Tải Tài liệu ôn thi chứng chỉ kiểm toán kế toán - HoaTieu.vn

Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình công ty đối vốn không được phát hành cổ phiếu ra thị trường. Thành vi n công ty chỉ được góp vốn phần vốn góp cho công ty bằng các tài sản khác[r]

1

Chuyên đề

PHÁP LUẬT VỀ KINH TẾ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP

PHẦN I

PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP

Thực đường lối đổi kinh tế xây dựng kinh tế nhiều thành phần định hướng xã hội chủ nghĩa, thời gian qua, kết phát triển hệ thống doanh nghiệp vai trò hệ thống kinh tế Việt Nam đánh giá khả quan Hiến pháp 2013 khẳng định kinh tế Việt Nam kinh tế với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế; kinh tế nhà nước giữ vai trị chủ đạo; Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp cá nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững ngành kinh tế, góp phần xây dựng đất nước; chủ thể thuộc thành phần kinh tế bình đẳng, hợp tác cạnh tranh theo pháp luật

Đây định hướng lớn cho việc xây dựng hoàn thiện hệ thống pháp luật doanh nghiệp Tr n c sở đó, ngày tháng 11 n m 201 , k h p thứ , uốc hội khóa XIII thơng qua Luật Doanh nghiệp 201 , có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2015 thay cho Luật Doanh nghiệp 2005 Luật Doanh nghiệp 201 ban hành với mục ti u tiếp tục hồn thiện khn khổ pháp lý nhằm tạo đột phá mới, góp phần cải cách thể chế kinh tế, nâng cao n ng lực cạnh tranh môi trường đầu tư, kinh doanh, nhằm phát huy nội lực nước thu hút đầu tư nước ngoài; tạo thuận lợi h n, giảm chi phí, tạo c chế vận hành linh hoạt, hiệu cho tổ chức quản trị doanh nghiệp, c cấu lại doanh nghiệp; bảo vệ tốt h n quyền lợi ích hợp pháp nhà đầu tư, cổ đông, thành vi n doanh nghiệp; Nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước doanh nghiệp

I NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP 1 Khái niệm doanh nghiệp

2

Doanh nghiệp với tư cách tổ chức kinh tế có đặc điểm c sở để phân biệt với hộ kinh doanh với cá nhân, tổ chức tổ chức kinh tế c quan nhà nước, đ n vị nghiệp, đ n vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân, tổ chức xã hội

Doanh nghiệp có đặc điểm pháp lý c sau:

Thứ nhất, doanh nghiệp phải có t n ri ng T n doanh nghiệp dấu hiệu

đầu ti n xác định tư cách chủ thể độc lập doanh nghiệp c sở để Nhà nước thực quản lý nhà nước doanh nghiệp T n doanh nghiệp c sở phân biệt chủ thể quan hệ doanh nghiệp với với người ti u dùng T n doanh nghiệp phải gắn trụ sở chính, chi nhánh, v n phòng đại diện, địa điểm kinh doanh doanh nghiệp T n doanh nghiệp phải in viết tr n giấy tờ giao dịch, hồ s tài liệu ấn phẩm doanh nghiệp phát hành

Thứ hai, doanh nghiệp phải có tài sản Mục đích thành lập doanh nghiệp

là kinh doanh, tài sản điều kiện hoạt động doanh nghiệp

Thứ ba, doanh nghiệp phải có trụ sở (trụ sở giao dịch ổn định) Doanh

nghiệp thành lập hoạt động phải đ ng ký địa giao dịch phạm vi lãnh thổ Việt Nam Các doanh nghiệp có trụ sở Việt Nam, đ ng ký thành lập hoạt động theo pháp luật Việt Nam Trụ sở doanh nghiệp địa điểm li n lạc doanh nghiệp tr n lãnh thổ Việt Nam, có địa xác định gồm số nhà, ngách, hẻm, ngõ phố, phố, đường thơn, xóm, ấp, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ng; số điện thoại, số fax thư điện tử (nếu có)

Thứ tư, doanh nghiệp phải thực thủ tục thành lập theo quy định

pháp luật

Thứ năm, mục ti u thành lập doanh nghiệp để trực tiếp thực hoạt

động kinh doanh

Phân loại doanh nghiệp

Doanh nghiệp phân loại theo ti u chí khác sau: - Phân loại theo tính chất sở hữu mục đích hoạt động doanh nghiệp, doanh nghiệp chia thành: doanh nghiệp tư doanh nghiệp công

- Phân loại c n vào tư cách pháp lý doanh nghiệp, doanh nghiệp phân chia thành: doanh nghiệp có tư cách pháp nhân doanh nghiệp khơng có tư cách pháp nhân

3

chia thành: doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn kinh doanh (Mức độ, phạm vi trách nhiệm doanh nghiệp có ý nghĩa áp dụng doanh nghiệp bị n bố phá sản)

- Phân loại theo c cấu chủ sở hữu phư ng thức góp vốn vào doanh nghiệp, doanh nghiệp chia thành: doanh nghiệp chủ sở hữu (doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n) doanh nghiệp nhiều chủ sở hữu (công ty cổ phần, công ty TNHH thành vi n trở l n, công ty hợp danh)

- Phân loại theo hình thức pháp lý doanh nghiệp: Cơng ty cổ phần; công ty trách nhiệm hữu hạn; công ty hợp danh; doanh nghiệp tư nhân

Theo Luật Doanh nghiệp n m 201 , có loại hình doanh nghiệp sau đây: - Công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành vi n trở l n;

- Doanh nghiệp nhà nước; - Công ty cổ phần;

- Công ty hợp danh; - Doanh nghiệp tư nhân

3 Văn pháp luật thành lập, tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp

Việc thành lập, tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp áp dụng theo quy định v n pháp luật sau:

- Luật Doanh nghiệp 201 , Luật Đầu tư 201 , Luật sửa đổi, bổ sung Điều Phụ lục Luật Đầu tư

- Nghị định số /2015/NĐ-CP ngày 19 tháng 10 n m 2015 quy định chi tiết số điều Luật Doanh nghiệp; Nghị định số /2015/NĐ-CP ngày tháng n m 2015 đ ng kí doanh nghiệp; Trường hợp doanh nghiệp nhà nước cịn thực theo quy định pháp luật quản lý, sử dụng vốn nhà nước, đầu tư vào sản xuất, kinh doanh doanh nghiệp; Trường hợp cơng ty đại chúng cịn phải thực theo quy định pháp luật chứng khoán

Luật Doanh nghiệp 201 quy định nguy n tắc áp dụng Luật doanh nghiệp Luật chuy n ngành Theo đó, trường hợp luật chuy n ngành có quy định đặc thù việc thành lập, tổ chức quản lý, tổ chức lại, giải thể hoạt động có li n quan doanh nghiệp áp dụng quy định Luật

4

4.1 Về quyền doanh nghiệp

Các quyền doanh nghiệp quy định cụ thể Điều Luật doanh nghiệp 201 bao gồm:

- Tự kinh doanh ngành, nghề mà luật không cấm

- Tự chủ kinh doanh lựa ch n hình thức tổ chức kinh doanh; chủ động lựa ch n ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; chủ động điều chỉnh quy mô ngành, nghề kinh doanh

- Lựa ch n hình thức, phư ng thức huy động, phân bổ sử dụng vốn - Chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng ký kết hợp đồng

- Kinh doanh xuất khẩu, nhập

- Tuyển dụng, thu sử dụng lao động theo y u cầu kinh doanh

- Chủ động ứng dụng khoa h c công nghệ để nâng cao hiệu kinh doanh khả n ng cạnh tranh

- Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản doanh nghiệp

- Từ chối y u cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định pháp luật - Khiếu nại, tố cáo theo quy định pháp luật khiếu nại, tố cáo - Tham gia tố tụng theo quy định pháp luật

- uyền khác theo quy định luật có li n quan

Trong đó, quyền tự kinh doanh ngành, nghề mà luật không cấm thể chế Điều 33 Hiến pháp 2013, quyền từ chối y u cầu cung cấp nguồn lực không theo quy định pháp luật quyền tham gia tố tụng theo quy định pháp luật quyền quy định cụ thể Luật n m 201 so với Luật n m 2005

4.2 Nghĩa vụ doanh nghiệp

Nghĩa vụ Doanh nghiệp quy định cụ thể Điều Luật Doanh nghiệp 201 :

- Đáp ứng đủ điều kiện kinh doanh kinh doanh ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện theo quy định Luật đầu tư bảo đảm trì đủ điều kiện đầu tư kinh doanh suốt q trình hoạt động kinh doanh

- Tổ chức cơng tác kế tốn, lập nộp báo cáo tài trung thực, xác, thời hạn theo quy định pháp luật kế toán, thống k

5

- Bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp, đáng người lao động theo quy định pháp luật lao động; không phân biệt đối xử xúc phạm danh dự, nhân phẩm người lao động doanh nghiệp; không sử dụng lao động cưỡng lao động trẻ em; hỗ trợ tạo điều kiện thuận lợi cho người lao động tham gia đào tạo nâng cao trình độ, kỹ n ng nghề; thực chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp, bảo hiểm y tế bảo hiểm khác cho người lao động theo quy định pháp luật

- Bảo đảm chịu trách nhiệm chất lượng hàng hóa, dịch vụ theo ti u chuẩn pháp luật quy định ti u chuẩn đ ng ký công bố

- Thực đầy đủ, kịp thời nghĩa vụ đ ng ký doanh nghiệp, đ ng ký thay đổi nội dung đ ng ký doanh nghiệp, công khai thông tin thành lập hoạt động, báo cáo nghĩa vụ khác theo quy định Luật quy định khác pháp luật có li n quan

- Chịu trách nhiệm tính trung thực, xác thông tin k khai hồ s đ ng ký doanh nghiệp báo cáo; trường hợp phát thông tin k khai báo cáo thiếu xác, chưa đầy đủ phải kịp thời sửa đổi, bổ sung thơng tin

- Tuân thủ quy định pháp luật quốc phòng, an ninh, trật tự, an tồn xã hội, bình đẳng giới, bảo vệ tài nguy n, môi trường, bảo vệ di tích lịch sử- v n hóa danh lam thắng cảnh

- Thực nghĩa vụ đạo đức kinh doanh để bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp khách hàng người ti u dùng

Luật Doanh nghiệp 201 quy định cụ thể quyền nghĩa vụ doanh nghiệp cung ứng sản phẩm, dịch vụ cơng ích (Điều 9); ti u chí, quyền nghĩa vụ doanh nghiệp xã hội (Điều 10)

5 Người quản lý doanh nghiệp

Người quản lý doanh nghiệp người quản lý công ty người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành vi n hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành vi n, thành vi n Hội đồng thành vi n, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành vi n Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết giao dịch công ty theo quy định Điều lệ công ty

6 Người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp

6

lợi, nghĩa vụ li n quan trước Tr ng tài, Tòa án quyền nghĩa vụ khác theo quy định pháp luật

Công ty trách nhiệm hữu hạn cơng ty cổ phần có nhiều người đại diện theo pháp luật Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý quyền, nghĩa vụ người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp

Doanh nghiệp phải bảo đảm ln có người đại diện theo pháp luật cư trú Việt Nam Trường hợp doanh nghiệp có người đại diện theo pháp luật người phải cư trú Việt Nam phải ủy quyền v n cho người khác thực quyền nghĩa vụ người đại diện theo pháp luật xuất cảnh khỏi Việt Nam Trường hợp này, người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm việc thực quyền nghĩa vụ ủy quyền

Người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp có trách nhiệm sau đây: Thực quyền nghĩa vụ giao cách trung thực, cẩn tr ng, tốt nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp doanh nghiệp; Trung thành với lợi ích doanh nghiệp; khơng sử dụng thơng tin, bí quyết, c hội kinh doanh doanh nghiệp, không lạm dụng địa vị, chức vụ sử dụng tài sản doanh nghiệp để tư lợi phục vụ lợi ích tổ chức, cá nhân khác; Thơng báo kịp thời, đầy đủ, xác cho doanh nghiệp việc người đại diện người có li n quan h làm chủ có cổ phần, phần vốn góp chi phối doanh nghiệp khác

Theo đó, trường hợp người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp vi phạm nghĩa vụ, trách nhiệm n u tr n phải chịu trách nhiệm cá nhân thiệt hại cho doanh nghiệp

7 Người đại diện theo ủy quyền chủ sở hữu, thành viên, cổ đông tổ chức

Người đại diện theo ủy quyền chủ sở hữu, thành vi n, cổ đông công ty tổ chức phải cá nhân ủy quyền v n nhân danh chủ sở hữu, thành vi n, cổ đơng thực quyền nghĩa vụ theo quy định Luật Doanh nghiệp

Trường hợp Điều lệ cơng ty khơng có quy định khác việc cử người đại diện theo ủy quyền thực theo quy định sau đây: Tổ chức thành vi n công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành vi n trở l n có sở hữu 35% vốn điều lệ ủy quyền tối đa 03 người đại diện; Tổ chức cổ đông cơng ty cổ phần có sở hữu 10% tổng số cổ phần phổ thơng ủy quyền tối đa 03 người đại diện

7

ủy quyền, phần vốn góp, số cổ phần chia cho số lượng người đại diện theo ủy quyền

II THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP Với y u cầu nguy n tắc tự kinh doanh, thành lập doanh nghiệp coi quyền c nhà đầu tư Việc thành lập doanh nghiệp phải thực khuôn khổ pháp luật Các quy định thành lập doanh nghiệp mặt nhằm bảo đảm quyền tự kinh doanh nhà đầu tư, mặt khác phải đáp ứng y u cầu quản lý nhà nước doanh nghiệp, bao gồm nội dung c sau đây:

