1.4.1.Khái niệm và đặc điểm của thực thi pháp luật 1.4.1.1. Khái niệm
Từ thực hiện hay thực thi có thể được hiểu theo nghĩa là “Làm cho thành ra sự thực” [15], hoặc “Bằng hoạt động làm cho trở thành sự thật…” [15]. Trên cơ sở các quan niệm này thì có thể hiểu thực thi pháp luật là làm cho pháp luật trở thành sự thực hay làm cho các quy định của pháp luật trở thành hiện thực trong cuộc sống. Vì thế, thực thi pháp luật phải là hành vi hợp pháp.
Tuy nhiên, nhà nước ban hành ra pháp luật chỉ để điều chỉnh hành vi hay xử sự của các chủ thể có khả năng nhận thức.
Vì vậy, có thể hiểu một cách ngắn gọn và đơn giản rằng: thực thi pháp luật là hành vi (hành động hoặc không hành động) hợp pháp của chủ thể
có năng lực hành vi pháp luật.
Các hình thức của thực thi pháp luật: Căn cứ vào yêu cầu của các quy phạm pháp luật mà chia thực thi pháp luật thành bốn hình thức là tuân theo pháp luật, thi hành pháp luật, sử dụng pháp luật và áp dụng pháp luật.
Tuân theo pháp luật ĐKKD: Là hình thức thực thi pháp luật ĐKKD
trong đó các chủ thể đăng ký, cơ quan QLNN, các cơ quan hữu quan khác kiềm chế, giữ mình để không thực hiện những hành vi mà pháp luật cấm. Ví dụ: chủ thể đăng ký không được đăng ký kinh doanh các ngành nghề mà pháp
24
luật cấm như mại dâm, buôn ma túy… Đây là hình thức thực thi các quy phạm pháp luật cấm đoán trong thực tế và là hình thức thực thi pháp luật bằng không hành động.
Thi hành (chấp hành) pháp luật ĐKKD: Là hình thức thực thi pháp
luật ĐKKD trong đó chủ thể đăng ký, cơ quan QLNN, các cơ quan hữu quan khác thực hiện các nghĩa vụ pháp lý của mình bằng hành động tích cực. Ví dụ, cơ quan QLNN ra thông báo đối với hồ sơ của chủ thể chưa hợp lệ. Đây là hình thức thực thi các quy phạm pháp luật bắt buộc trong thực tế và là hình thức thực thi pháp luật bằng hành động.
Sử dụng (vận dụng) pháp luật ĐKKD: Là hình thức thực thi pháp luật
ĐKKD trong đó chủ thể đăng ký, cơ quan QLNN, các cơ quan hữu quan khác thực hiện quyền chủ thể của mình, tức là thực hiện những hành vi mà pháp luật cho phép. Ví dụ, chủ thể đăng ký có quyền đăng ký để kinh doanh các ngành nghề pháp luật không cấm. Đây là hình thức thực thi các quy phạm cho phép, vì vậy, chủ thể có thể thực hiện hoặc không thực hiện quyền của mình,
Áp dụng pháp luật ĐKKD: Là hình thức thực thi pháp luật trong đó
nhà nước (thông qua các cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền) tổ chức cho các chủ thể đăng ký thực hiện các quy định của pháp luật. Ví dụ, cơ quan đăng ký kinh doanh tổ chức tiếp nhận và xử lý hồ sơ cho các chủ thể đăng ký. Như vậy, áp dụng pháp luật ĐKKD là hình thức thực thi pháp luật có sự can thiệp của nhà nước hay là hình thức thực thi pháp luật của các cơ quan, tổ chức và nhân viên nhà nước. Trong bốn hình thức thực hiện pháp luật chỉ có hình thức này là luôn luôn có sự hiện diện của nhà nước thông qua các chủ thể có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.
