồi nợ mà không bị các chủ nợ khác cùng tham gia phân chia đối với số tiền bán tài sản thế chấp. Tuy nhiên, làm thủ tục hành chính để thực hiện thế chấp này khá phức tạp do mỗi hợp đồng vay phải gắn với một hợp đồng thế chấp riêng biệt nên mỗi khi cấp tín dụng theo một hợp