Việt Nam có cả 2 mô hình quản trị công ty (một cấp và hai cấp) song vấn đề về QTCT rất khác. Tuy những năm gần đây, khung pháp lý về quản trị công ty đã được hoàn thiện hơn rất nhiều với sự ra đời của Thông tư số 121/2012/TT-BTC của Bộ Tài chính và Nghị định 59/2009/NĐ-CP của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại nhưng cũng chỉ áp dụng chủ yếu với hai loại doanh nghiệp: công ty đại chúng niêm yết và chưa niêm yết. Vấn đề đặt ra là đối với những công ty cổ phần chưa phải là công ty đại chúng thì QTCT sẽ thực thi như thế nào ví dụ như minh bạch thông tin. QTCT có một số yếu tổ rất cơ bản như quan hệ cổ đông, quan hệ với kiểm toán, quan hệ với HĐQT đặc biệt liên quan đến cơ cấu hoạt động, liên quan đến ban kiểm soát, các ủy viên độc lập, liên quan đến kiểm soát rủi ro, kiểm soát nội bộ.
Tuy nhiên, việc triển khai trên thực tế khung QTCT của các công ty nói chung hiện nay ở nước ta phần nhiều còn mang tính tùy nghi, chưa thật sự bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của cổ đông và hệ quả là sự phân hóa sâu sắc các nhóm cổ đông trong công ty trong nguồn cho các cuộc thâu tóm, sáp nhập có nguy cơ diễn ra trên diễn rộng. Điều này do nhiều nguyên nhân mà một trong số những nguyên nhân chính lại nằm trong khung quản trị của các công ty trong việc ngăn ngừa các xung đột lợi ích một cách hiệu quả. Hàng loạt các bất cập liên quan đén cơ cấu tổ chức, đảm bảo quyền và lợi ích của cổ đông, công khai hóa thông tin và các lợi ích có liên quan; các nhóm cổ đông bị phân hóa quyền và lợi ích rất sâu sắc; quyền của cổ đông thiểu số bị lạm dụng… Điều này do nhiều nguyên nhân khác nhau, mà một trong các nguyên nhân chính là khung pháp lý về quản trị được ban hành và quản trị được ban hành và tuân thủ chưa đầy đủ làm cơ sở để bảo vệ quyền lợi cho các cổ đông/NĐT.
Việc Luật Doanh nghiệp sửa đổi bổ sung năm 2005 nên vẫn còn hẹp về phạm vi điều chỉnh, một số quy định của các văn bản hướng dẫn còn chồng chéo, chưa thống nhất với các văn bản pháp luật khác, việc ban hành các quy định pháp lý nhìn
62
chung đều có độ trễ so với mục tiêu đề ra, đồng thời nhiều quy định tại Luật Doanh nghiệp sửa đổi còn chưa được hướng dẫn thực hiện...
Đồng thời, từ năm 2010 đến nay, việc luật pháp thay đổi thường xuyên và phổ biến các quy định đã gây những hiểu lầm và nhận thức hạn chế ở các thành viên thị trường, Khung pháp lý cũng nảy sinh những điểm đáng kể về tính không nhất quán, đôi khi gây khó hiểu cho các công ty niêm yết, ngân hàng, các công ty bảo hiểm, các công ty có vốn đầu tư nước ngoài, các công ty thuộc các lĩnh vực khác như bất động sản.
Về việc trách nhiệm giám sát và cưỡng chế của Ủy ban Chứng khoán Nhà nước. Quyền hạn của UBCKNN bao gồm các hoạt động hành chính như gửi công văn cảnh cáo, phạt tiền hoặc đình chỉ hoặc thu hồi giấy phép. UBCKNN cũng có thể đưa ra những hướng dẫn chỉ thị về việc tuân thủ Luật Chứng khoán và các quy định có liên quan. Tuy nhiên, UBCKNN không thể khởi đầu các hoạt động tố tụng dân sự tại Tòa án và cũng không thể thay mặt cổ đông thu tiền bồi thường. Ngoài ra, UBCKN cũng không có quyền hạn công ty, chỉ có thể chuyển các vụ án hình sự cho ngành công an.
