1. Một số tồn tại trong Luật Doanh nghiệp năm
1.2.2. Công ty TNHH hay CTCP có thế chuyến đối sang CTHD, hoặc công ty TNHH một thành viên là cá nhân có thể chuyển đổi thành DN tư nhăn?
TNHH một thành viên là cá nhân có thể chuyển đổi thành DN tư nhăn?
Khoản Ì Điểu 154 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: "công ty TNHH có thể được chuyển đổi thành CTCP hoặc ngược lại".
Như vậy Điều 154 không quy định công ty TNHH hay CTCP có được chuyển đổi sang CTHD và công ty TNHH một thành viên do một cá nhân làm chủ có được phép chuyển đổi thành D N tư nhân. Tuy nhiên việc không quy định như trên là không phù hợp với thực tế, bởi vì:
Một điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2005 là thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD. Điều đó có nghĩa là CTHD, công ty TNHH, CTCP đều có chung một điểm cơ bản là có tư cách pháp nhân.
CTHD phải có tối thiểu hai thành viên hợp danh và có thể có các thành viên góp vốn (Khoản Ì Điều 30). Trong đó các thành viên hợp danh phải là các cá nhân và chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ cùa CTHD, còn các thành viên góp vốn chịu TNHH trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty (Điểm c Khoản Ì Điều 130). Như vậy, CTHD là công ty có nhiều thành viên giống như công ty TNHH hai thành viên (có tối thiểu 2 thành viên), CTCP (có tối thiểu 3 cổ đông). Ngoài ra, riêng tính chất của các thành viên góp vốn trong CTHD (nếu có) hoàn toàn giống với các thành viên công tv TNHH hai thành viên và cổ đông CTCP bới tính chịu "TNHH" (Điểm b Khoản Ì Điều 38 và Điểm c Khoản Ì Điều 77). Vậy tại sao các thành viên trong công ty TNHH hay các cổ đông trong CTCP không thể trở thành các thành
viên hợp danh hay các thành viên góp vốn nếu muốn chuyển đổi sang loại hình CTHD?
Việc chuyển đổi công ty TNHH hay CTCP thành CTHD không làm mất tư cách pháp nhân của D N và không gây xáo trộn nhiều trong quá trình hoạt động. Không những thế lại đảm bảo hơn các quyền và nghĩa vụ khác liên quan đến công ty khi chuyển sang hoạt động dưới hình thức CTHD. Đ ó là, về nguyên tắc các thành viên trong công ty TNHH hay cổ đông chịu TNHH trong phạm vi vốn cam kết góp vào
công ty nhưng nếu chuyển sang với tư cách là thành viên hợp danh sẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn (bẫng toàn bộ tài sân của mình) đối với nghĩa vụ của công ty. Như vậy sẽ đảm bảo hơn nữa trách nhiệm của các thành viên công ty đối với các chủ nợ và các nghĩa vụ khác của công ty sau khi đã chuyển sang CTHD.
Việc chuyển đổi thành CTHD, D N tư nhân sẽ góp phân làm đa dạng hóa các hình thức tổ chức lại của các DN trong nền kinh tế thị trường và tăng tính chịu trách nhiệm sau khi chuyển đổi. Nghĩa là hoàn toàn vô hại và vẫn đảm bảo sự phát triển trong tính trật tự của các loại hình DN.
Tất nhiên trên thực tế có lẽ không nhiều nhà đầu tư lựa chọn cách thức chuyển đổi DN như trên m à chỉ muốn chuyển đổi từ CTHD sang loại hình công ty TNHH hoặc CTCP hay DN tư nhãn sang loại hình công ty TNHH một thành viên để giới hạn trách nhiệm của mình. Tuy nhiên, pháp luật phải ghi nhận, bời đó là "quyền tự do kinh doanh" của nhà đầu tư trong nền kinh tế thị trường hiện nay.
1.2.3. Công ty hợp danh có thể được phép chia, tách DN không?
Khoản Ì Điều 150 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: "Cõng ty TNHH, CTCP có thể được chia thành một số còng ty cùng loại".