1 Đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp

Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập quản lý doanh nghiệp Việt Nam trừ trường hợp sau đây:

- C quan nhà nước, đ n vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi ri ng cho c quan, đ n vị mình;

- Cán bộ, cơng chức, vi n chức theo quy định pháp luật cán bộ, công chức, vi n chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuy n nghiệp, công nhân, vi n chức quốc phòng c quan, đ n vị thuộc uân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuy n nghiệp c quan, đ n vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ người cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp Nhà nước doanh nghiệp;

- Cán lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ doanh nghiệp nhà nước, trừ người cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp Nhà nước doanh nghiệp khác;

- Người chưa thành ni n; người bị hạn chế n ng lực hành vi dân bị n ng lực hành vi dân sự; tổ chức khơng có tư cách pháp nhân;

- Người bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, định xử lý hành c sở cai nghiện bắt buộc, c sở giáo dục bắt buộc bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ làm công việc định, li n quan đến kinh doanh theo định Tòa án; trường hợp khác theo quy định pháp luật phá sản, phòng, chống tham nhũng

8

- C quan nhà nước, đ n vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi ri ng cho c quan, đ n vị mình;

- Các đối tượng khơng góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định pháp luật cán bộ, công chức

Đăng ký doanh nghiệp

Đ ng ký doanh nghiệp việc người thành lập doanh nghiệp đ ng ký thông tin doanh nghiệp dự kiến thành lập, doanh nghiệp đ ng ký thay đổi dự kiến thay đổi thông tin đ ng ký doanh nghiệp với c quan đ ng ký kinh doanh lưu giữ C sở liệu quốc gia đ ng ký doanh nghiệp Đ ng ký doanh nghiệp bao gồm đ ng ký thành lập doanh nghiệp, đ ng ký thay đổi nội dung đ ng ký doanh nghiệp nghĩa vụ đ ng ký, thông báo khác theo quy định Nghị định số /2015/NĐ-CP ngày tháng n m 2015 đ ng kí doanh nghiệp

3 Tài sản góp vốn định giá tài sản góp vốn

3.1 Tài sản góp vốn

Tài sản góp vốn thành lập doanh nghiệp Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, cơng nghệ, bí kỹ thuật, tài sản khác định giá Đồng Việt Nam

uyền sở hữu trí tuệ sử dụng để góp vốn bao gồm quyền tác giả, quyền li n quan đến quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền giống trồng quyền sở hữu trí tuệ khác theo quy định pháp luật sở hữu trí tuệ Chỉ cá nhân, tổ chức chủ sở hữu hợp pháp quyền nói tr n có quyền sử dụng tài sản để góp vốn

3.2 Định giá tài sản góp vốn

Tài sản góp vốn Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự chuyển đổi, vàng phải thành vi n, cổ đông sáng lập tổ chức thẩm định giá chuy n nghiệp định giá thể thành Đồng Việt Nam

Định giá tài sản góp vốn thành lập doanh nghiệp:

9

- Trường hợp tài sản góp vốn định giá cao h n so với giá trị thực tế thời điểm góp vốn thành vi n, cổ đơng sáng lập li n đới góp th m số ch nh lệch giá trị định giá giá trị thực tế tài sản góp vốn thời điểm kết thúc định giá; đồng thời li n đới chịu trách nhiệm thiệt hại cố ý định giá tài sản góp vốn cao h n giá trị thực tế

Định giá tài sản góp vốn q trình hoạt động:

- Tài sản góp vốn q trình hoạt động chủ sở hữu, Hội đồng thành vi n công ty trách nhiệm hữu hạn công ty hợp danh, Hội đồng quản trị cơng ty cổ phần người góp vốn thỏa thuận định giá tổ chức thẩm định giá chuy n nghiệp định giá Trường hợp tổ chức thẩm định giá chuy n nghiệp định giá giá trị tài sản góp vốn phải người góp vốn doanh nghiệp chấp thuận

- Trường hợp tài sản góp vốn định giá cao h n giá trị thực tế thời điểm góp vốn người góp vốn, chủ sở hữu, thành vi n Hội đồng thành vi n công ty trách nhiệm hữu hạn công ty hợp danh, thành vi n Hội đồng quản trị công ty cổ phần li n đới góp th m số ch nh lệch giá trị định giá giá trị thực tế tài sản góp vốn thời điểm kết thúc định giá; đồng thời, li n đới chịu trách nhiệm thiệt hại việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao h n giá trị thực tế

4 Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn

Thành vi n cơng ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh cổ đông công ty cổ phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho cơng ty sau:

- Đối với tài sản có đ ng ký quyền sở hữu giá trị quyền sử dụng đất người góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản quyền sử dụng đất cho cơng ty c quan nhà nước có thẩm quyền.Việc chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn khơng phải chịu lệ phí trước bạ;

- Đối với tài sản không đ ng ký quyền sở hữu, việc góp vốn phải thực việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bi n

10

- Cổ phần phần vốn góp tài sản khơng phải Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự chuyển đổi, vàng coi toán xong quyền sở hữu hợp pháp tài sản góp vốn chuyển sang công ty

Tài sản sử dụng vào hoạt động kinh doanh chủ doanh nghiệp tư nhân làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp

Thanh toán m i hoạt động mua, bán, chuyển nhượng cổ phần phần vốn góp nhận cổ tức nhà đầu tư nước ngồi phải thực thơng qua tài khoản vốn nhà đầu tư mở ngân hàng Việt Nam, trừ trường hợp toán tài sản

5 Công bố nội dung đăng ký doanh nghiệp

Để thuận tiện cho việc thực giao dịch doanh nghiệp, đối tác kinh doanh, Luật doanh nghiệp quy định nghĩa vụ công bố nội dung đ ng ký kinh doanh doanh nghiệp, cụ thể sau:

Doanh nghiệp sau cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp, phải thông báo công khai tr n Cổng thông tin quốc gia đ ng ký doanh nghiệp theo trình tự, thủ tục phải trả phí theo quy định Nội dung công bố bao gồm nội dung Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp thông tin sau đây:

- Ngành, nghề kinh doanh;

- Danh sách cổ đông sáng lập cổ đơng nhà đầu tư nước ngồi công ty cổ phần

Trường hợp thay đổi nội dung đ ng ký doanh nghiệp, thay đổi tư ng ứng phải thông báo công khai tr n Cổng thông tin quốc gia đ ng ký doanh nghiệp thời hạn theo quy định pháp luật

Thời hạn thông báo công khai thông tin doanh nghiệp quy định 30 ngày, kể từ ngày công khai

III CÁC LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP 1 Cơng ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH)

Công ty trách nhiệm hữu hạn chia làm hai loại, bao gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành vi n trở l n công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n, cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n chia làm hai loại, bao gồm: công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n tổ chức công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n cá nhân

11

a) Bản chất pháp lý

Công ty TNHH hai thành vi n trở l n loại hình doanh nghiệp, thành vi n cơng ty tổ chức, cá nhân; số lượng thành vi n 02 (hai) nhiều 50 (n m mư i) Công ty TNHH hai thành vi n trở l n, có số đặc điểm c sau:

- Thứ nhất, thành vi n chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp phạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp (trách nhiệm hữu hạn) Ri ng thành vi n chưa góp vốn chưa góp đủ số vốn cam kết phải chịu trách nhiệm tư ng ứng với phần vốn góp cam kết nghĩa vụ tài cơng ty phát sinh thời gian trước ngày công ty đ ng ký thay đổi vốn điều lệ phần vốn góp thành vi n

- Thứ hai, việc chuyển nhượng vốn góp bị hạn chế h n so với công ty cổ phần, thành vi n công ty chuyển nhượng phần vốn góp theo quy định Điều 52, 53 Luật Doanh nghiệp 201

- Thứ ba, cơng ty có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp Công ty chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác tài sản công ty (trách nhiệm hữu hạn)

- Thứ tư, công ty không quyền phát hành cổ phần

b) h độ pháp lý v tài sản

Công ty trách nhiệm hữu hạn loại hình cơng ty đối vốn không phát hành cổ phiếu thị trường Kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp, thành vi n phải góp vốn phần vốn góp cho cơng ty đủ loại tài sản cam kết đ ng ký thành lập doanh nghiệp thời hạn 90 ngày Thành vi n cơng ty góp vốn phần vốn góp cho cơng ty tài sản khác với loại tài sản cam kết tán thành đa số thành vi n lại Trong thời hạn này, thành vi n có quyền nghĩa vụ tư ng ứng với tỷ lệ phần vốn góp cam kết góp Sau thời hạn mà có thành vi n chưa góp chưa góp đủ số vốn cam kết xử lý sau:

- Thành vi n chưa góp vốn theo cam kết đư ng nhi n khơng cịn thành vi n công ty;

- Thành vi n chưa góp vốn đủ phần vốn góp cam kết có quyền tư ng ứng với phần vốn góp góp;

12

Thành viên cơng ty có quy n u cầu cơng ty mua lại phần vốn góp mình, thành vi n bỏ phiếu khơng tán thành nghị Hội đồng thành vi n vấn đề sau đây:

- Sửa đổi, bổ sung nội dung Điều lệ công ty li n quan đến quyền nghĩa vụ thành vi n, Hội đồng thành vi n;

- Tổ chức lại công ty;

- Các trường hợp khác theo quy định Điều lệ Công ty

Khi có y u cầu mua lại phần vốn góp thành vi n, không thỏa thuận giá cơng ty phải mua lại phần vốn góp thành vi n theo giá thị trường giá định theo nguy n tắc quy định Điều lệ công ty thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận y u cầu Việc toán thực sau toán đủ phần vốn góp mua lại, cơng ty toán đủ khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác Trường hợp công ty không mua lại phần vốn góp theo quy định thành vi n có quyền tự chuyển nhượng phần vốn góp cho thành vi n khác người khác thành vi n

Trong trình hoạt động công ty, ngoại trừ số trường hợp hạn chế chuyển nhượng quy định khoản Điều 52, khoản khoản Điều Luật Doanh nghiệp 201 , thành viên có quy n chuyển nhượng phần tồn

phần vốn góp cho người khác theo quy định sau đây:

- Phải chào bán phần vốn cho thành vi n lại theo tỷ lệ tư ng ứng với phần vốn góp h cơng ty với điều kiện;

- Chỉ chuyển nhượng với điều kiện chào bán thành vi n cịn lại cho người khơng phải thành vi n thành vi n cịn lại cơng ty không mua không mua hết thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán

Thành vi n chuyển nhượng có quyền nghĩa vụ công ty tư ng ứng với phần vốn góp có li n quan thơng tin người mua ghi đầy đủ vào sổ đ ng ký thành vi n

Trường hợp chuyển nhượng thay đổi phần vốn góp thành vi n dẫn đến thành vi n công ty, công ty phải tổ chức hoạt động theo loại hình cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n đồng thời thực đ ng ký thay đổi nội dung đ ng ký doanh nghiệp thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc chuyển nhượng

Luật Doanh nghiệp 201 quy định việc xử lý phần vốn góp số trường hợp đặc biệt1

13

Theo định hội đồng thành vi n công ty t ng vốn điều lệ hình thức như: T ng vốn góp thành vi n; tiếp nhận vốn góp thành vi n Cơng ty giảm vốn điều lệ theo định Hội đồng thành vi n hình thức thủ tục quy định Điều Luật Doanh nghiệp

Công ty chia lợi nhuận cho thành vi n kinh doanh có lãi, hoàn thành nghĩa vụ thuế nghĩa vụ tài khác, đồng thời phải bảo đảm tốn đủ khoản nợ nghĩa vụ tài sản đến hạn phải trả khác sau chia lợi nhuận

c) Quản trị nội

Bộ máy quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành vi n trở l n bao gồm: Hội đồng thành vi n, chủ tịch Hội đồng thành vi n, Giám đốc (Tổng giám đốc) Khi cơng ty có từ 11 thành vi n trở l n phải thành lập Ban kiểm sốt; nhi n, trường hợp có h n 11 thành vi n, cơng ty thành lập Ban kiểm soát để phù hợp với y u cầu quản trị doanh nghiệp

- Hội đồng thành viên:

Hội đồng thành vi n bao gồm tất thành vi n công ty, c quan có quyền định cao cơng ty bao gồm tất thành vi n công ty Điều lệ công ty quy định định k h p Hội đồng thành vi n, n m phải h p lần

Trường hợp cá nhân thành vi n công ty trách nhiệm hữu hạn bị tạm giam, bị kết án tù bị Tòa án tước quyền hành nghề theo quy định Bộ luật hình sự, thành vi n ủy quyền cho người khác tham gia Hội đồng thành vi n cơng ty

Hội đồng thành vi n triệu tập h p theo y u cầu Chủ tịch Hội đồng thành vi n thành vi n (hoặc nhóm thành vi n) sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở l n (hoặc tỷ lệ khác nhỏ h n điều lệ công ty quy định), trừ trường hợp quy định khoản Điều 50 Luật Doanh nghiệp 201 Thủ tục triệu tập h p hội đồng thành vi n, điều kiện, thể thức tiến hành h p định hội đồng thành vi n thực theo quy định điều từ Điều đến Điều Luật Doanh nghiệp 201

14

- hủ tịch Hội đồng thành viên:

Hội đồng thành vi n bầu thành vi n làm Chủ tịch Chủ tịch Hội đồng thành vi n ki m Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty Chủ tịch Hội đồng thành vi n có quyền nhiệm vụ quy định Luật Doanh nghiệp Điều lệ cơng ty Chủ tịch hội đồng thành vi n người đại diện theo pháp luật công ty Điều lệ công ty quy định Trong trường hợp giấy tờ giao dịch công ty phải ghi rõ tư cách đại diện theo pháp luật cho công ty Chủ tịch Hội đồng thành vi n

