Đang tải... (xem toàn văn)
Tài liệu này hết sức cần thiết phải đọc nha Đây là tài liệu tham khảo có giá trị nghiên cứu khoa học, với những luận điểm, phân tích đặc sắc chuyên biệt, thích hợp dành cho các bạn làm luận văn tốt nghiệp, luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ, mở rộng kiến thức và làm phong phú thêm danh mục tài liệu tham khảo
Mối quan hệ tập quán thương mại với nguồn pháp luật khác Thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán thương mại Nói đơn giản, nguồn pháp luật nơi chứa đựng quy tắc pháp luật giải pháp pháp lý để áp dụng cho trường hợp tranh chấp xảy tương lai Về mặt lý luận, nguồn pháp luật xem hình thức biểu bên ngồi pháp luật[1] Các luật gia Việt Nam quan niệm hình thức pháp luật cách thức mà giai cấp thống trị sử dụng để thể ý chí giai cấp thành pháp luật, nhận định: “Trong lịch sử có ba hình thức giai cấp thống trị sử dụng để nâng ý chí giai cấp thành pháp luật tập quán pháp, tiền lệ pháp văn quy phạm pháp luật (QPPL)”[2] Trong đó, luật gia giới có quan niệm rộng rãi nguồn pháp luật, bao gồm: (1) Văn pháp luật: văn lập pháp văn lập pháp ủy quyền; (2) Tiền lệ pháp: báo cáo pháp luật án lệ; (3) Tập quán pháp; (4) Thói quen ứng xử; (5) Hợp đồng bên; (6) Học thuyết pháp lý; (7) Lẽ công Các loại nguồn pháp luật gộp lại hai loại lớn - nguồn pháp luật thành văn nguồn pháp luật bất thành văn Văn QPPL hay văn lập pháp văn lập pháp ủy quyền xem nguồn pháp luật thành văn Các nguồn lại xếp vào nguồn pháp luật bất thành văn chúng khơng ban hành vào thời điểm cụ thể quan nhà nước có thẩm quyền Nhiều thuật ngữ “thành văn” hay “bất thành văn” khiến người ta liên tưởng tới việc thể văn văn quy tắc pháp luật Nhưng thực chất theo nghĩa pháp lý, luật thành văn tập hợp quy tắc xử ghi nhận hay quy định hình thức văn định quan nhà nước có thẩm quyền ban hành theo trình tự thẩm quyền thời điểm xác định Các quy tắc xuất thiếu đặc tính xem luật bất thành văn Tập quán pháp loại nguồn pháp luật bất thành văn, nhiều người ta tập hợp ghi chép lại dạng văn bản, chẳng hạn sách nói luật tục đồng bào dân tộc người hay sách ghi chép quy tắc tập quán thương mại tác giả nghiên cứu, sưu tập xuất bản… Theo cách phân loại khác dựa vai trò loại nguồn hệ thống pháp luật cụ thể, nguồn pháp luật phân loại thành nguồn thức nguồn bổ sung Nguồn thức có vai trị yếu thường xuyên việc cung cấp quy tắc pháp luật hay giải pháp cho hoạt động xét xử Nguồn bổ sung cung cấp giải pháp cho việc giải tranh chấp giải pháp khơng tìm thấy nguồn thức bị ràng buộc vào điều kiện áp dụng chặt chẽ thường vượt qua nguyên tắc đặt nguồn thức Tuy nhiên, việc sử dụng loại nguồn dù thức hay bổ sung phải bảo đảm cơng Do đó, việc sử dụng loại nguồn cần có linh động Trong truyền thống pháp luật hệ thống pháp luật cụ thể, việc chấp nhận loại nguồn pháp luật thứ tự ưu tiên loại nguồn khác Tuy nhiên, tập quán pháp xem loại nguồn pháp luật hầu hết tài phán Tập quán pháp xem loại nguồn thức hệ thống pháp luật này, xem loại nguồn bổ sung hệ thống pháp luật khác Có nhà luật học so sánh phân loại pháp luật nước giới thành hệ thống pháp luật như: Civil Law System, Common Law System, Islamic Law System, Customary Law System Mixed Legal System[3] Theo cách phân loại này, tập quán pháp loại nguồn quan trọng phổ biến nước có hệ thống pháp luật tập quán (Customary Law System) Các nước thuộc họ Pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN) theo truyền thống Sovietique Law thường xem văn QPPL