Điêu 151 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: "Công ty TNHH, CTCP có thể tách bẫng cách chuyển một phẩn tài sân của công ty hiện có để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại; chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách".
Như vậy trong Điều 150 và 151 cho phép cõng ty TNHH và CTCP được phép chia, tách m à không liệt kê CTHD. Tuy nhiên cũng không có điều khoản nào căm hoặc hạn chế việc chia, tách đối với CTHD. Do vậy, không thế loại trừ khả năng CTHD được phép chia, tách DN.
CTHD có nhiều đạc điểm cơ bàn giống với công ty TNHH và CTCP: có tư cách pháp nhân; các thành viên góp vốn chịu TNHH giống như các thành viên. cổ đông của công ty TNHH hai thành viên, CTCP; có cấu tổ chức gần giống với công ty TNHH hai thành viên... Vậy tại sao lại không thể được phép chia, tách như công ty TNHH hay CTCP?
T ó m lại, từ quy định của pháp luật chưa cụ thể và thực tế thi hành luật tại sở kế hoạch và đầu tư tại các tình, thành phố là không cho phép thực hiọn các cách thức tổ chức lại DN như trên đang cản trở hoạt động của các D N trong viọc tổ chức lại DN. Hy vọng trong các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiọp năm 2005 sẽ có những quy định cụ thể và phù hợp hơn với thực tế sản xuất, kinh doanh của các DN trong nền kinh tế thị trường hiọn nay.
2. Một sô tồn tại trong các vãn bản hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiọp năm 2005
Để một đạo luật thực sự đi vào cuộc sống thì cần phải có những vãn bản hướng dẫn thi hành như nghị định của chính phủ, thông tư hướng dẫn của các Bộ, ngành. Từ quy định đó, nhằm tăng quyền lực của các Bộ, ngành m à đã có không ít thông tư hướng dẫn "sáng tạo" thêm những quy định, tạo ra cơ chế "xin - cho", gây thêm những khó khăn cho các DN.
2.1. Bất cập vé vân đê đặt tên của doanh nghiệp
Chính phủ đã ban hành Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/08/2006 về Đ K K D theo Luật Doanh nghiọp năm 2005 (Nghị định 88), trong đó có hướng dẫn về viọc đặt tên của DN.
Mặc dù đã cố gắng phân nhóm và quy định cụ thể nhưng dường như Nghị định 88 chưa bao trùm hết những trường hợp "cấm", đổng thời lại có nguy cơ "đóng" những trường hợp không đáng hạn chế.
Cụ thể, DN được phép đặt tên DN nếu không trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của DN khác đã Đ K K D trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Giả sử hai trường hợp có thể xảy ra là:
Truông hợp thứ nhất: Một DN khá tên tuổi là Hoa Phát có trụ sở tại Hà Nội (Hoa Phát - Hà Nội). Một còng ty khác có thể lấy tên này để thành lập tại Đà Nang hoặc
Đồng Nai, hoặc bất kỳ tinh thành nào khác, miễn không phải là Hà Nội (nơi đăng ký gốc của Hoa Phát - Hà Nội). Sau đó, công ty Hoa Phất tại Đà Nang (Hoa Phát - Đà Nang) mở chi nhánh hoặc văn phòng đại diện tại Hà Nội. Tên cơ sở này sẽ có thể là: Chi nhánh công ty TNHH Hoa Phát tại Hà Nội. Giả sử công ty TNHH Hoa Phát tại Hà Nội (gốc) cũng mở một chi nhánh nữa ngoài trụ sở chính tại Hà Nội, tên chi nhánh này sẽ giống hệt tên chi nhánh Hoa Phát - Đà Nang. Điều này có thể sẽ gây nhợm lẫn cho người tiêu dùng.
Trường hợp thứ hai: công ty Hoa Phát nổi tiếng với sản phợm nội thất và thép. Tuy nhiên, một DN khác kinh doanh lụa và may thêu ren muốn thành lập công ty TNHH Hoa Phát may thêu ren tại Hà Nội. Rất có thể cơ quan Đ K K D sẽ không cấp Đ K K D cho công ty TNHH Hoa Phát may thêu ren này.
