thầu thế giới59
Với việc ban hành Luật Đấu thầu và các vãn bản hướng dẫn thi hành Luật,về cơ bản được đánh giá là bảo đảm sự minh bạch về thông tin đấu thầu. Tuy nhiên, theo ông Koíĩ Awa Nyo trưởng ban đấu thầu của Ngân hàng thế giới (WB) tại Việt Nam: “với các quy định hiện hành, hệ thống văn bản luật trong lĩnh vực này của Việt Nam so với thông lệ thế giới vẫn còn khác biệt”, về hệ thống văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan đến hoạt động đấu thầu, ông Kofi Awa Nyo đã đánh giá rằng: ông đã làm việc thường xuyên với Vụ Quản lý nhà nước về đấu thầu của Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhận thấy, hệ thống đấu thầu của Việt Nam đã có nhiều chuyển biến tích cực, nhất là trong công tác đấu thầu các dự án đầu tư công. Với việc ban hành Luật Đấu thầu và nghị định hướng dẫn kèm theo, có thể thấy đây là các văn bản pháp lý bảo đảm sự minh bạch trong hoạt động đấu thầu như: Yêu cầu các chủ đầu tư và nhà thầu khi tham gia đấu thầu phải công bố các gói thầu trên các phương tiện thông tin đại chúng, công bố thông tin đơn vị thắng thầu... Việc công bố thông tin công khai sẽ mang lại sự minh bạch và là điểm tích cực trong luật của Việt Nam. Tuy nhiên vẫn còn những điểm khác biệt giữa các quy định trong hoạt động đấu thầu Việt Nam với thông lệ thế giới.
Một trong những điểm khác biệt và hạn chế thứ nhất trong hoạt động đấu thầu tại Việt Nam là nếu nhà thầu chào giá cao hơn mức giá dự toán của dự án thì chắc chắn nhà thầu đó sẽ không trúng thầu. Nhưng trong thực tế, nhiều khi giá dự toán mà chủ đầu tư đưa ra không phải lúc nào cũng chính xác vì phải dựa trên định mức do Bộ Tài chính ban hành, mà định mức này chưa theo kịp giá thị trường.
Hạn chế thứ hai là tình trạng đấu thầu không bình đẳng, đó là các doanh nghiệp
nhà nước được ưu tiên hơn doanh nghiệp tư nhân tại các dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước.
Hạn chế thứ ba là theo quy định, thời gian dành cho nhà thầu để chuẩn bị hồ sơ
thầu rất ngắn, chỉ có 15 ngày, thậm chí là 10 ngày, kể cả đối với các dự án, công trình lớn. Đối với các công trình lớn, đòi hỏi các nhà thầu có thòi gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu kỹ lưỡng, do đó quy định thời gian như vậy là chưa họp lý. Còn một quy định nữa là hiện nay đối với đấu thầu hạn chế nếu chỉ có 3 nhà thầu tham gia đấu thầu một dự án sẽ không được mở thầu. Lợi dụng quy định này, các nhà thầu tìm cách thông thầu để tổ chức cuộc đấu thầu giả bằng cách móc nối với công ty quen biết tham gia đấu thầu, tạo cạnh tranh giả tạo. Và cũng theo ông Koíĩ Awa Nyo thì để khắc phục những khác biệt trên cần phải làm cho các nhà thầu nhận thức rõ quyền và trách nhiệm trong đấu thầu, đồng thời phải có bình thức xử lý nghiêm khắc khi có gian lận trong đấu
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đẩu thầu
thầu. Bên cạnh đó cũng càn công khai thông tin các dự án đấu thầu, quy định rõ tiêu chí của các nhà thầu để các doanh nghiệp biết và tham gia dự thầu. Ông được biết hiện Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang hoàn tất trang web thông tin về các dự án của Chính phủ, tất cả các cơ hội về đấu thầu sẽ được đăng tải trên trang web một cách đầy đủ. Một điểm quan trọng khác cần lưu ý là khi nhà thầu bỏ giá thầu cao hơn giá dự toán thì phải nghiên cứu, xem xét lại mức dự toán đưa ra đã hợp lý hay chưa? Ông cho rằng, không nên quy định nhà thầu bỏ thầu với giá cao hơn giá trần thì không trúng thầu. Thời gian nộp hồ sơ cũng phải kéo dài hơn, theo thông lệ quốc tế là 28 ngày để nhà thầu có đủ thời gian nghiên cứu và đưa ra mức giá hợp lý nhất. Và để tránh tình trạng thất thoát, lãng phí bảo đảm triển khai dự án đúng tiến độ cần chú ý đến các yếu tố sau: Công tác giám sát từ lập kế hoạch đến triển khai, hoàn thiện dự án là rất quan trọng. Đồng thời rà soát bãi bỏ các thủ tục rườm rà, tránh việc phải phê duyệt dự án qua nhiều khâu. Khi có hệ thống quản lý như vậy, dự án sẽ triển khai đúng tiến độ nhưng vẫn bảo đảm chất lượng, hiệu quả đầu tư.
