6. Cấu trúc của luận văn
2.3.Kinh nghiệm của các nước về xây dựng khung pháp luật cho thương
luật cho thương mại điện tử
2.3.1. Tình hình ban hành văn bản pháp luật liên quan đến TMĐT
Tuy tên gọi của văn bản có thể khác nhau, nhưng nhìn chung các quốc gia đều ban hành Luật điều chỉnh về thương mại điện tử. Chúng ta có thể nghiên cứu tình hình ban hành văn bản pháp luật của các nước điều chỉnh trực tiếp về thương mại điện tử qua Bảng thống kê sau:
Stt Tên nƣớc Tên văn bản pháp luật Loại Năm
văn bản
ban hành
A. CHÂU MỸ
1 Argentina Luật Chữ ký số Luật 2002
2 Canada22 - Luật giao dịch điện tử Luật 2001 - Luật thương mại điện tử thống nhất
(UECA)
Luật 1999
- Luật chứng cứ điện tử thống nhất Luật 1999 3 Columbia Luật thương mại điện tử Luật 1999 4 Hoa Kỳ23 Luật giao dịch điện tử thống nhất Luật 1999
Luật giao dịch thông tin máy tính thống nhất (UCITA)
Luật 1999
Luật chữ ký điện tử trong thương mại toàn cầu và quốc gia
Luật 2000
5 Peru Luật chữ ký số Luật 2000
B. CHÂU ÂU
6 Anh Luật truyền thông điện tử Luật 2000
7 Áo Luật chữ ký điện tử Luật 2000
8 Bỉ Luật về chữ ký điện tử và dịch vụ chứng thực
Luật 2001
9 Đan Mạch Luật về chữ ký số Luật 2000
22 Mỗi bang tự ban hành những đạo luật riêng. Nhiều tỉnh dựa vào luật mẫu UETA của Mỹ
10 Đức Pháp lệnh chữ ký số Pháp lệnh
1997
Luật thương mại điện tử Luật 2001 11 Hà Lan Luật chữ ký điện tử Luật 2000 12 Pháp Luật về chữ ký điện tử Luật 2000 13 Thụy Điển Luật chữ ký điện tử Luật 2001
C. CHÂU Á
14 Ấn Độ Luật công nghệ thông tin Luật 2000 Luật thương mại điện tử Luật 1998 15 Hàn Quốc Luật chữ ký điện tử Luật 1999 Luật cơ bản về thương mại điện tử Luật 1999 (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
16 Malaysia Luật chữ ký số Luật 1997
17 Nhật Bản Luật chữ ký điện tử và dịch vụ chứng thực
Luật 2001
18 Singapo Luật giao dịch điện tử Luật 1998 19 Myanmar Luật giao dịch điện tử Luật 2004 20 Brunei Pháp lệnh giao dịch điện tử Pháp
lệnh
2000
21 Hong Kong Pháp lệnh giao dịch điện tử Pháp lệnh
2000
22 Thái Lan Luật giao dịch điện tử Luật 2001 23 Trung Quốc Luật hợp đồng thống nhất Luật 1999
Luật về chữ ký điện tử24 Luật D. CHÂU ÚC
24 Australia Luật giao dịch điện tử Luật 1999 25 New Zealand Luật giao dịch điện tử Luật 2002
Nguồn: Ủy ban khoa học, công nghệ và môi trường của Quốc hội
Về phạm vi điều chỉnh, đa số các nước đều ban hành một luật điều chỉnh bao trùm cả giao dịch điện tử, thương mại điện tử, chữ ký điện tử. Luật đó thường được gọi tên là Luật giao dịch điện tử hoặc Luật thương mại điện tử. Tuy nhiên, có một số nước ban hành Luật về chữ ký điện tử hoặc chữ ký số bên cạnh luật về giao dịch điện tử hoặc luật về thương mại điện tử. Cũng có nước như Thái Lan lúc đầu ban hành Luật giao dịch điện tử và chữ ký điện tử riêng rẽ, nhưng đến tháng 4 năm 2002 đã hợp nhất thành một luật thống nhất là Luật giao dịch điện tử.
2.3.2. Nội dung cơ bản trong pháp luật về thương mại điện tử của các nước
2.3.2.1. Về thông điệp dữ liệu
Đây là vấn đề cơ bản nhất của luật tất cả các nước. Nội dung chủ yếu của vấn đề này là công nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu. Thông tin trong thông điệp dữ liệu không thể bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì thông tin đó tồn tại dưới dạng một thông điệp dữ liệu. Hình thức tồn tại của thông điệp dữ liệu có thể là dữ liệu điện tử, chứng từ điện tử, thư điện tử, điện tín, điện báo, fax … Pháp luật của các nước cũng quy định thông điệp dữ liệu có giá trị như văn bản, có giá trị làm chứng cứ; có giá trị làm bản gốc và lưu giữ thông điệp dữ liệu.
