QUAN TỚI ÁP DỤNG TẬP QUÁN
4.1.1. Kiến nghị về chính sách
Tập quán pháp là một loại nguồn bổ sung quan trọng gắn liền với văn hóa và truyền thống của dân tộc. Nó phản ánh thói quen, tình cảm và tâm lý của người dân và rất gần gũi trong việc điều tiết các hành vi của con người không chỉ trong đời sống làng xã, mà còn trong đời sống công nghiệp hiện đại trên phạm vi cả nước và phạm vi quốc tế. Có học giả nước ngoài nhận định: "Nền thương mại quốc tế đã hình thành các hệ thống qui định chuẩn mực mà thông quan các hợp đồng, buôn bán chứng khoán và các nhóm trung gian, đã được áp dụng khá rộng rãi bên ngoài luật nhà nước và tòa án quốc gia" [31, tr. 771].
Do đó việc phát huy các tập quán hay áp dụng các tập quán có ý nghĩa rất lớn không chỉ trong việc bảo đảm an toàn cho các quan hệ thương mại và góp phần thúc đẩy các quan hệ thương mại trong nước, cũng như giao thương quốc tế phát triển, mà còn gìn giữ các nguồn lực cho sự phát triển bền vững. Việc quản lý và bảo vệ tài nguyên thiên nhiên hiện nay trong quá trình công nghiệp hóa và hiện đại hóa là một vấn đề cấp thiết hơn bao giờ hết. Bên cạnh nhiều chính sách, có những đề nghị rất đáng lưu tâm là "… khai thác và kế thừa những tri thức và kinh nghiệm phong phú của ông cha chứa đựng trong kho tàng luật tục" [62, tr. 39], có nghĩa là kiến
thức bản địa rất gần gũi với các ứng xử giữa con người với con người và giữa con người với tự nhiên.
Ở khía cạnh thương mại đơn thuần, các tập quán thương mại làm nhẹ bớt gánh nặng và sự lo lắng cho thương nhân. Người ta không phải mất nhiều thì giờ, công sức, tiền của để tìm hiểu những qui tắc ứng xử xa lạ. Vì vậy Điều 1-102 của Bộ luật Thương mại Nhất thể (UCC) của Hoa Kỳ định ra chính sách "cho phép mở rộng hoạt động thương mại thông qua tập quán, thói quen ứng xử và thỏa thuận giữa các bên" (khoản 2). Việc cho phép mở rộng các tập quán thương mại góp phần làm đơn giản hóa các hoạt động thương mại, giải phóng sức sản xuất và thúc đẩy thương mại phát triển. Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 đã chỉ rõ: "Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng theo hướng tôn trọng thỏa thuận của các bên giao kết hợp đồng, không trái đạo đức xã hội, không xâm phạm trật tự công cộng, phù hợp với tập quán, thông lệ thương mại quốc tế" [19].
Như trên đã nghiên cứu, áp dụng tập quán thương mại đòi hỏi phải xây dựng cả các qui định của luật vật chất và cả các qui định của luật tố tụng. Chính sách pháp luật nêu trên đã xác định được tầm quan trọng và ý nghĩa của việc sử dụng tập quán thương mại như một loại nguồn bổ sung quan trọng của luật vật chất góp phần thúc đẩy phát triển thương mại. Tuy nhiên trong điều kiện ở Việt Nam hiện nay, với các bất cập của pháp luật bởi các nguyên nhân chủ yếu đã nêu trong Mục 3.3 ở trên, chính sách pháp luật ở đây cần phải chú ý tới cả khía cạnh tố tụng.
Do đó chính sách pháp luật cần phải được tuyên bố như sau:
Khuyến khích phát triển thương mại thông qua các tập quán thương mại và các tập quán khác; xây dựng các qui định pháp luật cả về nội dung và tố
tụng đồng bộ bảo đảm cho nguyên tắc áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.
4.1.2. Kiến nghị về những định hướng
Các định hướng chiến lược gắn liền với chính sách phát huy các tập quán thương mại được Nghị quyết số 48-NQ/TW đưa ra như sau: "Xuất phát từ thực tiễn Việt Nam, đồng thời tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế về xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật; kết hợp hài hòa bản sắc văn hóa, truyền thống tốt đẹp của dân tộc và tính hiện đại của hệ thống pháp luật" (điểm 2.3, Mục I); và "Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và qui tắc của các hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật" (điểm 1.7, Mục III). Các định hướng này có tầm khái quát lớn cho cả hệ thống pháp luật. Khi nghiên cứu để triển khai xây dựng pháp luật riêng cho việc áp dụng tập quán thì cần phải cụ thể hóa các định hướng này gắn với thực trạng pháp luật và lý luận liên quan.
Các bất cập của pháp luật liên quan tới môi trường áp dụng tập quán thương mại ở Việt Nam trước hết do nguyên nhân không có một mô hình chuẩn về hệ thống pháp luật. Vấn đề này nếu không được khắc phục sẽ dẫn tới các cải cách pháp luật về áp dụng tập quán thương mại vẫn giậm chân tại chỗ. Vì vậy kiến nghị:
Định hướng thứ nhất: Nghiên cứu mô hình pháp luật chuẩn mà
trong đó tập quán pháp là một nguồn bổ sung quan trọng.
Việc xây dựng các qui định pháp luật cụ thể, cũng như hoạt động thực tiễn tư pháp đòi hỏi được dẫn dắt bởi nhận thức sâu sắc và đúng đắn. Việc không hiểu đúng tập quán pháp là gì, các thành tố của nó ra sao và các điều kiện áp dụng nó như thế nào sẽ dẫn tới các qui định không có hiệu quả và thực tiễn áp dụng tập quán khó khăn. Vì vậy kiến nghị:
Định hướng thứ hai: Nghiên cứu đầy đủ và kỹ lưỡng tập quán và áp
dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại cả về mặt lý luận và thực tiễn nhằm xây dựng các qui định pháp luật liên quan và hướng dẫn thực tiễn.
Hầu hết được giáo dục trong một nền tài phán theo truyền thống pháp luật Sovietique, nơi dường như chỉ chấp nhận một loại nguồn pháp luật duy nhất là văn bản qui phạm pháp luật, các luật gia Việt Nam hiện nay không quen sử dụng bất cứ loại nguồn pháp luật nào khác hơn văn bản qui phạm pháp luật. Các loại nguồn khác khó sử dụng hơn bởi nhiều lý do như đã phân tích ở các chương trên.
Định hướng thứ ba: Xây dựng các hướng dẫn chi tiết về chứng
minh, xác định các tập quán, và kỹ năng áp dụng tập quán.
Các định hướng này bao trùm cả nghiên cứu lý luận, xây dựng pháp luật và hoạt động thực tiễn. Chúng đòi hỏi các giải pháp cụ thể tương ứng.