- Giám đốc (Tổng giám đốc):

Giám đốc (Tổng giám đốc) người điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày công ty, Hội đồng thành vi n bổ nhiệm ký hợp đồng chịu trách nhiệm trước Hội đồng thành vi n việc thực quyền nghĩa vụ Chủ tịch Hội đồng thành vi n thành vi n khác Giám đốc (Tổng giám đốc) người đại diện theo pháp luật công ty theo quy định Điều lệ công ty Người đại diện theo pháp luật phải cư trú Việt Nam; trường hợp cơng ty có người đại diện theo pháp luật người vắng mặt Việt Nam tr n ba mư i ngày phải uỷ quyền v n cho người khác theo quy định Điều lệ công ty để thực quyền nghĩa vụ người đại diện theo pháp luật công ty

Giám đốc (Tổng giám đốc) có quyền nghĩa vụ quy định Luật Doanh nghiệp Điều lệ công ty

- Ban kiểm sốt

Cơng ty trách nhiệm hữu hạn có từ mười thành vi n trở l n phải thành lập Ban kiểm soát Trường hợp có h n mười thành vi n, thành lập Ban kiểm soát phù hợp với y u cầu quản trị công ty Khác với công ty cổ phần, công ty TNHH, vấn đề như: uyền, nghĩa vụ, ti u chuẩn, điều kiện chế độ làm việc Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm sốt hồn tồn Điều lệ cơng ty quy định

d) Hợp đồng, giao dịch phải Hội đồng thành viên chấp thuận

15

Người ký kết hợp đồng, giao dịch phải thông báo cho thành vi n Hội đồng thành vi n, Kiểm sốt vi n đối tượng có li n quan hợp đồng, giao dịch đó; kèm theo dự thảo hợp đồng thông báo nội dung chủ yếu giao dịch dự định tiến hành Trường hợp Điều lệ công ty không quy định khác Hội đồng thành vi n phải định việc chấp thuận hợp đồng giao dịch thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận thông báo; trường hợp này, hợp đồng, giao dịch chấp thuận có tán thành số thành vi n đại diện 5% tổng số vốn có quyền biểu Thành vi n có li n quan hợp đồng, giao dịch khơng tính vào việc biểu

Hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu xử lý theo quy định pháp luật ký kết không nguy n tắc tr n, gây thiệt hại cho công ty Người ký kết hợp đồng, giao dịch, thành vi n có li n quan người có li n quan thành vi n phải bồi thường thiệt hại phát sinh, hồn trả cho công ty khoản lợi thu từ việc thực hợp đồng, giao dịch ký kết không gây thiệt hại cho công ty

1.2 Công ty TNHH thành viên

a) Bản chất pháp lý

Trong trình phát triển, pháp luật cơng ty có quan niệm cơng ty thừa nhận mơ hình cơng ty TNHH thành vi n Thực tiễn kinh doanh nước ta doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tổ chức trị, trị-xã hội, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước cá nhân, tổ chức đầu tư chất tổ chức hoạt động giống công ty TNHH thành vi n (một chủ sở hữu) Luật Doanh nghiệp (1999) quy định có tổ chức thành lập công ty TNHH thành vi n; Luật Doanh nghiệp (2005) Luật Doanh nghiệp 201 phát triển mở rộng cá nhân có quyền thành lập cơng ty TNHH thành vi n Theo đó, cơng ty TNHH thành vi n doanh nghiệp tổ chức cá nhân làm chủ sở hữu (g i chủ sở hữu công ty) Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty phạm vi số vốn điều lệ công ty

Cơng ty TNHH thành vi n có đặc điểm sau đây:

- Do thành vi n tổ chức cá nhân làm chủ sở hữu, chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty phạm vi số vốn điều lệ công ty (trách nhiệm hữu hạn)

- Công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp

16

b) h độ pháp lý v tài sản

Các quy định tài sản chế độ tài công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n quy định cụ thể sau:

- Phải xác định tách biệt tài sản chủ sở hữu công ty tài sản công ty Chủ sở hữu công ty cá nhân phải tách biệt chi ti u cá nhân gia đình với chi ti u tr n cư ng vị Chủ tịch công ty Giám đốc Tổng giám đốc

- Chủ sở hữu công ty quyền rút vốn cách chuyển nhượng phần toàn số vốn điều lệ cho tổ chức cá nhân khác; trường hợp rút phần tồn vốn góp khỏi cơng ty hình thức khác chủ sở hữu tổ chức, cá nhân có li n quan phải li n đới chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty

- Chủ sở hữu công ty không rút lợi nhuận cơng ty khơng tốn đủ khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác đến hạn

c) Quản trị nội

* Đối với công ty TNHH thành viên tổ chức

Công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n tổ chức làm chủ sở hữu tổ chức quản lý hoạt động theo hai mơ hình sau đây:

- Chủ tịch công ty, Giám đốc Tổng giám đốc Kiểm soát vi n; - Hội đồng thành vi n, Giám đốc Tổng giám đốc Kiểm soát vi n Trường hợp Điều lệ cơng ty khơng quy định Chủ tịch Hội đồng thành vi n Chủ tịch công ty người đại diện theo pháp luật công ty

Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm người đại diện theo uỷ quyền để thực quyền nghĩa vụ theo quy định pháp luật Chủ sở hữu cơng ty có quyền thay người đại diện theo uỷ quyền lúc

- Trường hợp có người bổ nhiệm làm đại diện theo uỷ quyền c cấu tổ chức công ty gồm: Hội đồng thành vi n; Giám đốc Tổng giám đốc Kiểm soát vi n Hội đồng thành vi n gồm tất người đại diện theo uỷ quyền

- Trường hợp người bổ nhiệm đại diện theo uỷ quyền c cấu tổ chức công ty gồm: Chủ tịch công ty; Giám đốc Tổng giám đốc Kiểm soát vi n

17

trường hợp cơng ty có người đại diện theo pháp luật người vắng mặt Việt Nam tr n ba mư i ngày phải uỷ quyền v n cho người khác theo quy định Điều lệ công ty để thực quyền nghĩa vụ người đại diện theo pháp luật công ty

Chức n ng, nhiệm vụ, quyền hạn Hội đồng thành vi n, Chủ tịch công ty, Giám đốc (Tổng giám đốc) Kiểm soát vi n Luật Doanh nghiệp Điều lệ công ty quy định từ Điều 79 đến Điều Luật Doanh nghiệp 201

* Đối với công ty TNHH thành viên cá nhân

C cấu tổ chức công ty TNHH thành vi n cá nhân gồm: Chủ tịch công ty; Giám đốc (Tổng giám đốc) Chủ tịch công ty Giám đốc (Tổng giám đốc) người đại diện theo pháp luật công ty theo quy định Điều lệ công ty Chủ tịch công ty ki m nhiệm thu người khác làm Giám đốc (Tổng giám đốc) uyền, nghĩa vụ cụ thể Giám đốc (Tổng giám đốc) quy định Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà Giám đốc (Tổng giám đốc) ký với Chủ tịch công ty

2 Doanh nghiệp nhà nước

2.1 Khái niệm doanh nghiệp nhà nước

Trong giai đoạn khác nhau, quan điểm pháp lý doanh nghiệp nhà nước có đặc thù thay đổi định phù hợp với thực tiễn kinh doanh Trong thời gian đầu trình đổi kinh tế Việt Nam, doanh nghiệp nhà nước quan niệm tổ chức kinh doanh Nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ (Điều NĐ /HĐBT ngày 20 tháng 11 n m 1991) Doanh nghiệp nhà nước bao gồm tổ chức kinh tế hoạt động cơng ích Nhà nước (Điều Luật Doanh nghiệp nhà nước n m 1995) Doanh nghiệp nhà nước theo cách hiểu tiếp cận điều chỉnh pháp luật có khác biệt rõ rệt với loại hình doanh nghiệp khác vấn đề chủ sở hữu tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp

18

- Công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ công ty mẹ tập đồn kinh tế nhà nước, cơng ty mẹ tổng cơng ty nhà nước, cơng ty mẹ nhóm cơng ty mẹ - công ty con;

- Công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n độc lập Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ

2.2 Tổ chức hoạt động công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên nhà nước làm chủ sở hữu

a) Mơ hình tổ chức quản lý:

Công ty TNHH thành vi n nhà nước làm chủ sở hữu tổ chức quản lý theo mơ hình: mơ hình Hội đồng thành vi n mơ hình chủ tịch cơng ty

Theo mơ hình Chủ tịch công ty, c cấu tổ chức quản lý Công ty gồm Chủ tịch công ty, Tổng Giám đốc, Phó giám đốc, kiểm sốt vi n, kế tốn trưởng máy giúp việc

Theo mô hình Hội đồng thành vi n, c cấu tổ chức quản lý Công ty bao gồm: Hội đồng thành vi n, Kiểm soát vi n chuy n trách, Tổng giám đốc, Phó tổng giám đốc, Kế tốn trưởng máy giúp việc

a1) Hội đồng thành viên:

Hội đồng thành vi n nhân danh công ty thực quyền, nghĩa vụ chủ sở hữu, cổ đông, thành vi n công ty công ty làm chủ sở hữu sở hữu cổ phần, phần vốn góp Hội đồng thành vi n bao gồm Chủ tịch thành vi n khác, số lượng không 07 người Thành vi n Hội đồng thành vi n làm việc theo chế độ chuy n trách c quan đại diện chủ sở hữu định, bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức khen thưởng, kỷ luật

Chủ tịch Hội đồng thành vi n c quan đại diện chủ sở hữu bổ nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành vi n không ki m Tổng giám đốc, Giám đốc tập đồn, tổng cơng ty, cơng ty doanh nghiệp khác

Nhiệm k Chủ tịch thành vi n khác Hội đồng thành vi n không 05 n m Thành vi n Hội đồng thành vi n bổ nhiệm lại bổ nhiệm làm thành vi n Hội đồng thành vi n công ty không 02 nhiệm k

19

công ty; tổ chức hoạt động kiểm toán nội định thành lập đ n vị kiểm toán nội công ty

Để trở thành thành vi n Hội đồng thành vi n phải đáp ứng ti u chuẩn, điều kiện sau:

- Có trình độ chuy n môn, kinh nghiệm thực tế quản trị kinh doanh lĩnh vực, ngành, nghề hoạt động doanh nghiệp;

- Không phải vợ chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, đẻ, nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu người đứng đầu, cấp phó người đứng đầu c quan đại diện chủ sở hữu; thành vi n Hội đồng thành vi n; Giám đốc, Phó Giám đốc Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc Kế tốn trưởng cơng ty; Kiểm sốt vi n cơng ty

- Không phải cán bộ, công chức c quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội người quản lý, điều hành doanh nghiệp thành vi n

- Chưa bị cách chức Chủ tịch Hội đồng thành vi n, thành vi n Hội đồng thành vi n Chủ tịch cơng ty, Giám đốc, Phó Giám đốc Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc doanh nghiệp nhà nước

- Các ti u chuẩn điều kiện khác quy định Điều lệ công ty

a2) hủ tịch ông ty:

Chủ tịch công ty c quan đại diện chủ sở hữu bổ nhiệm theo quy định pháp luật Chủ tịch cơng ty có nhiệm k khơng q 05 n m Chủ tịch cơng ty bổ nhiệm lại không hai nhiệm k Ti u chuẩn, điều kiện trường hợp miễn nhiệm, cách chức Chủ tịch công ty thực theo quy định Điều 92 Điều 93 Luật Doanh nghiệp

Chủ tịch công ty thực quyền, nghĩa vụ người đại diện chủ sở hữu trực tiếp công ty theo quy định Luật quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh doanh nghiệp; quyền nghĩa vụ khác theo quy định Điều 91 Điều Luật Doanh nghiệp

a3) Giám đốc, Tổng Giám đốc công ty:

20

ý kiến Ban cán Đảng Chính phủ trước có v n chấp thuận để Hội đồng thành vi n DN bổ nhiệm Tổng giám đốc Cơng ty có Phó Tổng giám đốc Phó Giám đốc Số lượng, thẩm quyền bổ nhiệm Phó Tổng giám đốc Phó Giám đốc quy định Điều lệ công ty uyền nghĩa vụ Phó Giám đốc Phó Tổng giám đốc quy định Điều lệ công ty hợp đồng lao động

Giám đốc Tổng giám đốc có nhiệm vụ điều hành hoạt động ngày công ty có số quyền nghĩa vụ sau đây: tổ chức thực đánh giá kết thực kế hoạch, phư ng án kinh doanh, kế hoạch đầu tư công ty; tổ chức thực đánh giá kết thực nghị Hội đồng thành vi n, Chủ tịch công ty c quan đại diện chủ sở hữu công ty; định công việc ngày công ty; ban hành quy chế quản lý nội công ty Hội đồng thành vi n Chủ tịch công ty chấp thuận; ký hợp đồng, thỏa thuận nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền Chủ tịch Hội đồng thành vi n Chủ tịch công ty; bổ nhiệm, thu , miễn nhiệm, cách chức, chấm dứt hợp đồng chức danh quản lý công ty, trừ chức danh thuộc thẩm quyền Hội đồng thành vi n Chủ tịch công ty; tuyển dụng lao động; lập trình Hội đồng thành vi n Chủ tịch cơng ty báo cáo định k quý, n m kết thực mục ti u kế hoạch kinh doanh báo cáo tài n m; kiến nghị phư ng án tổ chức lại công ty, xét thấy cần thiết; kiến nghị phân bổ sử dụng lợi nhuận sau thuế nghĩa vụ tài khác cơng ty; quyền nghĩa vụ khác theo quy định pháp luật Điều lệ công ty

b) Quản lý, giám sát chủ sở hữu công ty:

Chủ sở hữu Nhà nước thực quản lý, giám sát công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n Nhà nước làm chủ sở hữu quy định Nghị định 7/2015/NĐ-CP ngày /10/2015 Chính phủ giám sát đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp; giám sát tài chính, đánh giá hiệu hoạt động xếp loại doanh nghiệp nhà nước; giám sát tài doanh nghiệp có vốn nhà nước Thông tư 200/2015/TT-BTC ngày 15/12/2015 Bộ Tài

2.3 Chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp 100% vốn nhà nước:

- huyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần:

21

nghệ, đổi phư ng thức quản lý nhằm nâng cao hiệu sức cạnh tranh kinh tế Việc cổ phần hóa thực hình thức: giữ nguy n vốn nhà nước có doanh nghiệp, phát hành th m cổ phiếu để t ng vốn điều lệ; bán phần vốn nhà nước có doanh nghiệp kết hợp vừa bán bớt phần vốn nhà nước vừa phát hành th m cổ phiếu để t ng vốn điều lệ; bán toàn vốn nhà nước có doanh nghiệp kết hợp vừa bán toàn vốn nhà nước vừa phát hành th m cổ phiếu để t ng vốn điều lệ

Việc cổ phần hoá doanh nghiệp 100% vốn nhà nước quy định cụ thể tạiNghị định 12 /2017/NĐ-CP chuyển doanh nghiệp nhà nước công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n doanh nghiệp nhà nước đầu tư 100% vốn điều lệ thành công ty cổ phần

- Bán doanh nghiệp nhà nước: việc chuyển đổi sở hữu toàn doanh nghiệp đ n vị hạch toán phụ thuộc cho tập thể, cá nhân pháp nhân khác có thu tiền

Bán cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n, công ty thành vi n không phụ thuộc vào quy mô vốn nhà nước trường hợp sau: thuộc diện bán doanh nghiệp Thủ tướng Chính phủ ph duyệt Đề án tổng thể xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước; thuộc diện cổ phần hóa Đề án tổng thể xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước khơng thực cổ phần hóa

Bán đ n vị hạch tốn phụ thuộc cơng ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n, công ty thành vi n thuộc diện bán phận doanh nghiệp Thủ tướng Chính phủ ph duyệt Đề án tổng thể xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước không ảnh hưởng đến hoạt động khả n ng thực nghĩa vụ trả nợ phận doanh nghiệp lại

- Giao doanh nghiệp nhà nước: việc chuyển quyền sở hữu không thu tiền công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n, công ty thành vi n cho tập thể người lao động doanh nghiệp có phân định rõ sở hữu người

Giao công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n, công ty thành vi n cho tập thể người lao động đáp ứng điều kiện sau: giá trị tổng tài sản ghi tr n sổ kế toán 15 tỷ đồng; khơng có lợi đất đai; thuộc diện giao doanh nghiệp Đề án tổng thể xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước Thủ tướng Chính phủ ph duyệt

22

Chuyển giao công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n, công ty thành vi n phải đáp ứng điều kiện sau:

+ Là doanh nghiệp hoạt động ngành, lĩnh vực kinh doanh có li n quan chặt chẽ tới ngành, lĩnh vực kinh doanh tập đồn kinh tế, tổng cơng ty, nhóm cơng ty tiếp nhận chuyển giao;

+ Không thuộc diện giải thể khả n ng toán; Thuộc diện chuyển giao doanh nghiệp Đề án tổng thể xếp doanh nghiệp 100% vốn nhà nước Thủ tướng Chính phủ ph duyệt Thủ tướng Chính phủ định tr n c sở thỏa thuận đề nghị b n chuyển giao b n nhận chuyển giao

Trình tự, thủ tục bán, giao, chuyển giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước Chính phủ quy định Nghị định số 12 /201 /NĐ-CP ngày 31/12/201

3 Công ty cổ phần 3.1 Bản chất pháp lý

Công ty cổ phần loại hình doanh nghiệp có vốn điều lệ chia thành nhiều phần g i cổ phần; cổ đơng cơng ty tổ chức, cá nhân với số lượng tối thiểu 03 khơng hạn chế số lượng tối đa Theo đó, cơng ty cổ phần có số đặc điểm pháp lý sau:

Thứ nhất, cổ phần đ n vị vốn nhỏ công ty c tự

do chuyển nhượng Theo đó, tổ chức, cá nhân tham gia góp vốn vào cơng ty cổ phần cách mua cổ phần hình thức cổ phiếu chào bán tr n thị trường

Thứ hai, thành vi n công ty cổ phần chủ sở hữu cổ phần, g i

là cổ đông, đồng chủ sở hữu công ty Công ty cổ phần phải lập lưu giữ Sổ đ ng ký cổ đông từ cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp Cổ đông chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp phạm vi số vốn góp vào doanh nghiệp;

Thứ ba, cổ đơng có quyền tự chuyển nhượng cổ phần cho người

khác, trừ trường hợp áp dụng cổ đông sáng lập (khoản Điều 119 Luật Doanh nghiệp 201 ) Điều lệ cơng ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần (khoản Điều 12 Luật Doanh nghiệp 201 )

Thứ tư, công ty cổ phần có quyền phát hành loại chứng khốn để huy

23

Thứ năm, cơng ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp giấy

chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp chịu trách nhiệm khoản nợ công ty giới hạn phần vốn góp góp vào cơng ty

3.2 Chế độ pháp lý tài sản

Khi nói đến chế độ pháp lý tài sản công ty cổ phần nói đến cổ phần, cổ phiếu số hoạt động thành vi n công ty li n quan đến vốn

a) Vốn điều lệ công ty cổ phần tổng giá trị mệnh giá cổ phần bán

các loại Vốn điều lệ công ty cổ phần thời điểm đ ng ký thành lập doanh nghiệp tổng giá trị mệnh giá cổ phần loại đ ng ký mua ghi Điều lệ công ty Cổ phần bán số cổ phần quyền chào bán cổ đơng tốn đủ cho cơng ty; thời điểm đ ng ký thành lập doanh nghiệp, cổ phần bán tổng số cổ phần loại đ ng ký mua

Trong trình hoạt động, cơng ty t ng vốn điều lệ theo hình thức sau đây: chào bán cho cổ đông hữu; chào bán công chúng; chào bán cổ phần ri ng lẻ Chào bán cổ phần công chúng, chào bán cổ phần công ty ni m yết công ty đại chúng thực theo quy định pháp luật chứng khoán

b) Cổ phần phần chia nhỏ vốn điều lệ công ty thể

dưới hình thức cổ phiếu Mệnh giá cổ phần tổng mệnh giá số cổ phần ghi tr n cổ phiếu Cổ phần cơng ty cổ phần tồn hai loại cổ

phần phổ thông cổ phần ưu đãi Công ty cổ phần bắt buộc phải có cổ phần phổ

thơng; người sở hữu cổ phần phổ thông g i cổ đông phổ thơng

V cổ phần ưu đãi: Cơng ty có cổ phần ưu đãi; người sở hữu cổ phần

ưu đãi g i cổ đông ưu đãi Cổ phần ưu đãi gồm loại sau:

- ổ phần ưu đãi biểu quy t cổ phần có số phiếu biểu nhiều h n so với cổ phần phổ thông Số phiếu biểu cổ phần ưu đãi biểu Điều lệ cơng ty quy định, có tổ chức Chính phủ ủy quyền cổ đơng sáng lập quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu Ưu đãi biểu cổ đông sáng lập có hiệu lực n m, kể từ ngày công ty cấp giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu cổ đông sáng lập chuyển đổi thành cổ phần phổ thông Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu không chuyển nhượng cổ phần cho người khác

24

vào kết kinh doanh công ty Mức cổ tức cố định cụ thể phư ng thức xác định cổ tức thưởng ghi tr n cổ phiếu cổ phần ưu đãi cổ tức

Người quyền mua cổ phần ưu đãi cổ tức Điều lệ công ty quy định Đại hội đồng cổ đông định Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi cổ tức khơng có quyền biểu quyết, dự h p Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị Ban kiểm soát

- ổ phần ưu đãi hoàn lại cổ phần cơng ty hồn lại vốn góp theo y u cầu người sở hữu theo điều kiện ghi cổ phiếu cổ phần ưu đãi hoàn lại

Người quyền mua cổ phần ưu đãi hồn lại Điều lệ cơng ty quy định Đại hội đồng cổ đông định Cổ đơng sở hữu cổ phần ưu đãi hồn lại khơng có quyền biểu quyết, dự h p Đại hội đồng cổ đông, đề cử người vào Hội đồng quản trị Ban kiểm soát

- ổ phần ưu đãi khác Đi u lệ công ty quy định

Cổ phần phổ thông công ty cổ phần chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi Cổ phần ưu đãi chuyển đổi thành cổ phần phổ thông theo nghị Đại hội đồng cổ đông

Cổ phần c n pháp lý chứng minh tư cách thành vi n công ty h có tham gia thành lập cơng ty hay không làm phát sinh quyền nghĩa vụ thành vi n cổ đông Mỗi cổ phần loại tạo cho người sở hữu có quyền, nghĩa vụ lợi ích ngang

ổ phần phổ thông cổ đông sáng lập:

Công ty cổ phần thành lập phải có 03 cổ đơng sáng lập; công ty cổ phần chuyển đổi từ doanh nghiệp nhà nước từ công ty trách nhiệm hữu hạn chia, tách, hợp nhất, sáp nhập từ công ty cổ phần khác khơng thiết phải có cổ đông sáng lập Các cổ đông sáng lập phải đ ng ký mua 20% tổng số cổ phần phổ thông quyền chào bán thời điểm đ ng ký doanh nghiệp

Trong thời hạn 03 n m, kể từ ngày công ty cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng lập có quyền tự chuyển nhượng cổ phần cho cổ đơng sáng lập khác chuyển nhượng cổ phần phổ thơng cho người cổ đông sáng lập chấp thuận Đại hội đồng cổ đông Trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần khơng có quyền biểu việc chuyển nhượng cổ phần

25

nghiệp Các hạn chế quy định không áp dụng cổ phần mà cổ đơng sáng lập có th m sau đ ng ký thành lập doanh nghiệp cổ phần mà cổ đông sáng lập chuyển nhượng cho người khác cổ đông sáng lập công ty

c) Cổ phiếu: chứng công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ

hoặc liệu điện tử xác nhận quyền sở hữu cổ phần cơng ty

Nội dung cụ thể cổ phiếu bao gồm: t n, mã số doanh nghiệp, địa trụ sở cơng ty; số lượng cổ phần loại cổ phần; mệnh giá cổ phần tổng mệnh giá số cổ phần ghi tr n cổ phiếu; h , t n, địa thường trú, quốc tịch, số Thẻ c n cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu chứng thực cá nhân hợp pháp khác cổ đông cá nhân; t n, mã số doanh nghiệp số định thành lập, địa trụ sở cổ đơng tổ chức; tóm tắt thủ tục chuyển nhượng cổ phần; chữ ký người đại diện theo pháp luật dấu công ty (nếu có); số đ ng ký sổ đ ng ký cổ đông công ty ngày phát hành cổ phiếu nội dung khác cổ phiếu cổ phần ưu đãi

d) Góp vốn:

Các cổ đơng phải tốn đủ số cổ phần đ ng ký mua thời hạn 90 ngày, kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp, trừ trường hợp Điều lệ công ty hợp đồng đ ng ký mua cổ phần quy định thời hạn khác ngắn h n Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm giám sát, đôn đốc toán đủ hạn số cổ phần cổ đông đ ng ký mua

Trong thời hạn từ ngày công ty cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp đến ngày cuối phải toán đủ số cổ phần đ ng ký mua, số phiếu biểu cổ đông tính theo số cổ phần phổ thơng đ ng ký mua, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác Nếu sau thời hạn có cổ đơng chưa tốn tốn phần số cổ phần đ ng ký mua, thực theo quy định sau đây:

- Cổ đơng chưa tốn số cổ phần đ ng ký mua đư ng nhi n khơng cịn cổ đông công ty không chuyển nhượng quyền mua cổ phần cho người khác;

- Cổ đơng tốn phần số cổ phần đ ng ký mua có quyền biểu quyết, nhận lợi tức quyền khác tư ng ứng với số cổ phần tốn; khơng chuyển nhượng quyền mua số cổ phần chưa toán cho người khác;

26

- Công ty phải đ ng ký điều chỉnh vốn điều lệ giá trị mệnh giá số cổ phần tốn đủ thay đổi cổ đơng sáng lập thời hạn 30 ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn phải toán đủ số cổ phần đ ng ký mua theo quy định khoản Điều

Cổ đơng chưa tốn chưa toán đủ số cổ phần đ ng ký mua phải chịu trách nhiệm tư ng ứng với tổng giá trị mệnh giá cổ phần đ ng ký mua nghĩa vụ tài cơng ty phát sinh thời hạn tốn theo quy định

3.3 Quản trị nội

Cơng ty cổ phần có quyền lựa ch n tổ chức quản lý hoạt động theo hai mơ hình sau (trừ trường hợp pháp luật chứng khốn có quy định khác):

Mơ hình thứ nhất, gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm

soát Giám đốc Tổng giám đốc Trường hợp cơng ty cổ phần có 11 cổ đông cổ đông tổ chức sở hữu 50% tổng số cổ phần cơng ty khơng bắt buộc phải có Ban kiểm sốt;