Nói chung, việc phân chia các hình thức thực hiện pháp luật như trên chỉ có tính chất tương đối, chỉ phục vụ cho việc nghiên cứu nên chỉ có ý nghĩa chủ yếu về mặt lý luận, còn trong thực tế, các thuật ngữ tuân theo, thi hành, sử
25
dụng và áp dụng pháp luật nhiều khi được dùng đồng nghĩa với nhau, đều được dùng để biểu thị một nội dung là pháp luật phải được tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh bởi tất cả các chủ thể trong xã hội.
1.4.1.2. Đặc điểm
Trước hết, thực thi pháp luật phải là hành vi xác định hay xử sự thực tế của con người.
Pháp luật chỉ điều chỉnh hành vi hay xử sự của con người mà không thể điều chỉnh suy nghĩ hay tư tưởng của họ, bởi vì, không ai có thể “đọc” được hay dự đoán được chính xác ý nghĩ của người khác khi nó đang tồn tại trong đầu họ, tức là khi nó chưa được thể hiện ra bên ngoài thành những hành vi hay xử sự cụ thể để mà điều chỉnh.
Hành vi thực thi pháp luật của các chủ thể có thể được thể hiện dưới dạng hành động, tức là thể hiện qua những lời nói, cử chỉ, động tác nhất định, ví dụ: đội mũ bảo hiểm khi tham gia giao thông bằng xe máy, thoả thuận, ký kết hợp đồng mua bán… ; song cũng có thể được thể hiện dưới dạng không hành động, tức là không thực hiện những cử chỉ, động tác, lời nói nhất định, ví dụ: không vượt đèn đỏ, không đi vào đường ngược chiều khi tham gia giao thông…
Thứ hai, thực thi pháp luật phải là hành vi hợp pháp
Hợp pháp bởi thực thi pháp luật là sự hiện thực hoá các quy định của pháp luật hay, làm cho các yêu cầu, đòi hỏi của nhà nước đối với các chủ thể khác trở thành hiện thực, tức là biến các quy định của pháp luật từ trong văn bản thành cách xử sự thực tế của các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật. Vì vậy, những hành vi trái pháp luật không bao giờ có thể được coi là thực thi pháp luật.
Thứ ba, thực thi pháp luật phải là xử sự của các chủ thể có năng lực hành vi pháp luật
Với các chủ thể không có khả năng nhận thức thì các quy định của pháp luật hoàn toàn vô tác dụng. Song không phải tất cả các chủ thể có khả năng nhận thức
26
đều có thể được coi là có năng lực hành vi pháp luật, một chủ thể cụ thể chỉ có thể được coi là có năng lực hành vi pháp luật khi có đủ những điều kiện nhất định. Điều kiện này là khác nhau đối với các loại chủ thể khác nhau.
1.4.2.Thực thi pháp luật về đăng ký kinh doanh
Sau khi rà soát lại các văn bản pháp luật cũng như các công trình nghiên cứu đã được ban hành, tác giả luận văn không tìm thấy sự tồn tại của khái niệm thực hiện pháp luật về ĐKKD.
Trên cơ sở tìm hiểu khái niệm ĐKKD và thực thi pháp luật ở các phần trên, chung ta có thể xây dựng khái niệm này như sau:
Thực thi pháp luật về đăng ký kinh doanh là hành vi (hành động hoặc không hành động) hợp pháp của chủ thể có năng lực hành vi pháp luật trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh.
1.5. Hoạt động thực thi pháp luật đăng ký kinh doanh ở một số nƣớc trên thế giới và kinh nghiệm cho Việt Nam.
1.5.1.Hoạt động thực thi pháp luật về đăng ký kinh doanh của một số nƣớc trên thế giới
1.5.1.1. Việc ghi ngành nghề đăng ký kinh doanh a. Quy định của Singapore
Ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp do doanh nghiệp tự cung cấp khi thực hiện đăng ký thành lập doanh nghiệp, được ghi trên GCN doanh nghiệp (Certificate of Good standing) và khai trong Hồ sơ doanh nghiệp (BizFile). Luật Doanh nghiệp của Singapore quy định: Người thành lập doanh nghiệp phải có trách nhiệm lựa chọn ngành, nghề kinh doanh theo phân loại là ngành, nghề chính (Principal Activity), ngành, nghề thứ cấp (Secondary Activity) và ngành, nghề phụ trợ (Ancillary Activity) và lựa chọn mã ngành, nghề phù hợp theo Hệ thống ngành kinh tế Singapore (Singapore Standard Industrial Classification).