Ngoài ra, một số hạn chế chủ yếu liên quan đến việc thực thi khung pháp lý liên quan đến QTCT tại các công ty đại chúng trên Thị trường Việt Nam như sau: 3.4.1 Hoạt động của HĐQT chưa thực sự hiệu quả
Hiện này, việc Thành viên HĐQT tham gia điều hành là bất cập và là một trong những bất cập lớn nhất bắt nguồn từ mâu thuẫn lợi ích. Đặc biệt là các giao dịch sân sau của Thành viên HĐQT và người có liên quan nêu trên. Tuy Thông tư 121/2012/TT-BTC ra đời có quy định cấm các giao dịch có liên quan đến Thành viên HĐQT và người có liên quan được tham gia vào các giao dịch cho vay tại doanh nghiệp, nhưng vẫn có nhiều hình thức khác nhau để lách luật một cách phù hợp.
63
3.4.2 Hoạt động của Ban Kiểm soát còn mang tính hình thức và kém hiệu quả Hầu hết các Ban kiểm soát không làm hoặc không làm đầy đủ hai việc quan trọng là giám sát HĐQT, Ban điều hành và rà soát sự đồng bộ trong cơ chế, chính sách. Ban Kiểm soát mới chỉ dừng lại việc thực hiện họp đình kỳ để thông qua các báo cáo theo quy định một cách hình thức hoặc đọc lại các Báo cáo tài chính đã kiểm toán…
Về hình thức, cơ cấu quản lý nội bộ của các công ty cổ phần ở nước ta là hợp lý và cân bằng. Ban Kiểm soát thực hiện vai trò giám sát và kiểm soát nội bộ, trực tiếp giám sát HĐQT và giám đốc điều hành. Ban Kiểm soát có vai trò và địa vị ngang bằng với HĐQT, cùng chịu trách nhiệm trước cổ đông trong thực hiện các quyền và nhiệm vụ của mình. Nhìn chung vai trò của Ban Kiểm soát trong Công ty đại chúng được thể hiện rất rõ ràng trong Luật Doanh nghiệp, Thông tư số 121/2012/TT-BTC, tuy nhiên, trong thực tiễn, tại nhiều Công ty niêm yết,vai trò của Ban Kiểm soát chỉ “tồn tại trên giấy”. Trên thực tế, việc thành lập Ban Kiểm soát tại nhiều Doanh nghiệp hiện nay gần như chỉ mang tính thủ tục, hình thức chưa phải là một thế chế giám sát nội bộ, độc lập, chuyên môn và chuyên nghiệp để cân bằng lại quyền lực của HĐQT và giám đốc, phục vụ cho lợi ích tối đa của công ty và cổ đông của công ty..
Xét về vai trò, địa vị và nhiệm vụ của Ban kiểm soát như quy định vẫn có một số khiếm khuyết như:
- Chưa bắt buộc thành viên Ban kiểm soát phải là người ngoài công ty, không là người lao động của công ty. Do đó, tính độc lập, khách quan và chuyên nghiệp của Ban kiểm soát có thể chưa được bảo đảm.
- Hoạt động kiểm tra, giám sát của Ban kiểm soát thiên về quá khứ, tức là những hoạt động và công việc đã làm, hơn là những dự kiến, kế hoạch của tương lai.
- Thù lao và các lợi ích khác của các thành viên Ban kiểm soát được xây dựng theo kiểu làm việc bán thời gian, hơn là dành thực hiện giám sát cách liên tục, đảm bảo nâng cao hiệu lực kiểm soát nội bộ công ty.
64
- Vai trò của Ban kiểm soát trong việc giám sát các bên có liên quan và các giao dịch của công ty với các bên có liên quan đó cũng như trong việc giám sát chất lượng các thông tin được công bố càng mờ nhạt.
- Các phát hiện, đề xuất của Ban kiểm soát chỉ mới ở dạng “kiến nghị”; chưa có cơ chế buộc thực thi các kiến nghị hợp lý của Ban kiểm soát;
- Ban kiểm soát không có quyền nhân danh công ty kiện HĐQT, người quản lý hoặc các cổ đông khác, nếu xét thấy cần thiết, để bảo vệ quyền và lợi ích chung của cổ đông và của công ty.
Xét về mặt pháp lý, thì thành viên Ban kiểm soát do chính ĐHĐCĐ bầu và miễn nhiệm; nhưng trên thực tế, có thể nói thành viên Ban kiểm soát thường do chính các thành viên HĐQT chỉ định. Như trên đã nói, thành viên HĐQT thường cũng chính là các cổ đông lớn; và họ tự bầu cho mình làm thành viên HĐQT và đồng thời, có ảnh hưởng quyết định đến việc lựa chọn và bầu thành viên Ban kiểm soát. Thậm chí, có công ty được điều tra cho thấy thành viên HĐQT đồng thời là thành viên Ban kiểm soát. Kiểu quản lý theo thuận tiện nói trên có lẽ cũng ảnh hưởng lớn đến cách lựa chọn và bổ nhiệm thành viên Ban kiểm soát.