nguồn pháp luật Vì vậy, luật gia thuộc họ pháp luật phân biệt pháp luật tập quán Bên cạnh có quan điểm cho rằng, thời kỳ độ lên chủ nghĩa xã hội, có tập quán tiến thể truyền thống đạo đức dân tộc nhà nước XHCN tôn trọng tạo điều kiện cho chúng phát huy tác dụng[4] Vì luật gia Việt Nam thường định nghĩa: “Pháp luật hệ thống quy tắc xử nhà nước ban hành (hoặc thừa nhận) bảo đảm thực hiện, thể ý chí giai cấp thống trị xã hội, yếu tố điều chỉnh quan hệ xã hội nhằm tạo trật tự ổn định xã hội”[5] Các quy tắc pháp luật tập quán quy tắc pháp luật nhà nước thừa nhận để điều chỉnh quan hệ xã hội Như vậy, quy tắc tập quán áp dụng loại nguồn pháp luật bổ sung Việt Nam Thực tế số đạo luật lĩnh vực luật tư đặt nguyên tắc áp dụng tập quán để giải tranh chấp Và thực tiễn tư pháp, tòa án áp dụng số tập quán để giải tranh chấp, tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngồi Truyền thống Sovietique Law xem tập qn có vai trị chừng mực có ích cho việc giải thích hay áp dụng pháp luật thành văn trường hợp thân tập quán hay thói quen ứng xử pháp luật thành văn đề cập tới[6] Theo Mary Ann Glendon, Paolo G Carozza, Colin B Picker, mặt lý thuyết, truyền thống Civil Law, tập quán loại nguồn pháp luật đầu tiên, bị coi thường thực tiễn[7] Tuy nhiên tập quán truyền thống pháp luật có vai trị lớn vai trị tập quán truyền thống Sovietique Law Các chế độ cũ Việt Nam thời kỳ Pháp thuộc trước thống đất nước theo truyền thống Civil Law Do có luật gia giải thích vai trò thứ tự ưu tiên tập quán pháp sau: “Ở pháp luật Tây phương, tục lệ coi nguồn gốc dân luật để bổ khuyết chỗ thiếu sót luật pháp Vì vậy, nguồn gốc có tính cách bổ sung, áp dụng khơng có điều khoản luật pháp Nó khơng thể trái với điều khoản luật pháp”[8] Thực tế, quan niệm vai trò thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán pháp có khác biệt hệ thống pháp luật họ Pháp luật La Mã - Đức Theo René David, luật gia Pháp xem phần tập quán lỗi thời với tư cách nguồn pháp luật kể từ tính vượt trội khơng thể chối cãi văn lập pháp thừa nhận Ở Ý Áo áp dụng tập quán quy định văn lập pháp quy định rõ ràng Còn Đức, Thụy Sĩ Hy Lạp, xuất phát từ việc xem pháp luật sản phẩm lương tâm phổ biến, nên có khuynh hướng coi văn lập pháp tập quán hai loại nguồn pháp luật ngang nhau[9] Mặc dù coi trọng pháp điển hóa xây dựng luật mà luật cố gắng bao quát quy tắc ngành luật, việc áp dụng luật cân áp dụng tập quán có khác nước thuộc Civil Law Ở Tây Ban Nha có nhiều xứ mà đó, tập quán ưu tiên áp dụng Bộ luật Dân (BLDS)[10] Tại xứ Catalonia Tây Ban Nha, BLDS không áp dụng vấn đề luật tập quán địa phương điều chỉnh Hệ thống pháp luật Đức cho phép ưu tiên áp dụng tập quán luật thành văn số trường hợp Còn hệ thống pháp luật Pháp coi tập quán loại nguồn pháp luật bổ sung không loại trừ luật thành văn[11] BLDS Bắc Kỳ 1931 Điều thứ 1453 cho phép trì số phong tục, tập quán riêng biệt dân tộc người phía Bắc, có nghĩa tập quán pháp chừng mực theo Bộ luật có thứ tự ưu tiên áp dụng cao đạo luật[12] Điều Bộ luật Thương mại (BLTM) Czech 1996 quy định thứ tự ưu tiên áp dụng pháp luật cho tranh chấp thương mại cụ thể sau: (1) Ưu tiên số một: áp dụng quy định cụ thể BLTM; (2) Ưu tiên số hai: áp dụng quy định BLDS (nếu giải tranh chấp theo quy định BLTM); (3) Ưu tiên số ba: áp dụng thói quen hay tập qn thương mại (nếu khơng thể giải tranh chấp theo quy định BLDS) (4) Ưu tiên số bốn: áp dụng nguyên tắc BLTM (nếu khơng có thói quen tập quán thương mại liên