Mơ hình thứ hai, gồm: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị Giám

đốc Tổng giám đốc Trường hợp 20% số thành vi n Hội đồng quản trị phải thành vi n độc lập có Ban kiểm toán nội trực thuộc Hội đồng quản trị Các thành vi n độc lập thực chức n ng giám sát tổ chức thực kiểm soát việc quản lý điều hành công ty

a) Đại hội đồng cổ đông

Đại hội đồng cổ đông c quan định cao cơng ty, gồm tất cổ đơng có quyền biểu Đại hội đồng cổ đông bao gồm Đại hội đồng thường ni n Đại hội đồng bất thường

Đại hội đồng cổ đông h p thường ni n n m lần, thời hạn tháng kể từ ngày kết thúc n m tài Theo đề nghị Hội đồng quản trị, C quan đ ng ký kinh doanh gia hạn, không tháng, kể từ ngày kết thúc n m tài

Đại hội đồng cổ đơng thường niên thảo luận thông qua vấn đề sau

27

từng Kiểm soát vi n; mức cổ tức cổ phần loại vấn đề khác thuộc thẩm quyền

Đại hội đồng cổ đông bất thường triệu tập Hội đồng quản

trị, Ban Kiểm sốt cổ đơng nhóm cổ đông theo khoản Điều 11 Luật Doanh nghiệp 201

Hội đồng quản trị định triệu tập h p bất thường Đại hội đồng cổ đông trường hợp sau đây: Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết lợi ích cơng ty; số thành vi n Hội đồng quản trị, Ban kiểm sốt cịn lại h n số thành vi n theo quy định pháp luật; theo y u cầu cổ đơng nhóm cổ đơng quy định khoản Điều 11 Luật Doanh nghiệp 201 ; theo y u cầu Ban kiểm soát trường hợp khác theo quy định pháp luật Điều lệ công ty

V quy n dự họp Đại hội đồng cổ đơng: Cổ đơng trực tiếp tham dự

h p, ủy quyền v n cho người khác dự h p tham dự biểu thông qua hội nghị trực tuyền, bỏ phiếu điện tử gửi phiếu biểu đến h p thông qua gửi fax, thư, thư điện tử Trường hợp cổ đông tổ chức chưa có người đại diện theo ủy quyền phải ủy quyền cho người khác dự h p Đại hội đồng cổ đông

V u kiện ti n hành họp Đại hội đồng cổ đông: Cuộc h p Đại hội đồng cổ

đông tiến hành có số cổ đơng dự h p đại diện 51% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định

Trường hợp h p lần thứ không đủ điều kiện tiến triệu tập h p lần thứ hai thời hạn 30 ngày, kể từ ngày dự định h p lần thứ nhất, Điều lệ công ty không quy định khác Cuộc h p Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai tiến hành có số cổ đơng dự h p đại diện 33% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định

Trường hợp h p triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành triệu tập h p lần thứ ba thời hạn 20 ngày, kể từ ngày dự định h p lần thứ hai, Điều lệ công ty không quy định khác Trường hợp này, h p Đại hội đồng cổ đông tiến hành không phụ thuộc vào tổng số phiếu biểu cổ đơng dự h p

V hình thức thông qua nghị quy t Đại hội đồng cổ đông: Đại hội đồng

cổ đông thông qua định thuộc thẩm quyền hình thức biểu h p lấy ý kiến v n

28

loại; bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành vi n Hội đồng quản trị Ban kiểm soát; định đầu tư bán số tài sản có giá trị lớn h n 35% tổng giá trị tài sản ghi báo cáo tài gần cơng ty, tỷ lệ, giá trị khác nhỏ h n Điều lệ công ty quy định; thông qua báo cáo tài n m; tổ chức lại, giải thể công ty

V u kiện để nghị quy t thông qua:

+ Trường hợp biểu quy t họp: Nghị nội dung sau

được thông qua số cổ đơng đại diện 5% tổng số phiếu biểu tất cổ đông dự h p tán thành; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định: loại cổ phần tổng số cổ phần loại; thay đổi ngành, nghề lĩnh vực kinh doanh; thay đổi c cấu tổ chức quản lý công ty; dự án đầu tư bán tài sản có giá trị lớn h n 35% tổng giá trị tài sản ghi báo cáo tài gần cơng ty, tỷ lệ, giá trị khác nhỏ h n Điều lệ công ty quy định; tổ chức lại, giải thể công ty; vấn đề khác Điều lệ công ty quy định

Các nghị khác thông qua số cổ đơng đại diện cho 51% tổng số phiếu biểu tất cổ đông dự h p tán thành, trừ trường hợp biểu bầu thành vi n Hội đồng quản trị Ban kiểm sốt

+ Trường hợp thơng qua nghị quy t hình thức lấy ý ki n văn bản:

Nghị Đại hội đồng cổ đông thông qua số cổ đơng đại diện 51% tổng số phiếu biểu tán thành; tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định

b) Hội đồng quản trị

Hội đồng quản trị c quan quản lý cơng ty, có tồn quyền nhân danh cơng ty để định, thực quyền nghĩa vụ công ty không thuộc thẩm quyền Đại hội đồng cổ đơng Hội đồng quản trị có từ 03 đến 11 thành vi n; Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng thành vi n Hội đồng quản trị Các quyền nghĩa vụ cụ thể Hội đồng quản trị quy định Luật Doanh nghiệp Điều lệ công ty

Hội đồng quản trị h p định k bất thường Hội đồng quản trị h p trụ sở cơng ty n i khác Cuộc h p Hội đồng quản trị Chủ tịch triệu tập xét thấy cần thiết, quý phải h p lần

29

Cuộc h p Hội đồng quản trị tiến hành có từ ba phần tư tổng số thành vi n trở l n dự h p Trường hợp h p không đủ số thành vi n dự h p triệu tập lần thứ hai thời hạn 07 ngày, kể từ ngày dự định h p lần thứ nhất, trừ trường hợp Điều lệ quy định thời hạn khác ngắn h n Trường hợp này, h p tiến hành, có h n nửa số thành vi n Hội đồng quản trị dự h p

Nghị Hội đồng quản trị thông qua đa số thành vi n dự h p tán thành, trừ trường hợp Điều lệ cơng ty có quy định tỷ lệ khác cao h n; trường hợp số phiếu ngang định cuối thuộc phía có ý kiến Chủ tịch Hội đồng quản trị

c) Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty

Giám đốc (Tổng giám đốc) người điều hành công việc kinh doanh ngày công ty; chịu giám sát Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị trước pháp luật việc thực quyền nghĩa vụ giao Giám đốc (Tổng giám đốc) hội đồng quản trị bổ nhiệm người số h thu người khác Nhiệm k Giám đốc (Tổng giám đốc) không n m n m; bổ nhiệm lại với số nhiệm k không hạn chế

Giám đốc (Tổng giám đốc) phải điều hành công việc kinh doanh ngày công ty theo quy định pháp luật, Điều lệ công ty, hợp đồng lao động ký với công ty định Hội đồng quản trị Nếu điều hành trái với quy định mà gây thiệt hại cho cơng ty Giám đốc (Tổng giám đốc) phải chịu trách nhiệm trước pháp luật phải bồi thường thiệt hại cho công ty

Các quyền nghĩa vụ cụ thể Giám đốc (Tổng giám đốc) quy định Luật Doanh nghiệp Điều lệ công ty

d) Ban kiểm soát

Ban kiểm sốt có từ 03 đến 05 thành vi n, nhiệm k Kiểm sốt vi n khơng q 05 n m Kiểm sốt vi n bầu lại với số nhiệm k không hạn chế Các Kiểm soát vi n bầu người số h làm Trưởng Ban kiểm soát theo nguy n tắc đa số uyền nghĩa vụ Trưởng Ban kiểm soát Điều lệ cơng ty quy định Ban kiểm sốt phải có h n nửa số thành vi n thường trú Việt Nam Trưởng Ban kiểm soát phải kế toán vi n kiểm toán vi n chuy n nghiệp phải làm việc chuy n trách công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định ti u chuẩn khác cao h n

30

trong tổ chức công tác kế tốn, thống k lập báo cáo tài uyền nghĩa vụ Ban kiểm soát quy định Điều Luật Doanh nghiệp 201

Để đảm bảo tính độc lập, khách quan hoạt động, thành vi n Ban kiểm sốt phải có ti u chuẩn điều kiện sau đây:

- Có n ng lực hành vi dân đầy đủ không thuộc đối tượng bị cấm thành lập quản lý doanh nghiệp theo quy định Luật này;

- Không phải vợ chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, đẻ, nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột thành vi n Hội đồng quản trị, Giám đốc Tổng giám đốc người quản lý khác;

- Không giữ chức vụ quản lý công ty; không thiết phải cổ đông người lao động công ty, trừ trường hợp Điều lệ cơng ty có quy định khác;

- Các ti u chuẩn điều kiện khác theo quy định khác pháp luật có li n quan Điều lệ công ty

Kiểm sốt vi n cơng ty cổ phần ni m yết, công ty Nhà nước nắm giữ tr n 50% vốn điều lệ phải kiểm toán vi n kế toán vi n

3.4 Hợp đồng, giao dịch phải Đại hội đồng cổ đông Hội đồng quản trị chấp thuận

Hợp đồng, giao dịch công ty với đối tượng định phải Đại hội đồng cổ đông Hội đồng quản trị chấp thuận, bao gồm: cổ đông, người đại diện ủy quyền cổ đông sở hữu tr n 10% tổng số cổ phần phổ thông công ty người có li n quan h ; thành vi n Hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng Giám đốc người có li n quan h ; doanh nghiệp quy định khoản Điều 159 Luật Doanh nghiệp 201

Hội đồng quản trị chấp thuận hợp đồng giao dịch có giá trị nhỏ h n 35% tổng giá trị tài sản doanh nghiệp ghi báo cáo tài gần tỷ lệ khác nhỏ h n quy định Điều lệ công ty Trường hợp này, người đại diện công ty ký hợp đồng phải thông báo thành vi n Hội đồng quản trị, Kiểm sốt vi n đối tượng có li n quan hợp đồng, giao dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng nội dung chủ yếu giao dịch Hội đồng quản trị định việc chấp thuận hợp đồng giao dịch thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận thông báo trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định thời hạn khác; thành vi n có lợi ích li n quan khơng có quyền biểu

31

tượng có li n quan hợp đồng, giao dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng thông báo nội dung chủ yếu giao dịch Hội đồng quản trị trình dự thảo hợp đồng giải trình nội dung chủ yếu giao dịch h p Đại hội đồng cổ đông lấy ý kiến cổ đông v n Trường hợp này, cổ đơng có lợi ích li n quan khơng có quyền biểu quyết; hợp đồng giao dịch chấp thuận có số cổ đông đại diện 5% tổng số phiếu biểu lại tán thành, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác

Hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu xử lý theo quy định pháp luật ký kết thực mà chưa chấp thuận theo thẩm quyền, gây thiệt hại cho công ty; người ký kết hợp đồng, cổ đông, thành vi n Hội đồng quản trị Giám đốc Tổng giám đốc có li n quan phải li n đới bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho công ty khoản lợi thu từ việc thực hợp đồng, giao dịch

3.5 Nghĩa vụ công ty cổ phần công ty đại chúng theo pháp luật chứng khốn

Cơng ty đại chúng công ty cổ phần thuộc ba loại hình sau đây: (i) Cơng ty thực chào bán cổ phiếu công chúng; (ii) Cơng ty có cổ phiếu ni m yết Sở giao dịch chứng khốn; (iii) Cơng ty có cổ phiếu tr m nhà đầu tư sở hữu, khơng kể nhà đầu tư chứng khốn chuy n nghiệp có vốn điều lệ góp từ mười tỷ đồng Việt Nam trở l n

B n cạnh việc tuân thủ nghĩa vụ quy định Luật Doanh nghiệp, công ty đại chúng phải tuân thủ nghĩa vụ sau:

a) Nghĩa vụ công bố thơng tin:

Cơng ty đại chúng có trách nhiệm cơng bố thơng tin báo cáo tài n m kiểm toán tổ chức kiểm toán chấp thuận thực kiểm toán cho đ n vị có lợi ích cơng chúng; báo cáo thường ni n; việc h p Đại hội đồng cổ đơng, n u rõ đường dẫn đến toàn tài liệu h p Đại hội đồng cổ đông thường ni n, bao gồm: thông báo mời h p, mẫu định đại diện theo ủy quyền dự h p, chư ng trình h p, phiếu biểu quyết, danh sách thông tin chi tiết ứng cử vi n trường hợp bầu thành vi n Ban Kiểm soát, thành vi n Hội đồng quản trị tài liệu tham khảo làm c sở thông qua định dự thảo nghị vấn đề chư ng trình h ; thơng tin hoạt động chào bán báo cáo sử dụng vốn thu từ đợt chào bán công ty; thông tin giới hạn tỷ lệ sở hữu nước ngồi cơng ty thay đổi li n quan đến tỷ lệ sở hữu

32

trang thông tin điện tử Sở giao dịch chứng khốn, trang thơng tin điện tử Trung tâm lưu ký chứng khoán Việt Nam, phư ng tiện thông tin đại chúng khác theo quy định pháp luật (báo in, báo điện tử, ).- Nghĩa vụ quản trị công ty đại chúng:

b) Nghĩa vụ quản trị công ty:

Việc quản trị công ty đại chúng phải đảm bảo nguy n tắc sau: bảo đảm c cấu quản trị hợp lý; bảo đảm hiệu hoạt động Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát; bảo đảm quyền lợi cổ đơng, người có li n quan; bảo đảm đối xử công cổ đông; công khai, minh bạch m i hoạt động công ty

Về tư cách thành vi n Hội đồng quản trị công ty đại chúng: (i) kể từ ngày 01/8/2020 Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty đại chúng không ki m nhiệm chức danh Giám đốc (Tổng giám đốc) 01 công ty đại chúng; (ii) kể từ ngày 01/ /2019 thành vi n Hội đồng quản trị 01 công ty đại chúng không đồng thời thành vi n Hội đồng quản trị 05 công ty khác