Bên cạnh đó, Khoản 2 Điều 13 Nghị định 88 còn quy định "Cơ quan Đ K K D có
quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của DN và quyết định của cơ quan Đ K K D là quyết định cuối cùng" hơi mang nặng tính áp đặt, hành chính. Và sau khi nhận được quyết định này, DN có còn quyển khiếu nại, hay khởi kiện cơ quan Đ K K D ra toa án hành chính không?
Ngoài ra, đối với trường hợp thứ nhất, quy định về Đ K K D có hiệu lực toàn quốc. D N cũng có tầm hoạt động - về lý thuyết - là toàn quốc sau khi được cấp giấy Đ K K D . Trong khi đó, nếu có hai D N cùng một ngành, nghề. chì khác trụ sở, sẽ có trường hợp mạo danh để kinh doanh sản phợm tương tự gây nhầm lẫn cho khách hàng.
Trường hợp thứ hai. mặc dù các DN đóng cùng trẽn một địa bàn. nhưng họ kinh doanh ngành, nghề khác nhau. Theo Nghị định 88, nếu có một công ty cùng tỉnh, thành đãng ký mất tên DN thì công ty "chậm chân" thành ra mất cơ hội đăng ký cái tên m à mình mong muốn.
Tên DN theo Nghị định 88 cho thấy một vấn đề lâu nay còn tồn tại. Đ ó là sự
thiếu thống nhất giữa các văn bản pháp luật được soạn thảo bới các cơ quan khác nhau. Từ thiếu thống nhất khái niệm, dẫn đến thiếu thống nhất về giải pháp và sự bất hợp lý trong quy định sẽ nảy sinh. Đã đến lúc, các cơ quan chịu trách nhiệm quản lý các vấn đề tương đồng nên ngồi lại bàn bạc với nhau, để tránh vẽ lại những gì đã có và bỏ sót những điều m à thực tế đang tạo ra.
2.2. Bất cập trong trình tụ, thủ tục đãng ký kinh doanh
Dù đã có rất nhiều tiến bộ, đảm bảo sự minh bạch hơn trong công tác quản lý DN, song các DN vẫn còn những bán khoăn về một số quy định chưa thật rõ ràng.
chưa triệt để trong Nghị định 88, cũng như sự "lạc hậu" về thủ tục trong Nghị định
101/2006/NĐ-CP ngày 21 tháng 9 năm 2006 quy định về việc đăng ký lại, chuyển
đổi và đăng ký đổi Giấy chứng nhận đợu tư của các DN có vốn đợu tư nước ngoài (sau đây gọi là Nghị định l o i ) .
Thứ nhất, về Nghi đinh 88.
Khoản 4 Điều 3 Nghị định 88 quy định: " Các bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đổng nhân dân và UBND các cấp không được ban hành các quy định về Đ K K D áp dụng riêng cho ngành hoặc địa phương mình". Tuy nhiên, tại Khoản 5 Điều 9 lại quy
định: "Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ trong phạm vi chức
năng, nhiệm vụ của mình có trách nhiệm hướng dẫn về các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó". Như vậy, trong việc xác
định ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điểu kiện kinh doanh, Khoản 5 Điểu 9
đã vô hiệu hoa Khoản 4 Điểu 3 của Nghị định 88. Quy định này đã giành lại
"quyền" cho các Bộ, ngành và vô hình trung tạo điều kiện để các Giấy phép con tái xuất? Thực tiễn trong những năm qua, việc tuy tiện đề ra những điều kiện kinh doanh, "sáng tác" ra những Giấy phép con vẫn xảy ra khá phổ biên. mặc dù Chính phủ đã có những biện pháp kiên quyết để ngăn chặn. Tại sao Khoản 5 Điều 9 này lại quy định như vậy?