quan) BLTM Nhật Bản 1899 đưa thứ tự ưu tiên loại nguồn khác với BLTM Czech 1996 Theo Bộ luật này: tranh chấp thương mại đưa giải trước hết áp dụng quy định Bộ luật này; khơng có quy định áp dụng tập qn thương mại; khơng có tập quán áp dụng quy định BLDS[13] Các khảo sát cho thấy, nước Civil Law xây dựng hai luật (BLDS BLTM) phải cân nhắc tới thứ tự ưu tiên áp dụng BLTM, BLDS tập quán thương mại Do đó, việc áp dụng luật trở nên phức tạp, gây khó khăn cho việc áp dụng quy tắc tập quán Việc áp dụng pháp luật nước Civil Law xây dựng luật áp dụng cho quan hệ dân quan hệ thương mại có khác biệt Chẳng hạn BLDS Thương mại Thái Lan quy định Điều liên quan tới vấn đề áp dụng luật thứ tự ưu tiên loại nguồn sau: “Luật phải áp dụng tất vụ việc nằm phạm vi chữ nghĩa quy định Khi khơng có quy định áp dụng, vụ việc phải định phù hợp với tập qn địa phương Nếu khơng có tập qn vậy, vụ việc phải định áp dụng tương tự với quy định gần gũi áp dụng được, và, khơng có quy định áp dụng tương tự với nguyên tắc chung pháp luật” Việc khơng có thêm Bộ luật tham gia vào trình chia sẻ thứ tự ưu tiên áp dụng làm cho tầng nấc hay lược đồ áp dụng luật cho vụ việc cụ thể trở nên đỡ phức tạp hơn, việc áp dụng luật xác Tuy nhiên nước theo thuyết nguyên không nhiều, bao gồm: Ý, Hà Lan, Thái Lan, Québec (Canada), Nga, Thụy Sĩ… Các nước theo truyền thống Common Law có lịch sử hình thành, phát triển cấu trúc hệ thống pháp luật không giống với nước theo truyền thống Civil Law Common Law phát triển tảng tập quán lạc Giéc-manh sinh sống Anh Quốc từ thời kỳ Trung cổ tập quán địa phương Tập quán thương mại hay tập quán thương nhân xâm nhập vào common law (với tư cách nguồn pháp luật)[14] Tuy nhiên, luật Anh luật tập quán Tập quán xem loại nguồn thứ ba bổ sung cho văn lập pháp tiền lệ pháp[15] Pháp luật Hoa Kỳ xây dựng hình mẫu pháp luật Anh, nhiên có điểm riêng biệt liên quan tới vấn đề pháp điển hóa BLTM Nhất thể (UCC) Hoa Kỳ tuyên bố sách khuyến nghị Tiểu bang thơng qua sau: (1) đơn giản hóa, minh bạch hóa đại hóa pháp luật điều chỉnh giao dịch thương mại; (2) cho phép mở rộng hoạt động thương mại thơng qua tập qn, thói quen ứng xử thỏa thuận bên; (3) thể hóa pháp luật tài phán khác (Điều 1-102) Tập quán thương mại ý, mà cịn coi trọng có thứ tự ưu tiên cao Ở nước theo pháp luật Hồi giáo (Islamic Law hay Muslim Law) người dân hay tín đồ sống phù hợp với tập quán thừa nhận giá trị quyền lực pháp luật Hồi giáo tập quán không trở thành phận hệ thống pháp luật Tuy nhiên, ngoại lệ, pháp luật Hồi giáo bổ sung thêm số quy tắc tập quán mà có tập quán thương mại[16] Các nước Châu Phi có đời sống pháp lý phụ thuộc vào luật tục tổ tiên tự nguyên tuân thủ người có tư tưởng phải sống tổ tiên người sống[17] Trong hệ thống pháp luật tập quán vậy, thân thủ tục giải tranh chấp tuân thủ quy tắc tập quán mà hầu hết quy tắc liên quan tới việc giải thân bên Khuynh hướng giải tranh chấp có luật tục Tây Nguyên (Việt Nam) Trong thương mại quốc tế, Unidroit xuất phát từ quan niệm: tập quán (nếu áp dụng) ràng buộc bên điều khoản ngầm định hợp đồng, xem tập quán có giá trị áp dụng cao quy định Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế[18] Theo nghĩa này, tập quán có thứ tự ưu tiên áp dụng cao quy định luật thành văn, lẽ có tranh chấp xảy bên quan hệ hợp đồng, hợp đồng phải nguồn pháp luật xem xét để rút giải pháp để giải tranh chấp Vai trò tập quán thương mại việc phát triển nguồn pháp luật khác Tập qn có vai trị khơng thể phủ nhận việc phát triển văn QPPL, đạo luật thương mại Các quy tắc tập quán thương nhân ngày pháp điển hóa thành đạo luật thương mại hầu Khi nghiên cứu luật tục Việt Nam, có khuynh hướng cho rằng: “Nhà nước lựa chọn, thừa nhận quy phạm xã hội mang tính phổ biến, khái quát Luật tục, “đề lên thành luật” quy phạm Đây hình thức qua đường lập pháp để chuyển quy phạm xã hội thành QPPL”[19] Quy tắc luật tục theo quan niệm xem quy tắc xã hội đơn thuần, có vai trị việc phát triển quy tắc pháp luật tính khái quát phổ biến Bên cạnh có quan niệm đầy đủ sát hợp với mối quan hệ luật tục nguồn văn QPPL, như: “Luật tục không túy “luật”, tất nhiên khơng phải hồn tồn “tục”, mà hình thức trung gian, chuyển tiếp luật tục; hay nói cách khác, hình thức phát triển cao phong tục, tục lệ hình thức sơ khai, hình thức tiền luật pháp Chính thế, hình thức luật tục phù hợp với xã hội tiền công nghiệp, phù hợp với cộng đồng nhỏ gắn với nhóm tộc người, địa phương cụ thể Đặc trưng luật tục không cung cấp tư liệu thực tế, giúp cho nhà nghiên cứu lịch sử pháp luật, mà sở thực tiễn cho việc kế thừa luật tục xây dựng pháp luật ngược lại “luật pháp hóa luật tục” số người quan niệm”[20] Mặc dù nói, nhận thức luật tục mối quan hệ với pháp luật xuất phát từ quan niệm pháp luật theo trường phái thực chứng pháp lý cực đoan, có nghĩa thừa nhận loại nguồn pháp luật văn QPPL nhà nước ban hành, lại cho thấy cách nhìn nhận đáng lưu ý vai trò lớn tập quán hay luật tục việc phát triển nguồn văn QPPL Thực tế lĩnh vực thương mại, quy tắc tập qn có vai trị rộng lớn có tính quốc tế cao, khơng dừng lại cộng đồng nhỏ có tính cách địa phương Do đó, chúng có vai trị lớn nhiều việc xây dựng văn QPPL Bởi Luật Thương mại 2005 Việt Nam đề cao nguyên tắc áp dụng tập quán Nếu không đề cao khó khăn việc giao thương quốc tế Nhưng đề cao mà quy tắc tập quán thương mại khác hẳn hay trái ngược với nguyên tắc quy tắc khác luật thành văn, việc đề cao khơng thành thực Vì việc làm hài hịa hóa quy tắc tập quán quy tắc luật thành văn cần thiết Nói cách khác cần xem xét tới quy tắc tập quán việc xây dựng văn QPPL Tập quán nói chung tập qn thương mại nói riêng cịn có vai trị quan trọng việc thúc đẩy phát triển tiền lệ pháp Nghiên cứu pháp luật Anh, người ta thấy vai trị khơng nhỏ tập qn thương mại việc hình thành nên định xét xử với ý nghĩa loại nguồn phổ biến Anh Quốc nước khác theo truyền thống Common Law Trong cơng trình nghiên cứu tập qn pháp, Ngô Huy Cương cho rằng: “Khi áp dụng tập quán tạo tiền lệ, chẳng hạn phán tòa án vụ “Cây chà 19 tiếng” tạo tiền lệ cho vấn đề đại diện chế định xem trung tâm luật tư mà nhà làm luật Việt Nam có khuynh hướng kiểm soát chặt chẽ quy định văn QPPL để bảo vệ quyền người đại diện Vì áp dụng tập quán, thẩm phán cần có tầm nhìn rộng chế định pháp luật khác”[21] Tập quán hay luật tục có tầm ảnh hưởng tới học thuyết pháp lý - loại nguồn pháp luật Khi nghiên cứu luật tục, nhiều học thuyết pháp lý hình thành có ảnh hưởng tới đời sống pháp lý Chẳng hạn học thuyết dân chủ sở, tổ hịa giải, quy ước nơng thơn mới, học thuyết sử dụng tập quán thương mại… Ở khía cạnh định, tập quán tác động tới nhận thức lý giải lẽ cơng (với tính cách nguồn pháp luật, áp dụng khơng tìm giải pháp giải tranh chấp từ loại nguồn khác) Đây xem nguồn pháp luật tầng sâu liên quan đến nhận thức quan điểm pháp luật nói chung[22] Và theo nghĩa đó, nhận thức quan điểm bị chi phối tập qn Tóm lại, tập qn khơng bù đắp khiếm khuyết luật thành văn việc