Thực tế cho thấy, thành viên Ban kiểm soát đều là người lao động trong công ty. Như vậy, họ chỉ là kiểm soát viên kiêm nhiệm; và nhiệm vụ chính của họ có lẽ không phải là thực hiện giám sát quản lý nội bộ công ty; mà là thực hiện các công việc với vai trò là người lao động trong công ty.
Như vậy, các thành viên ban kiểm soát là không độc lập; họ là những người cấp dưới và hoàn toàn phụ thuộc vào các thành viên HĐQT, giám đốc điều hành. Họ cũng không phải là người có chuyên trách, có chuyên môn cao và giàu kinh nghiệm nghề nghiệp; không chuyên trách kiểm soát nội bộ công ty. Có thể nói, trong nội bộ công ty, họ có vị thế, trình độ chuyên môn và có cả uy tín thấp hơn so với các thành viên HĐQT và giám đốc.
Với các đặc điểm nói trên, Ban kiểm soát tại các công ty đại chúng trên thực tế khó có thể hoàn thành được chức năng, nhiệm vụ như luật định và trở nên hình thức là tất yếu.
65
3.4.3 Các thông tin công bố còn chưa được đánh giá đúng kèm theo các công ty đại chúng chưa thực sự tuân thủ chế độ CBTT theo quy định
Kém công khai hóa là một trong số các vấn đề lớn của QTCT hiện nay ở nước ta hiện nay, ngay cả với các công ty đại chúng cũng như công ty niêm yết. Chủ sở hữu, các cổ đông không nhận được một cách kịp thời, chính xác và đầy đủ các thông tin cơ bản về công ty, từ tổng số tài sản đến đánh giá chính xác về thực trạng tài chính hiện nay và thông tin về lưu chuyển tiền tệ trong quá khứ. Chưa có cơ chế và thể chế đánh giá và kiểm soát thông tin, đảm bảo thông tin được công bố là chính xác, trung thực, đầy đủ và kịp thời
Thông tin loại này bao gồm từ tổng số tài sản đến những đánh giá chính xác về thực trạng công ty hay những dự đoán của HĐQT hay cán bộ quản lý về những biến đổi giá có thể xảy ra mỗi loại thị trường mà công ty đang hoạt động và ước tính thay đổi cầu đối với sản phẩm của công ty. Đây là không thể thiếu được đánh giá giá trị công ty trong dòng vận động, vì nó cho phép NĐT dự tính được những thay đổi có thể xảy ra thì tương lai, trong lưu chuyển tiền tệ. Bên cạnh đó, các thông tin trực tiếp liên quan đến lợi ích của những người quản lý cũng rất ít, thẩm chí không được công khai hóa. Đó là các thông tin về tiền lương, thù lao, và lợi ích khác, thông tin về dòng tiền đến với cổ đông đa số.
3.4.4 Quyền lợi cổ đông nhỏ chưa thực sự được quan tâm
Quyền của cổ đông trên thực tế vẫn chưa được đối xử công bằng. Điều lệ không ít công ty vẫn không áp dụng tắc “One – share – One – Vote” “Một cổ phần – Một phiếu bầu”; vãn có quy định loại bỏ các cổ đông nhỏ không được tham gia dự họp ĐHĐCĐ, bằng quy định tỷ lệ nắm giữ cổ phần tối thiểu để cổ đông tham dự ĐHĐCĐ.
Hồ sơ thông tin về thành viên HĐQT được đề cử, như thông tin về ngày được đề cử lần đầu tại công ty, số ghế thành viên HĐQT đương nhiệm tại các công
66
ty đại chúng khác; tên của công ty kiểm toán được bổ nhiệm hoặc bổ nhiệm lại cũn như chi phí kiểm toán cho từng ứng cử viên cần được nêu rõ, cơ sở của mức chi trả cổ tức cho cổ đông cần được trình bày rõ ràng. Vì hiện tại chưa được quy định trong văn bản luật, các công ty không yêu cầu thành viên HĐQT có giao dịch cổ phiếu phải báo cáo trong vòng 3 ngày làm việc. Các công ty thiếu các chính sách rà soát và phê duyệt giao dịch của các bên liên quan và đảm bảo rằng các giao dịch này đang được tiến hành một cách công bằng, minh bạch. Các công ty thường không có một chính sách để ngăn chặn xung đột lợi ích như yêu cầu cảu các thành viên HĐQT không có mặt trong các cuộc họp thảo luận về các vấn đề xung đột lợi ích có liên quan đến họ.