Hàng năm, ACRA yêu cầu doanh nghiệp phải cập nhật trực tuyến các thông tin trong Hồ sơ doanh nghiệp thông qua tài khoản do ACRA cung cấp. Các thông
27
tin cập nhật tại Hồ sơ bao gồm toàn bộ các thông tin đã đăng ký với ACRA như: ngành, nghề kinh doanh chính, phụ và phụ trợ, địa chỉ trụ sở chính, điện thoại, email liên hệ, các vị trí quản trị doanh nghiệp.
Đồng thời, các thông tin này sẽ được tự động cập nhật trong tài khoản đóng thuế của doanh nghiệp tại cơ quan thuế Singapore (IRAS) để có cơ sở thực hiện các nghĩa vụ về thuế thu nhập cũng như thuế cho người lao động của doanh nghiệp. Như vậy, mọi thay đổi về thông tin ĐKDN được thực hiện tại cơ quan đầu mối là ACRA và từ đó các thông tin này sẽ được tự động cập nhật với các cơ quan quản lý liên quan (như thuế, thống kê, ngân hàng,…) thông qua hệ thống tài khoản đã được xác định cho mỗi doanh nghiệp.
Cơ quan thống kê Singapore cũng được kết nối với Cơ quan ĐKKD để cập nhật dữ liệu thống kê về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hàng năm. Đối với những ngành, nghề kinh doanh mà doanh nghiệp không xác định được mã ngành, nghề thì doanh nghiệp được quyền lựa chọn một mã mô tả sát nhất về ngành, nghề đó và cung cấp mô tả chi tiết (có giới hạn số lượng từ) trên hồ sơ ĐKDN. Cơ quan thống kê có trách nhiệm tổng hợp, rà soát và ghép mã ngành, nghề kinh doanh cho doanh nghiệp để phục vụ công tác thống kê mà không ảnh hưởng tới quá trình đăng ký thành lập của doanh nghiệp.
b. Quy định của Hồng Kông
Cũng theo đánh giá tại Báo cáo Môi trường kinh doanh 2013 của Ngân hàng thế giới, sau Singapore, Hồng Kông là nền kinh tế được xếp thứ hai trên thế giới về mức độ thuận lợi của MTKD và đứng thứ 5 riêng về tiêu chí “Khởi sự kinh doanh”.
Về cơ bản, luật pháp của Hồng Kông công nhận doanh nghiệp có đầy đủ năng lực, quyền hạn, lợi ích và đặc quyền của một thể nhân. Do đó, doanh nghiệp được phép tự do thực hiện các hoạt động kinh doanh như một thể nhân trong nền kinh tế. Tuy vậy, luật pháp nước này vẫn đề cao trách nhiệm của doanh nghiệp trong việc tuân thủ các quy định trong khuôn khổ pháp lý khi tham gia hoạt động trên thị trường, hay nói cách khác là “tự do trong kỷ luật”. Điều đó thể hiện rõ qua
28
sự quản lý chặt chẽ và hiệu quả của pháp luật đối với sự thành lập và hoạt động của doanh nghiệp.
Ngành, nghề kinh doanh được doanh nghiệp mô tả theo tiêu chí rút gọn (30 ký tự bằng Tiếng Trung Quốc và 60 ký tự bằng Tiếng Anh) trong Đơn đăng ký và được ghi trên GCN ĐKDN (Certificate of Incorporation). GCN ĐKKD sẽ được cấp cho doanh nghiệp với thời hạn 01 năm hoặc 03 năm tùy theo lựa chọn của người đăng ký. Sau thời hạn đó, doanh nghiệp hoặc cá nhân muốn tiếp tục thực hiện kinh doanh phải làm thủ tục đăng ký lại.