Ngoài ra, những nội dung khác của thông điệp dữ liệu còn có trách nhiệm pháp lý của người gửi và người nhận thông điệp dữ liệu, thời gian và địa điểm gửi, nhận thông điệp dữ liệu; gửi, nhận tự động thông điệp dữ liệu v.v.
2.3.2.2. Chữ ký điện tử và chứng thực điện tử
Về vấn đề này vẫn còn tồn tại nhiều cách tiếp cận khác nhau, song phổ biến là các cách tiếp cận sau:
a) Phụ thuộc công nghệ: chỉ chấp nhận cơ chế chứng thực dựa trên chữ ký số là công nghệ đã trưởng thành, được khẳng định và phổ biến nhất hiện nay. Các nước đi theo cách tiếp cận này: Argentina, Germany, Italy và Malaysia.
b) Trung lập công nghệ: chủ yếu tập trung vào các chức năng liên quan mà chữ ký phải đảm nhiệm trong giao dịch và cách thức mà các chức năng này có thể chuyển sang các ứng dụng kỹ thuật. Phần lớn các dự án luật gần đây đều theo cách tiếp cận này, điển hình là Luật mẫu về TMĐT của UNCITRAL, các luật của Mỹ, Canada.
c) Hai lớp (two-tier) hoặc hai nhánh (two-prong): tại lớp thứ nhất, chấp nhận tất cả các cơ chế chứng thực điện tử trên cơ sở trung lập về công nghệ. Tại lớp thứ 2, công nhận các công nghệ đã được khẳng định. Các nước theo cách tiếp cận này gồm có: Singapore, EU, UNCITRAL (Luật mẫu về chữ ký điện tử).
Ngoài ra, cũng tương tự như trong cuộc sống thực tồn tại nhiều loại chữ ký với các mức độ tin cậy khác nhau (chữ ký thuần túy, chữ ký có đóng dấu, chữ ký có công chứng v.v.), trong thế giới ảo (trong thương mại điện tử) cũng tồn tại nhiều loại chữ ký với các mức độ tin cậy khác nhau (chữ ký điện tử thông thường, chữ ký điện tử an toàn v.v..) và việc sử dụng loại chữ ký điện tử nào trong giao dịch là hoàn toàn tùy thuộc vào sự lựa chọn của các bên tham gia giao dịch.
Trong các nước ASEAN, một số nước áp dụng cách tiếp cận phụ thuộc công nghệ (Ví dụ: Malaysia), một số khác áp dụng cách tiếp cận 2 lớp (Ví dụ: Singapore).
Phần lớn các văn bản quy phạm pháp luật về thương mại điện tử của các nước được xây dựng dựa một phần vào Luật mẫu về TMĐT và Luật mẫu về chữ ký điện tử của UNCITRAL. Tuy nhiên vẫn tồn tại sự khác biệt trong các vấn đề sau:
Loại chữ ký điện tử được công nhận: chữ ký điện tử đơn giản (simple e-signature), chữ ký số và chữ ký điện tửan toàn (secure e-signature).
Loại giao dịch thương mại điện tử được thực hiện, chính xác hơn là loại giao dịch không được dùng điện tử.
Cách thức quản lý các tổ chức chứng thực (CA) bao gồm: tự do, phải đăng ký hoặc xin phép v.v.
Các nước đưa chữ ký số vào trong luật liên quan đến GDĐT hoặc TMĐT gồm: Đức, Italy, Malaysia, Hàn Quốc, Đan mạch, Ấn Độ, một số bang của Mỹ, Nhật Bản. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Các nước chỉ đề cập đến chữ ký điện tử: Anh, Canada, một số bang của Mỹ, Singapore (coi chữ ký số là chữ ký điện tửan toàn).
Có nước chỉ dùng cách đề cập của luật mẫu: không đề cập chữ ký cụ thể, kể cả chữ ký điện tử: Australia
Các vấn đề còn gây nhiều tranh luận đối với chữ ký điện tử và chứng thực điện tử:
a) Có sự quản lý của nhà nước đối với hoạt động chứng thực hay áp dụng cơ chế tự điều chỉnh? Sự cân bằng hợp lý giữa 2 xu thế này là: tự quản (self-regulation) cộng với sự quản lý của nhà nước (goverment regulation) hay còn gọi là cùng quản (co-regulation).
b) Sự mâu thuẫn giữa mục tiêu trung lập về mặt công nghệ và mục tiêu quy định rõ ràng các hệ quả pháp lý đối với hệ thống chứng thực.
c) Sự khác biệt về hệ thống pháp luật và truyền thống văn hóa giữa các nước. Tính toàn cầu của Internet đòi hỏi các quy định pháp lý phải có tính quốc tế.