điều tiết quan hệ dân sự, thương mại, mà cịn có vai trò quan trọng việc phát triển loại nguồn pháp luật khác như: văn QPPL, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý lẽ công bằng./ [1] Khoa Luật - Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội, Giáo trình lý luận chung Nhà nước Pháp luật, Hà Nội, 1993, tr 345 [2] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lý luận Nhà nước Pháp luật, Nxb Công an Nhân dân, Hà Nội, 2009, tr 353 [3] Ngơ Huy Cương, Góp phần bàn cải cách pháp luật Việt Nam nay, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2006, tr 227 [4] Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình lý luận nhà nước pháp luật, Sđd tr 354 [5] Khoa Luật - Trường Đại học Tổng hợp Hà Nội, Giáo trình lý luận chung Nhà nước Pháp luật, Sđd, tr 226 [6] René David and John E.C Brierlrey, Major Legal Systems in the World Today, Secon Edition, The Free Press, New York London Toronto Sydney Tokyo Singapore, 1975, p 254 [7] Mary Ann Glendon, Paolo G Carozza, Colin B Picker, Comparative Legal Traditions in a Nutshell, Third edition, Thomson West, 2008, p 131 [8] Vũ Văn Mẫu, Dân- luật khái- luận, in lần thứ hai, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, Sài gòn, 1960, tr 295 [9] René David and John E.C Brierlrey, Tlđd, p 119 [10] Ngơ Huy Cương, Cụ thể hóa quan điểm tập quán pháp theo Nghị số 48- NQ/TW Bộ Chính trị, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 3+4 (164+165) tháng 2/2010, tr 77 [11] Mary Ann Glendon, Paolo G Carozza, Colin B Picker, Comparative Legal Traditions in a Nutshell, Third edition, Thomson West, 2008, p 131 [12] Ngô Huy Cương, Tlđd, tr 77 [13] Ngô Huy Cương, Tlđd, tr 75 [14] Ngô Huy Cương, Luật so sánh, Bài giảng điện tử [15] René David and John E.C Brierlrey, Major Legal Systems in the World Today, Tlđd, p 358 [16] René David and John E.C Brierlrey, Major Legal Systems in the World Today, Tlđd, p 432- 433 [17] René David and John E.C Brierlrey, Major Legal Systems in the World Today, Tlđd, p 505 [18] Unidroit, Bộ nguyên tắc Unidroit hợp đồng thương mại quốc tế 2004, dịch tiếng Việt với tài trợ Tổ chức quốc tế Pháp ngữ, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2005, tr 66 [19] Lê Hồng Sơn, “Khái niệm, vị trí, vai trị số nội dung luật tục từ góc độ nghiên cứu pháp luật”, Tọa đàm Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, Hà Nội, 22/02/2001 [20] Ngô Đức Thịnh, “Luật tục luật pháp”, Tọa đàm Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, Hà Nội, 22/02/2001 [21] Ngơ Huy Cương, Cụ thể hóa quan điểm tập quán pháp theo Nghị số 48- NQ/TW Bộ Chính trị, Tlđd, tr 74 [22] Ngơ Huy Cương, Pháp luật nghĩa vụ cho cao học, Bài giảng điện tử, Tlđd ThS Nguyễn Mạnh Thắng - Tổng giám đốc Công ty cổ phần Đầu tư đô thị Khu công nghiệp Sông Đà Nguồn tin: http://www.nclp.org.vn ... địa phương Tập quán thương mại hay tập quán thương nhân xâm nhập vào common law (với tư cách nguồn pháp luật) [14] Tuy nhiên, luật Anh luật tập quán Tập quán xem loại nguồn thứ ba bổ sung cho văn... góc độ nghiên cứu pháp luật? ??, Tọa đàm Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, Hà Nội, 22/02/2001 [20] Ngô Đức Thịnh, ? ?Luật tục luật pháp”, Tọa đàm Luật tục mối quan hệ với luật dân sự, Hà Nội, 22/02/2001... dụng quy tắc tập quán Việc áp dụng pháp luật nước Civil Law xây dựng luật áp dụng cho quan hệ dân quan hệ thương mại có khác biệt Chẳng hạn BLDS Thương mại Thái Lan quy định Điều liên quan tới vấn