Tuy nhiên, trước khi đăng ký ngành nghề kinh doanh để được cấp GCN ĐKKD (Business Registration Certificate), doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan ĐKKD (The Company Registry) để được xác nhận tư cách pháp nhân. Doanh nghiệp sẽ được cấp GCN thành lập doanh nghiệp (Certificate of Incorporation). Trên giấy này không ghi ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp.
Bên cạnh đó, Luật cũng quy định trách nhiệm của doanh nghiệp hoặc cá nhân phải chủ động tra cứu, tìm hiểu rõ về ngành, nghề kinh doanh dự kiến để đăng ký giấy phép hoặc chứng chỉ hành nghề với cơ quan QLNN liên quan nếu được yêu cầu. Việc ghép mã và quản lý ngành, nghề kinh doanh được tổng hợp theo Hệ thống ngành kinh tế Hồng Kông (Hongkong Standard Industrial Classification) và do cơ quan Thống kê và Tổng điều tra quản lý. Hàng năm, cơ quan Thống kê sẽ gửi phiếu điều tra ngẫu nhiên theo lĩnh vực kinh doanh để tổng hợp thông tin và cập nhật ngành, nghề kinh doanh của các doanh nghiệp. Đồng thời, cơ quan Thống kê cũng kết nối với cơ sở dữ liệu của các cơ quan quản lý liên quan để tổng hợp, ghép mã ngành các ngành, nghề kinh doanh mà doanh nghiệp đã đăng ký.
c. Quy định của New Zealand
Ngành, nghề kinh doanh không ghi trên Giấy chứng nhận ĐKDN. Mặc dù ngành, nghề kinh doanh không ghi trên GCN ĐKDN nhưng doanh nghiệp phải đăng ký ngành, nghề với cơ quan ĐKKD để được cấp Mã kinh doanh (Business Industry Code). Mã số này lại được cơ quan ĐKKD gửi đến cho Sở Doanh thu nội
29
địa để rà soát, đối chiếu việc đăng ký IRD của doanh nghiệp. Toàn bộ việc đăng ký và kết nối trao đổi thông tin giữa các cơ quan quản lý và doanh nghiệp đều được thực hiện trực tuyến, các cơ quan quản lý cũng kết nối hệ thống thông tin với nhau để trao đổi các dữ liệu cần thiết về doanh nghiệp.
d. Quy định của Úc
Theo quy định của Úc, ngành, nghề kinh doanh không ghi trên Giấy chứng nhận ĐKDN.Trước khi tiến hành ĐKKD, người thành lập doanh nghiệp phải tự tìm hiểu thông tin về các loại giấy đăng ký, giấy phép, GCN đó trên trang web của Chính phủ. Doanh nghiệp sẽ phải xác định được rõ lĩnh vực mà mình muốn kinh doanh và địa điểm kinh doanh. Từ đó, Chính phủ sẽ có hướng dẫn cụ thể đối với các loại chứng nhận, giấy phép doanh nghiệp cần phải có để đảm bảo hoạt động kinh doanh của mình.
Doanh nghiệp thực hiện đăng ký mã số kinh doanh (Australia Business Number - ABN) 11 số trong đó bao gồm cả mã số công ty (Australia Company Number) 9 số để đảm bảo tên công ty là duy nhất. Khi đăng ký ABN, doanh nghiệp phải cung cấp ngành, nghề kinh doanh chính muốn thực hiện.
1.5.1.2 Quy trình đăng ký a. Quy định Tại Anh
Quy trình ĐKKD tại Anh được chia làm 06 bước bao gồm:
Bƣớc 1: Kiểm tra tên doanh nghiệp trong cơ sở dữ liệu trực tuyến để đảm bảo tính duy nhất. Website kiểm tra tên duy nhất: http://wck2.companieshouse.gov.uk/b2366611298171d46dc7fbf07eee4e08/wcfram e?name=accessCompanyInfo. Thời gian hoàn thành: dưới 1 ngày, (đăng ký trực tuyến). Đây là thủ tục không thu phí.