3.2.2. Hạn chế, tồn tại và những biện pháp khắc phục.
Luật Đấu thầu bắt đầu có hiệu lực từ 1/4/2006, tiếp theo đó là Nghị định 111/2006 của Chính phủ, Nghị định 58 ban hành hướng dẫn thi hành Luật Đấu Thầu và lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng. Có thể nói đây là những văn bản pháp luật có phạm vi điều chỉnh rất rộng rãi liên quan đến nhiều ngành nhiều cấp quản lý cũng như nhiều đối tượng trong phạm vi toàn xã hội. Bên cạnh những kết quả đã đạt được so với kết quả đã thực thi theo các Nghị định 88/1999, 14/2000 và 66/2004 của Chính phủ đã ban hành trước đây, trong thực tế triển khai hai năm qua đã nảy sinh những vấn đề cần xem xét tháo gỡ về mặt pháp lý, cụ thể:
♦♦♦ về phạm vi điều chỉnh và xử lý mối quan hệ giữa Luật Đấu thầu với các Luật mang tính chuyên ngành (như Luật Thương mại, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh Bất động sản...).
Mặc dù Khoản 2 Điều Luật Đấu thầu và văn bản hướng dẫn (Nghị định 58) đã ghi: “Trường hợp có đặc thù về Đấu Thầu quy định ở Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó”. Tuy nhiên, khi áp dụng trong thực tế chỉ một nguyên tắc này đã nảy sinh hàng loạt những bất cập ảnh hưởng rất lớn đến tất cả các khâu từ hình thành dự án (gói thầu) đến thực hiện dự án (gói thầu) trên nhiều khía cạnh từ chống khép kín, đến lập thẩm định phê duyệt kế hoạch đấu thầu, hố sơ mời thầu, kết quả đấu thầu cho đến hợp đồng và thanh toán mà nguyên nhân chính là Luật Đấu Thầu với vai trò là Luật chung, nhung đã quy định tương đối chi tiết, nhung không đầy đủ nên thường bị trùng chéo với các nội dung của pháp luật chuyên ngành được quy định cụ thể chi tiết hơn đã nảy sinh những khác biệt gây ách tắc mâu thuẫn trong thực tế hiện nay. Trong giải
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đẩu thầu
pháp trước mắt, Nhà nước cần chỉ đạo xây dựng các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu theo các chuyên ngành cho phù họp, trong đó đặc biệt là đấu thầu trong hoạt động xây dựng, lắp đặt và mua sắm thiết bị hàng hoá gắn liền với các dự án đầu tư xây dựng công trình theo hướng hội nhập với khu vực và quốc tế có tính đến các điều kiện cụ thể của Việt Nam. Ngoài ra, cũng cần có những quy định cho những lĩnh vực quan trọng như Đấu thầu lựa chọn chủ đầu tư, đấu thầu sử dụng đất đai và các loại hình đấu thầu khác như lựa chọn các đối tác thực hiện các dự án BOT, BT, BOO, BO...
♦♦♦ về vấn đề chống khép kín trong đấu thầu.
Luật Đấu thầu (và các văn bản hướng dẫn) đã quy định hai hình thức chống khép kín đó là:
Khép kín trong một tổ chức (khoản b điều 11 Luật Đấu thầu) “Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý...” hoặc cũng điều tra-khoản d quy định “nhà thầu tham gia đấu thầu... độc lập về tài chính với Chủ đầu tư của dự án”. Việc quy định này là họp lý và phù họp với tập quán quốc tế như trong các quy chế của các tổ chức cho vay WB, ADB... cũng quy định tương tự: “nghiêm cấm các Nhà thầu thuộc Chủ đầu tư tham gia đấu thầu các gói thầu do Chủ đầu tư đi vay tại các Ngân hàng nói trên”.
Tuy nhiên, vấn đề này ở ta luôn gặp rắc rối nếu còn duy trì cơ chế chủ quản của các Bộ ngành, Uỷ ban nhân dân các cấp nếu nhà thầu lại do các tổ chức này thành lập và quản lý mà gần đây nhất dự án WB3 nâng cấp hạ tầng nông thôn (2007) cũng vẫn bị lúng túng khi triển khai dự án này trong khi thời hạn chậm nhất về chống khép kín phải thực hiện theo Luật Đấu thầu là 1/4/2009.
Loại khép kín thứ hai mà Luật Đấu thầu quy định theo quá trình hình thành và tổ chức thực hiện dự án; Điều 12 quy định các hành vi bị cấm trong đấu thầu ở khoản 8: “Nhà thầu tham gia đấu thầu cung cấp hàng hoá, xây lắp cho gói thầu do mình cung cấp dịch vụ tư vấn, trừ trường họp đối với gói thầu EPC”. Quy trình này đúng, nhưng chưa đủ vì trong hoạt động xây dựng còn nhiều hình thức Tổng thầu như thiết kế và xây dựng, Tổng thầu chìa khoá trao tay hoặc hình thức họp đồng BTO, BOO... Hơn nữa cần xem xét khả năng áp dụng hình thức Tổng thầu của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay còn hạn chế mà chủ đạo vẫn là họp đồng thi công xây dựng (tức hồ sơ mời thầu được lập trong bước thiết kế bản vẽ thi công). Vì vậy, nếu cấm Nhà thầu lập dự án không được tham gia khâu thiết kế cần được xem xét lại, thực tế trong thời gian qua nhiều nhà tư vấn lập dự án không muốn thực hiện công việc rất quan trọng và quyết định hiệu quả này của dự án vì chi phí rất thấp mà họ chỉ muốn họp đồng khâu thiết kế vì chi phí cao hơn, hơn nữa không tổ chức tư vấn lập dự án nào triển khai khâu thiết kế thuận lợi hơn chính dự án do họ lập (đương nhiên là nhà tư vấn có đủ năng lực thiết
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đẩu thầu
kế), nếu phải giao lại phần triển khai các bước thiết kế cho một tổ chức tư vấn khác, đây cũng chính là một trong những nguyên nhân kéo dài thời gian thực hiện các dự án sử dụng vốn nhà nước hiện nay.
♦♦♦ về nội dung hồ sơ mời thầu trong hoạt động xây dựng phụ thuộc chặt chẽ vào bước thiết kế và hình giao hồ sơ đấu thầu.
Trong thực tế khi lập hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu hay hồ sơ đấu thầu, nếu áp dụng họp đồng Tổng thầu chìa khoá trao tay khác rất nhiều so với việc áp dụng họp đồng Tổng thầu thiết kế và xây dựng hoặc họp đồng Tổng thầu EPC. Ở Việt Nam phổ biến vừa qua là hình thức họp đồng thi công xây dựng; Hồ sơ yêu càu chỉ định thầu hoặc hồ sơ đấu thầu yêu cầu nội dung khác nhau do được thiết lập trên những căn cứ khác nhau: Tổng thầu chìa khoá trao tay được lập trên những dữ liệu của dự án mà chủ đầu tư đặt ra về loại hình quy mô công trình, cấp công trình, các tiêu chuẩn thiết kế, yêu cầu sử dụng... Còn Tổng thầu EPC lại dựa trên bước thiết kế kỹ thuật tổng thể (tương đương thiết kế cơ sở của Việt Nam) còn hình thức Họp đồng thi công xây dựng lại dựa trên thiết kế Bản vẽ thi công chi tiết... trong khi Luật Đấu thầu hầu như chỉ quan tâm đến việc quy định hồ sơ mời thầu theo loại hình thi công xây dựng mà không quy định chi tiết cụ thể hồ sơ mời thầu cho các loại hình khác mà chúng ta đang áp dụng từng bước trong quá trình hội nhập như Họp đồng Tổng thầu thiết kế và xây dựng, họp đồng Tổng thầu thiết kế xây dựng mua sắm thiết bị và xây dựng (EPC) Họp đồng Tổng thầu chìa khoá trao tay, Họp đồng BOT, BT, BOO, BO...
♦♦♦ về giá trúng thầu của Nhà thầu cũng đang là vấn đề cần được xem xét.