Về thành vi n Hội đồng quản trị công ty đại chúng: Số lượng thành vi n Hội đồng quản trị công ty đại chúng 03 người nhiều 11 người C cấu Hội đồng quản trị cần đảm bảo cân đối thành vi n có kiến thức kinh nghiệm pháp luật, tài chính, lĩnh vực hoạt động kinh doanh cơng ty, yếu tố giới; đồng thời đảm bảo cân đối thành vi n điều hành thành vi n không điều hành Công ty đại chúng cần hạn chế tối đa thành vi n Hội đồng quản trị ki m nhiệm chức danh điều hành cơng ty để đảm bảo tính độc lập Hội đồng quản trị; tối thiểu 1/3 tổng số thành vi n Hội đồng quản trị phải thành vi n không điều hành

Đối với công ty đại chúng chưa ni m yết hoạt động theo mơ hình gồm Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị Giám đốc Tổng giám đốc (mơ hình có ban kiểm toán nội trực thuộc Hội đồng quản trị khơng có ban kiểm sốt), c cấu thành vi n Hội đồng quản trị công ty phải đảm bảo 1/5 tổng số thành vi n Hội đồng quản trị thành vi n độc lập Trường hợp số thành vi n Hội đồng quản trị cơng ty đại chúng có h n 05 người, cơng ty phải đảm bảo có 01 thành vi n Hội đồng quản trị thành vi n độc lập

Đối với công ty đại chúng ni m yết tr n Sở Giao dịch chứng khoán, c cấu thành vi n Hội đồng quản trị công ty phải đảm bảo tối thiểu 1/3 tổng số thành vi n Hội đồng quản trị thành vi n độc lập

33 4 Công ty hợp danh

4.1 Bản chất pháp lý

Đối với nước tr n giới, công ty hợp danh pháp luật ghi nhận loại hình đặc trưng cơng ty đối nhân, có hai thành vi n (đều cá nhân thư ng nhân) tiến hành hoạt động thư ng mại (theo nghĩa rộng) hãng chung (hay hội danh) li n đới chịu trách nhiệm vô hạn m i khoản nợ công ty

Theo Luật Doanh nghiệp n m 201 , công ty hợp danh định nghĩa loại hình doanh nghiệp, có hai thành vi n chủ sở hữu chung công ty, kinh doanh t n chung (g i thành vi n hợp danh); thành vi n hợp danh, cơng ty có th m thành vi n góp vốn Cơng ty hợp danh có số đặc điểm pháp lý c sau:

Thứ nhất, thành vi n hợp danh phải cá nhân, chịu trách nhiệm toàn

bộ tài sản nghĩa vụ cơng ty;

Thứ hai, thành vi n góp vốn chịu trách nhiệm khoản nợ công

ty phạm vi số vốn góp vào cơng ty

Thứ ba, cơng ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày cấp Giấy

chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp;

Thứ tư, trình hoạt động công ty hợp danh không phát hành

bất k loại chứng khoán

Như vậy, c n vào tính chất thành vi n chế độ chịu trách nhiệm tài sản, cơng ty hợp danh theo Luật Doanh nghiệp chia thành hai loại: Loại thứ công ty giống với công ty hợp danh theo pháp luật nước, tức bao gồm thành vi n hợp danh (chịu trách nhiệm vô hạn khoản nợ nghĩa vụ tài sản công ty); Loại thứ hai cơng ty có thành vi n hợp danh thành vi n góp vốn (chịu trách nhiệm hữu hạn) Loại công ty pháp luật nước g i công ty hợp vốn đ n giản (hay hợp danh hữu hạn), loại hình cơng ty đối nhân Với quy định công ty hợp danh, Luật Doanh nghiệp ghi nhận tồn loại hình cơng ty đối nhân Việt Nam

4.2 Thành viên công ty hợp danh

a) Thành viên hợp danh

34

Trách nhiệm tài sản thành vi n hợp danh nghĩa vụ công ty trách nhiệm vô hạn li n đới Chủ nợ có quyền y u cầu bất k thành vi n hợp danh tốn khoản nợ cơng ty chủ nợ Mặt khác, thành vi n hợp danh phải chịu trách nhiệm nghĩa vụ cơng ty tồn tài sản (tài sản đầu tư vào kinh doanh tài sản không trực tiếp dùng vào hoạt động kinh doanh)

Thành vi n hợp danh người định tồn phát triển công ty mặt pháp lý thực tế Trong trình hoạt động, thành vi n hợp danh hưởng quy n c sau:

- Tham gia h p, thảo luận biểu vấn đề công ty; thành vi n hợp danh có phiếu biểu có số phiếu biểu khác quy định Điều lệ công ty;

- Nhân danh công ty tiến hành hoạt động kinh doanh ngành, nghề kinh doanh công ty; đàm phán ký kết hợp đồng, thỏa thuận giao ước với điều kiện mà thành vi n hợp danh cho có lợi cho cơng ty;

- Sử dụng dấu, tài sản công ty để hoạt động kinh doanh ngành, nghề kinh doanh công ty; trường hợp ứng trước tiền để thực cơng việc kinh doanh cơng ty có quyền y u cầu cơng ty hoàn trả lại số tiền gốc lãi theo lãi suất thị trường tr n số tiền gốc ứng trước;

- Y u cầu công ty bù đắp thiệt hại từ hoạt động kinh doanh thẩm quyền thiệt hại xảy khơng phải sai sót cá nhân thành vi n đó;

- Y u cầu công ty, thành vi n hợp danh khác cung cấp thơng tin tình hình kinh doanh công ty; kiểm tra tài sản, sổ kế tốn tài liệu khác cơng ty xét thấy cần thiết;

- Được chia lợi nhuận tư ng ứng với tỷ lệ vốn góp theo thỏa thuận quy định Điều lệ công ty;

- Khi công ty giải thể phá sản, chia phần giá trị tài sản lại tư ng ứng theo tỷ lệ phần vốn góp vào công ty Điều lệ công ty không quy định tỷ lệ khác;

- Trường hợp thành vi n hợp danh chết người thừa kế thành vi n hưởng phần giá trị tài sản công ty sau trừ phần nợ thuộc trách nhiệm thành vi n Người thừa kế trở thành thành vi n hợp danh Hội đồng thành vi n chấp thuận;

35

Đồng thời, thành vi n hợp danh phải thực nghĩa vụ tư ng xứng để bảo vệ quyền lợi công ty người li n quan, cụ thể thành vi n hợp danh có nghĩa vụ sau:

- Tiến hành quản lý thực công việc kinh doanh cách trung thực, cẩn tr ng tốt bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa cho cơng ty;

- Tiến hành quản lý hoạt động kinh doanh công ty theo quy định pháp luật, Điều lệ công ty nghị Hội đồng thành vi n; làm trái quy định điểm này, gây thiệt hại cho cơng ty phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại;

- Không sử dụng tài sản công ty để tư lợi phục vụ lợi ích tổ chức, cá nhân khác;

- Hồn trả cho cơng ty số tiền, tài sản nhận bồi thường thiệt hại gây công ty trường hợp nhân danh công ty, nhân danh cá nhân nhân danh người khác để nhận tiền tài sản khác từ hoạt động kinh doanh công ty mà không đem nộp cho công ty;

- Li n đới chịu trách nhiệm tốn hết số nợ cịn lại công ty tài sản công ty không đủ để trang trải số nợ công ty;

- Chịu lỗ tư ng ứng với phần vốn góp vào công ty theo thỏa thuận quy định Điều lệ công ty trường hợp công ty kinh doanh bị lỗ;

- Định k tháng báo cáo trung thực, xác v n tình hình kết kinh doanh với cơng ty; cung cấp thơng tin tình hình kết kinh doanh cho thành vi n có y u cầu;

- Các nghĩa vụ khác theo quy định Luật Doanh nghiệp Điều lệ công ty

Tuy nhi n, có số hạn ch quy n thành vi n hợp danh như: không làm chủ doanh nghiệp tư nhân thành vi n hợp danh công ty hợp danh khác, trừ trường hợp trí thành vi n hợp danh cịn lại; (ii) khơng quyền nhân danh cá nhân nhân danh người khác thực kinh doanh ngành, nghề kinh doanh cơng ty để tư lợi phục vụ lợi ích tổ chức, cá nhân khác; (iii) khơng quyền chuyển phần toàn phần vốn góp cơng ty cho người khác không chấp thuận thành vi n hợp danh lại

36

trách nhiệm tồn tài sản khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác cơng ty (trừ có thoả thuận khác)

Tư cách thành viên công ty thành vi n hợp danh chấm dứt

trường hợp sau đây: thành vi n chết, bị Tòa án n bố tích, bị hạn chế n ng lực hành vi dân sự; tự nguyện rút vốn khỏi công ty bị khai trừ khỏi công ty hay trường hợp khác Điều lệ công ty quy định Khi tự nguyệt rút vốn khỏi công ty bị khai trừ khỏi công ty thời hạn n m kể từ ngày chấm dứt tư cách thành vi n, thành vi n hợp danh phải li n đới chịu trách nhiệm tồn tài sản khoản nợ công ty phát sinh trước ngày chấm dứt tư cách thành vi n

b) Thành viên góp vốn

Cơng ty hợp danh có thành vi n góp vốn Thành vi n góp vốn tổ chức, cá nhân Thành vi n góp vốn chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác công ty phạm vi số vốn cam kết góp Là thành vi n công ty đối nhân, thành vi n góp vốn hưởng chế độ trách nhiệm tài sản thành vi n công ty đối vốn Chính điều lý c dẫn đến thành vi n góp vốn có tư cách pháp lý khác với thành vi n hợp danh B n cạnh thuận lợi hưởng từ chế độ trách nhiệm hữu hạn, thành vi n góp vốn bị hạn chế quyền c thành vi n cơng ty

Thành vi n góp vốn không tham gia quản lý công ty, không tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty Pháp luật nhiều nước quy định thành vi n góp vốn hoạt động kinh doanh nhân danh cơng ty quyền chịu trách nhiệm hữu hạn khoản nợ công ty Các quyền nghĩa vụ cụ thể thành vi n góp vốn quy định Luật Doanh nghiệp Điều lệ công ty

4.3 h độ pháp lý v tài sản

Là loại hình cơng ty đối nhân, công ty hợp danh không phép phát hành bất k loại chứng khoán để huy động vốn Khi thành lập cơng ty, thành vi n phải góp vốn vào vốn điều lệ công ty Số vốn mà thành vi n cam kết góp vào cơng ty phải ghi rõ điều lệ công ty

37

Thành vi n hợp danh thành vi n góp vốn phải góp đủ hạn số vốn cam kết Thành vi n hợp danh khơng góp đủ hạn số vốn cam kết gây thiệt hại cho công ty phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho cơng ty Trường hợp có thành vi n góp vốn khơng góp đủ hạn số vốn cam kết số vốn chưa góp đủ coi khoản nợ thành vi n cơng ty; trường hợp này, thành vi n góp vốn có li n quan bị khai trừ khỏi công ty theo định Hội đồng thành vi n Tại thời điểm góp đủ vốn cam kết, thành vi n cấp giấy chứng nhận phần vốn góp

4.4 Quản trị nội

Việc tổ chức quản lý công ty hợp danh phải tuân thủ quy định số vấn đề c sau đây:

- Các thành vi n hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh ngày công ty M i hạn chế thành vi n hợp danh, thực công việc kinh doanh ngày cơng ty có hiệu lực b n thứ ba người biết hạn chế

- Trong điều hành hoạt động kinh doanh công ty, thành vi n hợp danh phân công đảm nhiệm chức danh quản lý kiểm sốt cơng ty Khi số tất thành vi n hợp danh thực số cơng việc kinh doanh định thông qua theo nguy n tắc đa số Hoạt động thành vi n hợp danh thực ngồi phạm vi hoạt động kinh doanh cơng ty không thuộc trách nhiệm công ty, trừ trường hợp hoạt động thành vi n lại chấp thuận

- Chủ tịch Hội đồng thành vi n, Giám đốc Tổng giám đốc có nhiệm vụ quản lý điều hành cơng việc kinh doanh ngày công ty với tư cách thành vi n hợp danh; triệu tập tổ chức h p Hội đồng thành vi n; ký nghị Hội đồng thành vi n; phân công, phối hợp công việc kinh doanh, thành vi n hợp danh; tổ chức xếp, lưu giữ đầy đủ trung thực sổ kế tốn, hóa đ n, chứng từ tài liệu khác công ty theo quy định pháp luật; đồng thời đại diện cho công ty quan hệ với c quan nhà nước; đại diện cho công ty với tư cách bị đ n nguy n đ n vụ kiện, tranh chấp thư ng mại tranh chấp khác

- Tất thành vi n hợp lại thành Hội đồng thành vi n Hội đồng thành vi n bầu thành vi n hợp danh làm Chủ tịch, đồng thời ki m giám đốc tổng giám đốc (nếu điều lệ cơng ty khơng có quy định khác)

38

phư ng hướng phát triển công ty; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tiếp nhận th m thành vi n hợp danh mới; chấp nhận thành vi n hợp danh rút khỏi công ty định khai trừ thành vi n; định dự án đầu tư; định việc vay huy động vốn hình thức khác, cho vay với giá trị lớn h n 50% vốn điều lệ công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ khác cao h n; định mua, bán tài sản có giá trị lớn h n vốn điều lệ công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ khác cao h n; định thơng qua báo cáo tài n m, tổng số lợi nhuận, chia số lợi nhuận chia cho thành vi n; định giải thể công ty Đối với vấn đề khác, định thơng qua hai phần ba tổng số thành vi n hợp danh tán thành, tỷ lệ cụ thể Điều lệ công ty quy định