Bƣớc 2: Chuẩn bị biên bản thoả thuận và điều lệ; Điền thông tin và ký vào Mẫu đơn IN01 (đơn ĐKKD): Các mẫu đơn được cung cấp miễn phí trên trang của Cơ quan ĐKKD (the Companies House) tại địa chỉ: www.companieshouse.gov.uk. Trường hợp công ty bị hạn chế bởi số cổ phần thông qua toàn bộ các nội dung trong
30
điều lệ mẫu thì khi ĐKKD, không cần gửi bản sao. Các thành viên đăng ký đều phải ký trên Mẫu đơn IN01. Ngoài biên bản thoả thuận và điều lệ được sử dụng khi đăng ký, công ty phải gửi các loại giấy tờ kê thông tin trong Mẫu đơn IN01 và được gửi tới Cơ quan ĐKKD liên quan (ví dụ tại Vương quốc Anh và xứ Wales (hoặc xứ Wales), Scotland hoặc Bắc Ireland), bao gồm:
(i) Báo cáo theo quy định tại Luật Công ty năm 2006; (ii) Đơn ĐKKD của công ty gồm có:
- Tên dự kiến;
- Vùng của cơ quan ĐKKD (ví dụ: Vương quốc Anh và xứ Wales (hoặc xứ Wales), Scotland hoặc Bắc Ireland);
- Trách nhiệm pháp lý của các thành viên về chịu trách nhiệm hữu hạn đối với phần vốn góp hoặc sự cam kết của các thành viên;
- Xác định rõ hình thức công ty đại chúng hoặc công ty tư nhân;
(iii) Nếu đơn ĐKKD được các đại lý nhân danh các thành viên gửi đi, tên và địa chỉ của đại lý đó đều thuộc trường hợp quy định tại Luật Công ty năm 1985. Ngoài ra, nếu đơn ĐKKD do một đại lý của các thành viên gửi đi, họ phải xác nhận tuân thủ đúng quy định của Luật Công ty năm 2006 liên quan đến ĐKKD;
(iv) Trường hợp công ty có vốn cổ phần, hồ sơ phải bao gồm Bản kê khai vốn, các cổ đông sáng lập, trong đó có tên, địa chỉ của cổ đông. Người lập ra địa điểm giao dịch được gọi là giám đốc. Điều này được quy định tại mục 242 Luật Công ty năm 2006;
(v) Thông báo đề cử các vị trí dự kiến, gồm giám đốc đầu tiên và thư ký công ty (nếu là công ty tư nhân thì không cần có thư ký);
(vi) Thông báo địa chỉ văn phòng đăng ký dự kiến của công ty;
(vii) Bản sao điều lệ dự kiến (nếu không thông qua toàn bộ các điều trong điều lệ mẫu).
31
Hồ sơ ĐKKD được xử lý trực tuyến hoặc bằng thủ công bằng bản giấy. Đồng thời, có sẵn dịch vụ duyệt hồ sơ ngay trong ngày để doanh nghiệp có thể lựa chọn. Thời gian hoàn thành:1 ngày. Phí:35 bảng Anh
Bƣớc 3: Hoàn tất hồ sơ đăng ký với cán bộ thụ lý tại Cơ quan ĐKKD: Có nhiều mức phí về duyệt hồ sơ đăng ký. Nếu duyệt bằng phần mềm, lệ phí ĐKKD chuẩn là 14 bảng Anh; còn duyệt trên giấy thì lệ phí là 40 bảng Anh. Nếu duyệt hồ sơ ngay trong ngày thì lệ phí xử lý qua phần mềm là 30 bảng Anh; còn duyệt trên giấy là 100 bảng Anh. Quy trình ĐKKD có thể thực hiện trực tuyến hoặc trực tiếp