Về lệ phí Đ K K D , Điểu 23 Nghị định 88 quy định: "Lệ phí Đ K K D được xác định theo số lượng ngành, nghề Đ K K D . Căn cứ để tính số lượng ngành, nghé Đ K K D để thu lệ phí Đ K K D là ngành cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế quốc dân". Sự thay
đổi về phương thức thu lệ phí Đ K K D như trên có thể nhằm hạn chế việc Đ K K D thật nhiêu ngành, nghề nhưng không thực hiện, làm nhiễu thông tin về thị trường và để
tăng thu nhằm bù đắp một phẩn chi phí trong việc thực hiện Đ K K D . Song, chắc chắn rằng, việc tổ chức thu sẽ phức tạp hơn và sẽ hạn chế khả năng tạo cơ hội kinh doanh đối với các DN trong thực tế.
Cho đến nay, để có đủ điều kiện tham gia hoạt động kinh doanh trên thị trườn" các DN ngoài đến làm thủ tục tại Phòng Đ K K D . còn phải đến cơ quan Côn" an để
xin khác dấu và cơ quan Thuế để xin mã số thuế. Điểu đó làm cho DN tốn rất nhiều thời gian, chi phí để hoàn tất các thủ tục. Sự phối hợp giữa ba cơ quan Đ K K D , Công an và Thuế theo cơ chế "một cửa" để hoàn thiện các thủ tục hành chính cho DN phục vụ cho hoạt động kinh doanh là vấn đề đã được thảo luận rất nhiều lần. Tiếc thay, Nghớ đớnh 88 đã không có điều khoản nào về vấn đề này. Vì vậy, có thể thấy rằng, về sự phối hợp giữa các Bộ, cơ quan ngang Bộ... trong lĩnh vực Đ K K D vẫn chưa thật triệt để.
Ngoài ra, theo quy đớnh tại các Điều 6, 7 và 8 của Nghớ đớnh 88, thì nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan Đ K K D rất rõ ràng và rất lớn, song trách nhiệm với DN lại rất mờ nhạt. Hem nữa, còn một số quy đớnh khá chung chung, rất dễ dẫn đến những hành vi tuy tiện. Chẳng hạn, Khoản 4 Điều 7 quy đớnh: "Khi xem xét hồ sơ Đ K K D , nếu phát hiện nội dung đăng ký kê khai không đẩy đủ thì yêu cầu người Đ K K D hiệu đính hoặc làm lại hổ sơ Đ K K D , nếu phát hiện nội dung đăng ký là giả mạo, thì từ chối cấp ĐKKD". Rất cần một hướng dẫn chi tiết hơn về quy đớnh trên để ngăn chặn những hành vi nhũng nhiễu có thể có từ cơ quan Đ K K D .
Thứ hai, về Nghi dinh l o i .
Mặc dù, Nghớ đớnh l o i giải quyết khá linh hoạt việc đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi Giấy chứng nhận đầu tư của các DN có vốn đẩu tư nước ngoài bằng việc trao quyền tự quyết cho DN. "DN có vốn đầu tư nước ngoài có quyền quyết đớnh việc đăng ký lại, chuyển đổi DN theo quy đớnh của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và Nghớ đớnh này. Các bên tham gia hợp đổng hợp tác kinh doanh có quyền quyết đớnh việc đăng ký đổi Giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án đâu tư đã được cấp Giấy phép đẩu tư theo quy đớnh của Luật Đầu tư" (Điều 4 Nghớ đớnh l o i ) .
Tuy nhiên, chính việc quy đớnh "các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh có quyển quyết đớnh việc đăng ký đổi Giấy chứng nhận đầu tư...." sẽ gây phức tạp đối với một số công ty có nhiều bèn khi có người muốn đăng ký lại, có người không. Điều đáng chú ý là Nghớ đớnh l o i chưa giải quyết việc đăng ký lại đối với những DN hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh có điều kiện. Hơn nữa, nhiều nhà đầu tư nước ngoài cho biết họ thất vọng nhất là sự "lạc hậu" về thủ tục Đ K K D quy đớnh trong Nghớ đớnh l o i .Nếu như đăng ký thành lập mới theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 chỉ mất có mười ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ (Khoán 2 Điểu 15 Luật