3.4.5 Cổ đông nội bộ và người có liên quan còn ảnh hưởng đến tình hình hoạt động sản xuất kinh doanh của công ty
Cũng như ở hầu khắp các quốc gia và vùng lãnh thổ khác, Luật Doanh nghiệp 2005 ngày từ đầu đã cấm các giao dịch giữa công ty với các bên có liên quan. Điều đó xuất phát từ nhiều lý do khác nhau nhưng suy cho cùng là tránh việc lợi dụng sự sơ hở trong QTCT để trục lợi của những người quản lý. Đó là thành viên HĐQT, những người quản lý cao cấp và các cổ đông lớn thường là những bạn hàng mà công ty phải giao dịch. Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã quy định khá chi tiết và cụ thể các bên có liên quan của công ty và cả chế độ, cách thức kiểm soát các giao dịch của công ty với các bên có liên quan. Tuy vậy, trên thực tế sự kiểm soát này còn hết sức yếu kém, thậm chí có thể nói chưa hiện diện trong chế độ quản trị các công ty trên TTCK Việt Nam. Các cổ đông, thành viên HĐQT và những người quản lý khác, các cơ quan thực thi pháp luật và xác hội nói chung chưa thực sự ý thức được sự tồn tại và tác hại đối với lợi ích của công ty, của cổ đông và những người khác, nếu giao dịch của công ty với bên có liên quan bị lạm dụng.
Trên thực tế, trong hầu hết các trường hợp, các công ty chưa xác định cụ thể đối tượng thuộc diện các bên có liên quan của công ty; chưa có cơ chế và cách thức thu thập, tập hợp, lưu trữ và quản lý “hồ sơ” cũng như xác định danh tính cụ thể
67
cũng từng bên có liên quan của công ty … Như vậy, có thể nói, yêu cầu công khai hóa và kiểm soát các giao dịch của công ty với bên có liên quan hầu như chưa thực hiện được. Đây thực sự đang là một lỗ hổng lớn trong khung QTCT hiện nay ở nước ta.
3.5 Nguyên nhân của những hạn chế khi thực thi khung pháp lý về quản trị công ty đại chúng
3.5.1 Nguyên nhân khách quan
Luật Doanh nghiệp sửa đổi năm 2005 với hơn 8 năm áp dụng, Luật này cũng đã bộc lộ nhiều sự bất cập, chưa phản ánh được sự phát triển, thay đổi của xã hội, đáp ứng nhu cầu của các doanh nghiệp và yêu cầu của quản lý nhà nước. Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp hiện nay cũng có nhiều sự khác biệt chưa thống nhất với Luật Chứng khoán và các văn bản hướng dẫn, một số vấn đề nổi cộm chưa có văn bản hướng dẫn như quy định về giảm vốn điều lệ.
Một số vấn đề khác chưa đáp ứng với tình hình thực thế đặc biệt các quy định liên quan đến QTCT về cổ đông và Đại hội đồng cổ đông, về hội đồng quản trị và Giám đốc/ Tổng Giám đốc, về thù lao của thành viên HĐQT, Giám đốc/ Tổng giám đốc và các lợi ích khác của họ, về công khai và minh bạch hóa thông tin, về ban kiểm soát, ví dụ như:
– Luật Doanh nghiệp không quy định về việc “Thông qua những thay đổi về quyền biểu quyết gây ảnh hưởng bất lợi đối với các loại cổ phần” là vi phạm về nguyên tắc QTCT “bình đẳng, công bằng và công khai về quyền trong và giữa các loại cổ phần
– Luật Doanh nghiệp cũng không quy định đầy đủ các trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật (chỉ quy định thay đổi Chủ tịch là người đại diện theo pháp luật thành TGĐ/GĐ và ngược lại, các trường hợp khác đều thuộc phẩm quyền của HĐQT) điều này chưa phù hợp với quy định về đăng ký kinh doanh tại Nghị định số 88/2006/NĐ-CP khi phải có quyết định của ĐHĐCĐ thông qua;