Chữ ký số là một loại chữ ký điện tử và là công nghệ bảo mật hoàn thiện nhất hiện nay về mặt công nghệ, cho phép chứng thực đối tượng, đảm bảo tính toàn vẹn và bí mật của dữ liệu, đảm bảo tính không chối bỏ được của các giao dịch điện tử trong môi trường mạng rộng mở như hiện nay.
Vì vậy, khi xây dựng các văn bản pháp luật về chữ ký điện tử, các vấn đề sau cần được quan tâm xem xét:
- Sự trung lập về mặt công nghệ đối với chữ ký điện tử.
- Đối tượng điều chỉnh là chữ ký điện tử hay chữ ký số.
- Phân biệt các loại chữ ký điện tử khác nhau. Ví dụ như: chữ ký điện tử an toàn và chữ ký điện tử không an toàn.
Tổ chức chứng thực và quản lý các tổ chức chứng thực: tự do, có đăng ký hay bắt buộc phải có giấy phép. Ví dụ: Vai trò CA công cộng của Hồng Công được giao cho cơ quan BCVT, nhưng vẫn có thể có các CA khác, thậm chí không cần đăng ký hoặc giấy phép của chính phủ, nhưng sự đảm bảo của các CA này không được đánh giá cao.
2.3.2.3. Về trách nhiệm của Cơ quan chứng thực đã được cấp phép hoạt động
Trong giao dịch thương mại điện tử, bên cạnh các chủ thể tham gia giống như giao dịch thương mại truyền thống còn có thêm một bên thứ ba là các nhà cung cấp dịch vụ mạng, các cơ quan chứng thực … các cơ quan này đóng một vai trò quan trọng trong sự thành công của một giao dịch thương
mại điện tử vì họ chính là người chuyển, lưu giữ các dữ liệu đồng thời xác nhận độ tin cậy và chính xác của chính những dữ liệu được gửi đi.
Pháp luật của một số nước cũng đã đề cập đến vấn đề này và dần hình thành nên nguyên tắc chung cho việc phân bổ trách nhiệm cho các nhà cung cấp dịch vụ loại này.
Điều 45 Luật giao dịch điện tử của Singapore (1998), Lệnh giao dịch điện tử của Brunei (2000) và Luật thương mại điện tử của Malaysia cùng quy định: Trừ phi từ bỏ việc áp dụng Điều này, Cơ quan chứng nhận cấp phép:
(a) sẽ không phải chịu trách nhiệm cho thiệt hại vì tin vào chữ ký số hoá giả, nếu nó tuân theo các quy định của Luật này;
(b) sẽ không phải chịu trách nhiệm vượt quá phần được cụ thể trong Chứng nhận đối với:
- thiệt hại do tin vào miêu tả sai trong Chứng nhận về một sự việc mà
cơ quan chứng nhận được cấp phép bị đòi hỏi phải xác định; hoặc - việc không tuân theo các Điều 29 và 30 khi cấp chứng nhận.
Tuy nhiên, pháp luật của một số nước như Thái Lan, Philipine lại không đề cập đến vấn đề này trong Luật về CKĐT của họ.
2.3.2.4. Hợp đồng điện tử
Trong lĩnh vực hợp đồng điện tử, có ba vấn đề thường được đề cập đến trong các văn bản pháp lý: (i) Giá trị pháp lý của bản ghi điện tử (thông điệp dữ liệu, hồ sơ điện tử) chữ ký điện tử và truyền thông điện tử; (ii) Quá trình hình thành hợp đồng điện tử; (iii) Tránh sự giả mạo.
Căn cứ trên tiêu chí về sự tồn tại và quy mô của văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng điện tử, có thể chia các nước trên thế giới thành 3 nhóm sau:
- Nhóm 1, bao gồm các nước có hệ thống pháp luật điều chỉnh mọi vấn đề nêu ở trên. Luật pháp của các nước thuộc nhóm này bao quát toàn bộ các vấn đề liên quan đến hợp đồng điện tử. Điển hình cho nhóm này là Mỹ và Canada với các bộ luật thống nhất về GDĐT (UETA) ở Mỹ và TMĐT (UECA) ở Canada.
- Nhóm 2, bao gồm các nước có hệ thống pháp luật đề cập đến một phần các vấn đề nêu ở trên, chủ yếu đề cập đến chữ ký điện tử. Nhóm này chủ yếu bao gồm các nước châu Âu như: Đức, Italy, Áo, Nga v.v...