Nguyên tắc chung quy định tại Điều 29 Luật Đấu thầu và tại các Điều 23, 24 Nghị định 111/2006/CP là các nhà thầu sau khi đã vượt qua điểm tối thiểu quy định về kỹ thuật thì nhà thầu trúng thầu là nhà thầu có giá đánh giá thấp nhất nhưng không vượt giá gói thầu được duyệt trong KH đấu thầu. Nguyên tắc này rất thích họp với một vài nước phát triển có trình độ cao (như Mỹ) vì họ có các hệ thống luật pháp đầy đủ về cạnh tranh, về chống phá giá về hệ thống giám sát thi công chặt chẽ. Tuy nhiên ở nhiều nước phát triển và đang phát triển khác (ở châu Âu hoặc châu Á) lại áp dụng nguyên tắc: lấy giá bình quân bỏ thầu của các nhà thầu làm căn cứ xét thầu (đương nhiên là loại bỏ nhà thầu không đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật, hoặc bỏ giá quá cao hay quá thấp trước khi chia giá bỏ thầu bình quân). Trong điều kiện thực tế của Việt Nam khi mà cả ba yếu tố canh tranh, chống phá giá và giám sát chất lượng chưa hoàn thiện cũng cần xem xét tham khảo các phương pháp áp dụng cho phù họp để chống tình trạng các nhà thầu phá giá rồi sau đó dùng các biện pháp tiêu cực để bù đắp sự
thiếu hụt như tình trạng thực tế đã xảy ra trong những năm qua. về mặt nguyên tắc
chung ngành xây dựng phải cung cấp cho xã hội các sản phẩm đạt yêu cầu về chất lượng và tiến độ với giá cả họp lý.
Luận văn tốt nghiệp Cơ sở pháp lý của hoạt động đẩu thầu
♦♦♦ về chỉ dẫn yêu cầu kỹ thuật ừong hồ sơ mời thầu.
Tại điểm b khoản 2 Nghị định 58 quy định là “không được đưa ra các điều kiện quá đặc thù... không được đưa ra các yêu cầu về thương hiệu hoặc nguồn gốc cụ thể của hàng hoá...” nhưng tiếp đó lại quy định “Trong trường hợp đặc biệt phải nêu nhãn hiệu, catalog của một nhà sản xuất nào đó để tham khảo, minh hoạ cho yêu cầu về mặt kỹ thuật thì cần ghi thêm cụm từ “hoặc tương đương” sau nhãn hiệu, catalog hoặc hàng hoá từ nước đã nêu”. Trong thực tế áp dụng quy định này (mặc dù chỉ là tài liệu hướng dẫn) rất khó khăn vì hiểu thế nào là “trường hợp đặc biệt”.
♦♦♦ về loại hợp đồng và hình thức thanh toán.
Sau khi Luật Đấu thầu bắt đầu có hiệu lực (1/4/2006) khá nhiều ngành, địa phương đã áp dụng ngay các điều luật này trong khi chưa có những hướng dẫn chuyên môn và pháp lý chi tiết nên đã gây khó khăn rất lớn cho việc giải ngân và thanh toán các gói thầu khi vội vàng áp dụng tràn lan hình thức thanh toán theo giá trọn gói trong khi hàu hết các gói thầu lại không hội đủ các điều kiện để áp dụng hình thức này. Mặc dù gàn đây Nhà nước đã có nhiều văn bản tháo gỡ dần từng bước những trở ngại nói trên như Nghị định 99/2007/CP, Nghị định 03/2008/CP và các văn bản hướng dẫn Thông tư 06/2007/BXD, Thông tư 130/2007/BTC, và gần đây nhất là Thông tư 05/2008/BXD hướng dẫn thực hiện Công văn 164 TTg của Thủ tướng Chính phủ về cho phép chuyển các gói thầu đã áp dụng hợp đồng trọn gói hợp đồng theo đơn giá cố định sang hình thức hợp đồng giá điều chỉnh. Tuy nhiên để đảm bảo sự nhất quán về trong hệ thống luật pháp cần nghiên cứu xem xét theo hướng Luật Đấu thầu là luật chung vì vậy chỉ nên quy định các loại hợp đồng (Điều 48 Luật Đấu thầu); còn các hình thức thanh toán trọn gói, theo đơn giá, theo thời gian hay theo phần trăm thì không nên quy định cụ thể như hiện nay (Điều 4 9 , 5 0 , 51, 52 Luật Đấu thầu) mà nên dành cho các văn bản dưới luật hướng dẫn và tốt nhất là cần nghiên cứu “phát hành” các tài liệu hướng dẫn tham khảo chuyên môn nghiệp vụ như các mẫu hợp đồng của tổ chức FIDIC mà nhiều gói thầu thuộc các dự án ODA thuộc các ngành, các địa phương đang áp dụng...
♦♦♦ về phương thức đấu thầu hai giai đoạn
Theo quy định của Luật Đấu thầu hiện hành, việc đấu thầu EPC (tổng thầu) có kỹ thuật, công nghệ mới, phức tạp, đa dạng hoặc từng gói thầu của các dự án đầu tư xây dựng được chia làm hai giai đoạn. Giai đoạn sơ tuyển về năng lực, kinh nghiệm và giai