- Việc tiến hành h p hội đồng thành vi n Chủ tịch hội đồng thành vi n triệu tập theo y u cầu thành vi n hợp danh Trường hợp chủ tịch hội đồng thành vi n không triệu tập h p theo y u cầu thành vi n hợp danh thành vi n có quyền triệu tập h p hội đồng thành vi n Thành vi n y u cầu triệu tập h p phải chuẩn bị nội dung, chư ng trình tài liệu h p

- Khi tham gia h p, thảo luận vấn đề cơng ty, thành vi n hợp danh có phiếu biểu có số phiếu biểu khác quy định Điều lệ công ty uyền tham gia h p, thảo luận biểu Hội đồng thành vi n thành vi n góp vốn bị hạn chế h n so với thành vi n hợp danh; cụ thể vấn đề việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung quyền nghĩa vụ thành vi n góp vốn, tổ chức lại giải thể công ty nội dung khác Điều lệ cơng ty có li n quan trực tiếp đến quyền nghĩa vụ h

5 Doanh nghiệp tư nhân

5.1 Bản chất pháp lý

Doanh nghiệp tư nhân doanh nghiệp cá nhân làm chủ tự chịu trách nhiệm tồn tài sản m i hoạt động doanh nghiệp Doanh nghiệp tư nhân có đặc điểm pháp lý sau:

Thứ nhất, chủ doanh nghiệp tư nhân cá nhân, cá nhân

quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân Đặc điểm phân biệt doanh nghiệp tư nhân với doanh nghiệp khác (một nhiều) cá nhân tổ chức thành lập Chủ doanh nghiệp tư nhân không đồng thời chủ hộ kinh doanh, thành vi n công ty hợp danh

Thứ hai, chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm toàn tài sản

39

chủ thể kinh doanh doanh nghiệp Vì chủ doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn n n tài sản sử dụng vào hoạt động kinh doanh chủ doanh nghiệp tư nhân làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp

Thứ ba, doanh nghiệp tư nhân không phát hành bất k loại chứng

khốn

Thứ tư, doanh nghiệp tư nhân khơng quyền góp vốn thành lập

mua cổ phần, phần vốn góp cơng ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn công ty cổ phần

Thứ năm, doanh nghiệp tư nhân khơng có tư cách pháp nhân 5.2 Vốn đầu tư chủ sở hữu

Vốn đầu tư chủ doanh nghiệp tư nhân chủ doanh nghiệp tự đ ng ký Chủ doanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ đ ng ký xác tổng số vốn đầu tư, n u rõ số vốn Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự chuyển đổi, vàng tài sản khác; vốn tài sản khác phải ghi rõ loại tài sản, số lượng giá trị lại loại tài sản

Toàn vốn tài sản kể vốn vay tài sản thu sử dụng vào hoạt động kinh doanh doanh nghiệp phải ghi chép đầy đủ vào sổ kế tốn báo cáo tài doanh nghiệp theo quy định pháp luật

Trong trình hoạt động, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền t ng giảm vốn đầu tư vào hoạt động kinh doanh doanh nghiệp Việc t ng giảm vốn đầu tư chủ doanh nghiệp phải ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp h n vốn đầu tư đ ng ký chủ doanh nghiệp tư nhân giảm vốn sau đ ng ký với C quan đ ng ký kinh doanh

5.3 Tổ chức quản lý hoạt động doanh nghiệp tư nhân

Chủ doanh nghiệp tư nhân có tồn quyền định tất hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, việc sử dụng lợi nhuận sau nộp thuế thực nghĩa vụ tài khác theo quy định pháp luật Đồng thời, chủ doanh nghiệp tư nhân đại diện theo pháp luật doanh nghiệp

Chủ doanh nghiệp tư nhân trực tiếp thu người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh Trường hợp thu người khác làm Giám đốc quản lý doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm m i hoạt động kinh doanh doanh nghiệp

5.4 ho thuê bán doanh nghiệp tư nhân

40

Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thu tồn doanh nghiệp phải thơng báo v n kèm theo hợp đồng cho thu có cơng chứng đến C quan đ ng ký kinh doanh, c quan thuế thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày hợp đồng cho thu có hiệu lực thi hành Trong thời hạn cho thu , chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách chủ sở hữu doanh nghiệp uyền trách nhiệm chủ sở hữu người thu hoạt động kinh doanh doanh nghiệp quy định hợp đồng cho thu

b) Bán doanh nghiệp tư nhân

Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp cho người khác Sau bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp phát sinh thời gian trước ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp người mua, người bán chủ nợ doanh nghiệp có thỏa thuận khác

Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ quy định pháp luật lao động Người mua doanh nghiệp phải đ ng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy định Luật

IV TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ VÀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP 1 Chia doanh nghiệp

Công ty trách nhiệm hữu hạn, cơng ty cổ phần chia cổ đông, thành vi n tài sản công ty để thành lập hai nhiều công ty trong trường hợp sau đây:

- Một phần phần vốn góp, cổ phần thành vi n, cổ đông với tài sản tư ng ứng với giá trị phần vốn góp, cổ phần chia sang cho công ty theo tỷ lệ sở hữu công ty bị chia tư ng ứng giá trị tài sản chuyển cho công ty mới;

- Tồn phần vốn góp, cổ phần thành vi n, cổ đông với tài sản tư ng ứng với giá trị cổ phần, phần vốn góp h chuyển sang cho công ty mới;

- Kết hợp hai trường hợp n u tr n

Công ty bị chia chấm dứt tồn sau công ty cấp Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp Các công ty phải li n đới chịu trách nhiệm khoản nợ chưa toán, hợp đồng lao động nghĩa vụ tài sản khác công ty bị chia thỏa thuận với chủ nợ, khách hàng người lao động để số cơng ty thực nghĩa vụ

41

Công ty trách nhiệm hữu hạn, cơng ty cổ phần tách cách chuyển phần tài sản, quyền nghĩa vụ cơng ty có (sau g i công ty bị tách) để thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần (sau g i công ty tách) mà không chấm dứt tồn công ty bị tách

Tách công ty thực theo phư ng thức sau đây: - Một phần phần vốn góp, cổ phần thành vi n, cổ đông với tài sản tư ng ứng với giá trị phần vốn góp, cổ phần chuyển sang cho cơng ty theo tỷ lệ sở hữu công ty bị tách tư ng ứng giá trị tài sản chuyển cho cơng ty mới;

- Tồn phần vốn góp, cổ phần thành vi n, cổ đông với tài sản tư ng ứng với giá trị cổ phần, phần vốn góp h chuyển sang cho công ty mới;

- Kết hợp hai trường hợp n u tr n

Công ty bị tách phải đ ng ký thay đổi vốn điều lệ số lượng thành vi n tư ng ứng với phần vốn góp, cổ phần số lượng thành vi n giảm xuống đồng thời với đ ng ký doanh nghiệp công ty

Sau đ ng ký doanh nghiệp, công ty bị tách công ty tách phải li n đới chịu trách nhiệm khoản nợ chưa toán, hợp đồng lao động nghĩa vụ tài sản khác công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty thành lập, chủ nợ, khách hàng người lao động cơng ty bị tách có thỏa thuận khác

3 Hợp doanh nghiệp

Hai số công ty (sau g i công ty bị hợp nhất) hợp thành công ty (sau g i công ty hợp nhất), đồng thời chấm dứt tồn công ty bị hợp

Trường hợp hợp mà theo cơng ty hợp có thị phần từ 30% đến 50% tr n thị trường li n quan đại diện hợp pháp cơng ty bị hợp phải thông báo cho c quan quản lý cạnh tranh trước tiến hành hợp nhất, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác

Cấm trường hợp hợp mà theo cơng ty hợp có thị phần tr n 50% tr n thị trường có li n quan, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác

42 4 Sáp nhập doanh nghiệp

Một số công ty (sau g i công ty bị sáp nhập) sáp nhập vào công ty khác (sau g i công ty nhận sáp nhập) cách chuyển toàn tài sản, quyền, nghĩa vụ lợi ích hợp pháp sang cơng ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt tồn công ty bị sáp nhập

Sau đ ng ký doanh nghiệp, công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại; công ty nhận sáp nhập hưởng quyền lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm khoản nợ chưa toán, hợp đồng lao động nghĩa vụ tài sản khác công ty bị sáp nhập

Trường hợp sáp nhập mà theo cơng ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% tr n thị trường li n quan đại diện hợp pháp cơng ty thơng báo cho c quan quản lý cạnh tranh trước tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác

Cấm trường hợp sáp nhập cơng ty mà theo cơng ty nhận sáp nhập có thị phần tr n 50% tr n thị trường có li n quan, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác

5 Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần

Đối với doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành cơng ty cổ phần thực theo quy định pháp luật việc chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần

Cơng ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi thành công ty cổ phần theo phư ng thức sau đây:

- Chuyển đổi thành công ty cổ phần mà không huy động th m tổ chức, cá nhân khác góp vốn, khơng bán phần vốn góp cho tổ chức, cá nhân khác;

- Chuyển đổi thành công ty cổ phần cách huy động th m tổ chức, cá nhân khác góp vốn;

- Chuyển đổi thành cơng ty cổ phần cách bán tồn phần phần vốn góp cho tổ chức, cá nhân khác;

- Kết hợp phư ng thức n u tr n

Công ty chuyển đổi đư ng nhi n kế thừa tồn quyền lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm khoản nợ, gồm nợ thuế, hợp đồng lao động nghĩa vụ khác công ty chuyển đổi

43

Cơng ty cổ phần chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n theo phư ng thức sau đây:

- Một cổ đơng nhận chuyển nhượng tồn cổ phần, phần vốn góp tư ng ứng tất cổ đơng cịn lại;

- Một tổ chức cá nhân khơng phải cổ đơng nhận chuyển nhượng tồn số cổ phần tất cổ đông cơng ty;

- Cơng ty cịn lại cổ đông thời gian vượt thời hạn y u cầu số lượng tối thiểu công ty cổ phần theo quy định Điều 110 Luật Doanh nghiệp

Công ty chuyển đổi đư ng nhi n kế thừa tồn quyền lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm khoản nợ, gồm nợ thuế, hợp đồng lao động nghĩa vụ khác công ty chuyển đổi

Chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên

Cơng ty cổ phần chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn theo phư ng thức sau đây:

- Chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn mà không huy động th m chuyển nhượng cổ phần cho tổ chức, cá nhân khác;

- Chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn đồng thời với huy động th m tổ chức, cá nhân khác góp vốn;

- Chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn đồng thời với chuyển nhượng toàn phần toàn phần cổ phần cho tổ chức, cá nhân khác góp vốn;

- Chuyển đổi thành cơng ty trách nhiệm hữu hạn kết hợp phư ng thức n u tr n

Công ty chuyển đổi đư ng nhi n kế thừa toàn quyền lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm khoản nợ, gồm nợ thuế, hợp đồng lao động nghĩa vụ khác công ty chuyển đổi

8 Chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn

Doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành cơng ty trách nhiệm hữu hạn theo định chủ doanh nghiệp tư nhân đủ điều kiện sau đây:

44

nghiệp; Có hồ s đ ng ký doanh nghiệp hợp lệ; Nộp đủ lệ phí đ ng ký doanh nghiệp theo quy định pháp luật phí lệ phí

- Chủ doanh nghiệp tư nhân phải chủ sở hữu công ty (đối với trường hợp chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n cá nhân làm chủ sở hữu) thành vi n (đối với trường hợp chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành vi n trở l n);

- Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết v n chịu trách nhiệm cá nhân toàn tài sản tất khoản nợ chưa toán doanh nghiệp tư nhân cam kết toán đủ số nợ đến hạn;

- Chủ doanh nghiệp tư nhân có thỏa thuận v n với b n hợp đồng chưa lý việc công ty trách nhiệm hữu hạn chuyển đổi tiếp nhận thực hợp đồng đó;

- Chủ doanh nghiệp tư nhân cam kết v n có thỏa thuận v n với thành vi n góp vốn khác việc tiếp nhận sử dụng lao động có doanh nghiệp tư nhân

9 Tạm ngừng kinh doanh

Doanh nghiệp có quyền tạm ngừng kinh doanh phải thông báo v n thời điểm thời hạn tạm ngừng tiếp tục kinh doanh cho C quan đ ng ký kinh doanh chậm 15 ngày trước ngày tạm ngừng tiếp tục kinh doanh uy định áp dụng trường hợp doanh nghiệp tiếp tục kinh doanh trước thời hạn thông báo

C quan đ ng ký kinh doanh, c quan nhà nước có thẩm quyền y u cầu doanh nghiệp tạm ngừng kinh doanh ngành, nghề kinh doanh có điều kiện phát doanh nghiệp khơng có đủ điều kiện theo quy định pháp luật

Trong thời gian tạm ngừng kinh doanh, doanh nghiệp phải nộp đủ số thuế cịn nợ; tiếp tục tốn khoản nợ, hồn thành việc thực hợp đồng ký với khách hàng người lao động, trừ trường hợp doanh nghiệp, chủ nợ, khách hàng người lao động có thỏa thuận khác

10 Giải thể doanh nghiệp

* Doanh nghiệp bị giải thể trường hợp sau đây:

- Kết thúc thời hạn hoạt động ghi Điều lệ công ty mà khơng có định gia hạn;

45

sở hữu công ty công ty trách nhiệm hữu hạn, Đại hội đồng cổ đông công ty cổ phần;

- Công ty khơng cịn đủ số lượng thành vi n tối thiểu theo quy định Luật Doanh nghiệp thời hạn tháng li n tục mà không làm thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp;