- Nhóm 3, bao gồm các nước mới chỉ có các dự thảo pháp luật đề cập đến các vấn đề trên. Nhóm này có đại diện từ nhiều châu lục như: Malaysia, Đan mạch, Mehico v.v.
Ngoài ra, trong luật về thương mại điện tử của các nước, hợp đồng điện tử có thể được đề cập đến một cách trực tiếp (có các điều hoặc chương riêng về hợp đồng điện tử) hoặc gián tiếp (không có các điều hoặc chương riêng). Nếu theo cách thứ 2, thì trong phần quy định về thông điệp dữ liệu, sẽ có các điều quy định chi tiết về thời gian, địa điểm gửi và nhận thông điệp dữ liệu.
Cùng liên quan đến hợp đồng điện tửcòn có các vấn đề sau: (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Vấn đề bản gốc: văn bản (hợp đồng) không bị thay đổi kể từ khi tạo ra và gửi đi.
- Vấn đề bản sao: chỉ cần gửi cho người nhận 01 bản, còn người nhận muốn tạo bao nhiêu bản sao là tùy. Trong trường hợp giao kết hợp đồng bằng phương pháp truyền thống, thường các bên bao giờ cũng có một điều khoản hoặc một câu quy định số lượng văn bản hợp đồng mà các bên được quyền nhận, lưu giữ.
- Các vấn đề liên quan trực tiếp đến cách thức chuyển giao, nội dung của hợp đồng.
- Vấn đề “Liệu việc gửi đi vài tín hiệu điện tử có thể coi là thể hiện rõ ý định chấp nhận hợp đồng?”
- Vấn đề về địa điểm gửi và nhận: ý tưởng chung là dùng địa chỉ kinh doanh của người gửi và người nhận.
- Vấn đề về địa điểm kinh doanh cố định để thu hoặc nộp thuế.
- Vấn đề về thời gian gửi: thời điểm thông điệp dữ liệu được coi là đã gửi là thời điểm khi thông điệp dữ liệu vượt ra ngoài sự kiểm soát của người gửi.
- Vấn đề về thời gian nhận: thời điểm thông điệp dữ liệu đi vào hệ thống thông tin thuộc tầm kiểm soát của người nhận được coi là thời gian nhận. Thời gian của Hợp đồng phải được quy định không ngược lại với các quy định của các luật như Luật dân sự, Luật thương mại, Luật hợp đồng tín dụng…
- Vấn đề hệ thống máy tính tự động (Automated computer system): khi giao dịch hoặc hợp đồng được hình thành hoặc xử lý tự động bởi hệ thống máy tính.
- Vấn đề lưu trữ và in hợp đồng được ký thông qua giao dịch điện tử.
2.3.2.5. Các trường hợp loại trừ
Luật GDĐT thống nhất của Mỹ quan niệm rằng luật này không áp dụng cho mọi loại văn bản và chữ ký mà chỉ áp dụng cho các bản ghi và chữ ký điện tử liên quan đến các giao dịch giữa con người với nhau, liên quan đến các hoạt động kinh doanh, thương mại. Luậtnày không áp dụng cho mọi giao dịch liên quan đến bất động sản. Trong luật này cũng có một điều (Điều 5) quy định rõ ràng rằng Luật này chỉ áp dụng đối với các bên đồng ý giao dịch với nhau bằng các phương tiện điện tử.
Luật giao dịch điện tử của Singapore (1998) tại Điều 4 quy định Phần II và IV (bản ghi điện tử, chữ ký điện tử, hợp đồng điện tử) không áp
dụng cho các trường hợp sau: - Liên quan tới chúc thư;
- Liên quan tới chứng khoán;
- Liên quan tới giao kèo, tuyên bố uỷ quyền hoặc quyền uỷ nhiệm của
Luật sư ngoại trừ các uỷ quyền hình thành và tạo kết quả khác;
- Hợp đồng mua bán hoặc định đoạt tài sàn cố định và các lợi ích liên quan;
- Sang tên bất động sản hoặc chuyển giao các lợi ích liên quan;
- Tài liệu về quyền sở hữu tài sản.
Lệnh giao dịch điện tử của Brunei (2000) tại Điều 4quy định không áp
dụng Phần II và IV của Lệnh này cho các trường hợp sau:
- Liên quan tới chúc thư;
- Liên quan tới chứng khoán;
- Liên quan tới giao kèo, tuyên bố uỷ quyền hoặc quyền uỷ nhiệm của
Luật sư ngoại trừ các uỷ quyền hình thành và tạo kết quả khác;
- Hợp đồng mua bán hoặc định đoạt tài sàn cố định và các lợi ích liên quan;
- Sang tên bất động sản hoặc chuyển giao các lợi ích liên quan;