- Bị thu hồi Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp

* Đi u kiện doanh nghiệp giải thể:

Doanh nghiệp giải thể bảo đảm toán hết khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác doanh nghiệp khơng q trình giải tranh chấp Tòa án c quan tr ng tài Người quản lý có li n quan doanh nghiệp li n đới chịu trách nhiệm khoản nợ doanh nghiệp

* ác khoản nợ doanh nghiệp toán theo thứ tự sau đây:

- Các khoản nợ lư ng, trợ cấp việc, bảo hiểm xã hội theo quy định pháp luật quyền lợi khác người lao động theo thỏa ước lao động tập thể hợp đồng lao động ký kết;

- Nợ thuế;

- Các khoản nợ khác

Sau toán hết khoản nợ chi phí giải thể doanh nghiệp, phần cịn lại chia cho chủ doanh nghiệp tư nhân, thành vi n, cổ đông chủ sở hữu công ty theo tỷ lệ sở hữu phần vốn góp, cổ phần

* Hồ sơ giải thể doanh nghiệp bao gồm giấy tờ sau đây:

- Thông báo giải thể doanh nghiệp;

- Báo cáo lý tài sản doanh nghiệp; danh sách chủ nợ số nợ toán, gồm toán hết khoản nợ thuế nợ tiền đóng bảo hiểm xã hội, người lao động sau định giải thể doanh nghiệp (nếu có);

- Con dấu giấy chứng nhận mẫu dấu (nếu có); - Giấy chứng nhận đ ng ký doanh nghiệp

* ác hành vi nghiêm cấm doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp thực hiện kể từ có quy t định giải thể doanh nghiệp sau:

- Cất giấu, tẩu tán tài sản;

- Từ bỏ giảm bớt quyền đòi nợ;

46

- Ký kết hợp đồng trừ trường hợp để thực giải thể doanh nghiệp; - Cầm cố, chấp, tặng cho, cho thu tài sản;

- Chấm dứt thực hợp đồng có hiệu lực; - Huy động vốn m i hình thức

Tùy theo tính chất mức độ vi phạm, cá nhân có hành vi vi phạm bị xử phạt vi phạm hành truy cứu trách nhiệm hình sự; gây thiệt hại phải bồi thường

11 Phá sản doanh nghiệp

47 PHẦN

PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ

Nhằm t ng cường hoạt động đầu tư phục vụ phát triển kinh tế, Nhà nước đặc biệt quan tâm đến c chế khuyến khích, ưu đãi, bảo hộ đầu tư tạo môi trường đầu tư kinh doanh minh bạch, hiệu Với mục ti u đó, uốc hội ban hành Luật Đầu tư 201 với điều quy định cụ thể hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam hoạt động đầu tư kinh doanh từ Việt Nam nước thay cho Luật Đầu tư 2005 Luật Đầu tư 201 góp phần thể chế hóa quan điểm, chủ trư ng Đảng tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa hội nhập quốc tế, đồng thời tạo lập c sở pháp lý minh bạch để bảo đảm thực nguy n tắc Hiến định quyền tự đầu tư kinh doanh công dân ngành, nghề mà Luật không cấm Luật sửa đổi, bổ sung Luật số 03/2016/QH14 ngày 22/11/201 ; tập trung sửa đổi quy định ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh Phụ lục Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Luật đầu tư số 67/2014/QH13

1 Khái niệm đầu tư kinh doanh

Trước đây, theo Luật Đầu tư 2005, đầu tư việc nhà đầu tư bỏ vốn loại tài sản hữu hình vơ hình để hình thành tài sản tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định

Luật Đầu tư n m 201 với phạm vi điều chỉnh hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam hoạt động đầu tư kinh doanh từ Việt Nam nước ngoài, làm rõ h n quy định đầu tư, kinh doanh Theo đó, đầu tư kinh doanh việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng thực dự án đầu tư

2.Chính sách đầu tư kinh doanh

Tr n c sở thể chế hóa Hiến pháp 2013, Luật Đầu tư 201 quy định sách nhà nước đầu tư kinh doanh nhằm bảo đảm, khuyến khích việc đầu tư kinh doanh cá nhân, tổ chức, cụ thể:

48

- Nhà đầu tư tự chủ định hoạt động đầu tư kinh doanh theo quy định Luật quy định khác pháp luật có li n quan; tiếp cận, sử dụng nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ, sử dụng đất đai tài nguy n khác theo quy định pháp luật

- Nhà nước công nhận bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập quyền, lợi ích hợp pháp khác nhà đầu tư

- Nhà nước đối xử bình đẳng nhà đầu tư; có sách khuyến khích tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu tư thực hoạt động đầu tư kinh doanh, phát triển bền vững ngành kinh tế

- Nhà nước tôn tr ng thực điều ước quốc tế li n quan đến đầu tư kinh doanh mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành vi n

3 Bảo đảm đầu tư

Để hoàn thiện chế bảo đảm đầu tư phù hợp với quy định Hiến pháp điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên, Luật Đầu tư 201 quy định biện pháp bảo đảm đầu tư Chư ng II (từ Điều đến Điều ) Các biện pháp bảo đảm đầu tư thể tính quán việc thực cam kết đảm bảo Nhà nước lợi ích nhà đầu tư, phù hợp với nội dung cam kết điều ước quốc tế khuyến khích bảo hộ đầu tư Bảo đảm đầu tư bao gồm nội dung c sau đây:

Thứ nhất, bảo đảm quyền sở hữu tài sản

Bảo đảm quyền sở hữu tài sản nhà đầu tư thể tr n phư ng diện:

- Tài sản hợp pháp nhà đầu tư khơng bị quốc hữu hóa bị tịch thu biện pháp hành

- Trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản lý quốc phịng, an ninh lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phịng, chống thi n tai nhà đầu tư tốn, bồi thường theo quy định pháp luật trưng mua, trưng dụng tài sản quy định khác pháp luật có li n quan

Thứ hai, bảo đảm hoạt động đầu tư kinh doanh

Để đảm bảo hoạt động đầu tư kinh doanh, Nhà nước không bắt buộc nhà đầu tư phải thực y u cầu sau đây:

49

- Xuất hàng hóa dịch vụ đạt tỷ lệ định; hạn chế số lượng, giá trị, loại hàng hóa dịch vụ xuất sản xuất, cung ứng nước;

- Nhập hàng hóa với số lượng giá trị tư ng ứng với số lượng giá trị hàng hóa xuất phải tự cân đối ngoại tệ từ nguồn xuất để đáp ứng nhu cầu nhập khẩu;

- Đạt tỷ lệ nội địa hóa hàng hóa sản xuất nước;

- Đạt mức độ giá trị định hoạt động nghi n cứu phát triển nước;

- Cung cấp hàng hóa, dịch vụ địa điểm cụ thể nước nước ngồi;

- Đặt trụ sở địa điểm theo y u cầu c quan nhà nước có thẩm quyền

Ngồi ra, dự án đầu tư thuộc thẩm quyền định chủ trư ng đầu tư uốc hội, Thủ tướng Chính phủ dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng quan tr ng khác, pháp luật có quy định Thủ tướng Chính phủ định việc bảo đảm đáp ứng nhu cầu ngoại tệ c n định hướng phát triển kinh tế - xã hội, sách quản lý ngoại hối khả n ng cân đối ngoại tệ thời k Đây quy định đảm bảo quan tr ng cho hoạt động đầu tư kinh doanh nhà đầu tư

Thứ ba, bảo đảm chuyển tài sản nhà đầu tư nước nước ngoài

Sau thực đầy đủ nghĩa vụ tài Nhà nước Việt Nam theo quy định pháp luật, nhà đầu tư nước chuyển nước tài sản sau đây:

- Vốn đầu tư, khoản lý đầu tư; - Thu nhập từ hoạt động đầu tư kinh doanh;

- Tiền tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp nhà đầu tư

Thứ tư, bảo lãnh Chính phủ số dự án quan trọng

50

Thứ năm, bảo đảm đầu tư kinh doanh trường hợp thay đổi pháp luật

Trong trường hợp pháp luật có thay đổi việc bảo đảm đầu tư kinh doanh xử lý theo nguy n tắc sau:

- Trong trường hợp v n pháp luật ban hành quy định ưu đãi đầu tư cao h n ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư hưởng nhà đầu tư hưởng ưu đãi đầu tư theo quy định v n pháp luật cho thời gian hưởng ưu đãi lại dự án

- Trường hợp v n pháp luật ban hành quy định ưu đãi đầu tư thấp h n ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư hưởng trước nhà đầu tư tiếp tục áp dụng ưu đãi đầu tư theo quy định trước cho thời gian hưởng ưu đãi lại dự án

Tuy nhi n biện pháp bảo đảm đầu tư kinh doanh khơng áp dụng trường hợp thay đổi quy định v n pháp luật lý quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng, bảo vệ môi trường, nhà đầu tư xem xét giải biện pháp như: Khấu trừ thiệt hại thực tế nhà đầu tư vào thu nhập chịu thuế; Điều chỉnh mục ti u hoạt động dự án đầu tư; Hỗ trợ nhà đầu tư khắc phục thiệt hại

(Để thực biện pháp bảo đảm đầu tư kinh doanh trường hợp thay đổi pháp luật, nhà đầu tư phải có y u cầu v n thời hạn 03 n m kể từ ngày v n pháp luật có hiệu lực thi hành, y u cầu v n gửi tới c quan đ ng ký đầu tư để thực thủ tục theo quy định pháp luật)

Thứ sáu, giải tranh chấp hoạt động đầu tư kinh doanh Tranh chấp li n quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh Việt Nam giải thông qua thư ng lượng, hịa giải Trường hợp khơng thư ng lượng, hịa giải tranh chấp giải Tr ng tài Tòa án theo quy định, cụ thể:

51

Tr ng tài nước ngoài; Tr ng tài quốc tế; Tr ng tài b n tranh chấp thỏa thuận thành lập

- Tranh chấp nhà đầu tư nước với c quan nhà nước có thẩm quyền li n quan đến hoạt động đầu tư kinh doanh tr n lãnh thổ Việt Nam giải thông qua Tr ng tài Việt Nam Tòa án Việt Nam, trừ trường hợp có thỏa thuận khác theo hợp đồng điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành vi n có quy định khác

4 Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Một thay đổi quan tr ng Luật Đầu tư 201 so với quy định đầu tư, kinh doanh trước việc tạo lập c sở pháp lý minh bạch để bảo đảm thực nguy n tắc Hiến định quyền tự đầu tư kinh doanh công dân ngành, nghề mà Luật không cấm thông qua quy định ngành, nghề cấm đầu tư đầu tư kinh doanh có điều kiện.Theo Luật Đầu tư ban hành danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh đầu tư kinh doanh có điều kiện theo phư ng pháp loại trừ (ch n bỏ) góp phần đổi c n nguy n tắc áp dụng pháp luật, từ việc nhà đầu tư quyền thực hoạt động đầu tư kinh doanh ngành, nghề mà pháp luật cho phép sang nguy n tắc tự đầu tư kinh doanh tất ngành, nghề mà Luật không cấm quy định phải có điều kiện

- Về ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh:

Theo Luật Đầu tư 201 Luật sửa đổi bổ sung Điều Phụ lục Luật Đầu tư có 07 nhóm ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, bao gồm: (i) kinh doanh chất ma túy theo quy định Phụ lục ban hành kèm theo Luật; (ii) kinh doanh loại hóa chất, khống vật độc hại quy định Phụ lục ban hành kèm theo Luật; (iii) kinh doanh mẫu vật loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định Phụ lục Công ước buôn bán quốc tế loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý Nhóm I có nguồn gốc từ tự nhi n theo quy định Phụ lục ban hành kèm theo Luật (iv) kinh doanh mại dâm; (v) mua, bán người, mô, phận c thể người; (vi) hoạt động li n quan đến sinh sản vô tính tr n người; (vii) kinh doanh pháo nổ

52

Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện ngành, nghề mà việc thực hoạt động đầu tư kinh doanh ngành, nghề phải đáp ứng điều kiện lý quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an tồn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng Danh mục 243 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện quy định Luật sửa đổi, bổ sung Điều Phụ lục Luật đầu tư Trước đó, Luật Đầu tư n m 201 quy định Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện Điều kiện đầu tư kinh doanh cụ thể ngành, nghề quy định luật, pháp lệnh, nghị định điều ước quốc tế mà Việt Nam thành vi n Đây quy định nhằm hạn chế việc ban hành điều kiện đầu tư kinh doanh không phù hợp, khơng cần thiết, qua tạo mơi trường đầu tư kinh doanh tốt h n, khuyến khích tham gia đầu tư kinh doanh

5 Ưu đãi đầu tư kinh doanh, ngành, nghề, địa bàn ưu đãi - Đối tượng hưởng ưu đãi đầu tư:

Nhằm thúc đẩy phát triển cân đối ngành, nghề, địa bàn kinh tế quốc dân, Luật Đầu tư n m 201 quy định ưu đãi đầu tư áp dụng đối tượng sau: Các dự án thuộc ngành, nghề ưu đãi đầu tư (như số ngành, nghề hoạt động công nghệ cao, sản phẩm công nghiệp hỗ trợ công nghệ cao; hoạt động nghi n cứu phát triển; Sản xuất vật liệu mới, n ng lượng mới, n ng lượng sạch, n ng lượng tái tạo; sản xuất sản phẩm có giá trị gia t ng từ 30% trở l n, sản phẩm tiết kiệm n ng lượng; Sản xuất sản phẩm điện tử, sản phẩm c khí tr ng điểm, máy nông nghiệp, ô tô, phụ tùng ô tô; đóng tàu; ); dự án đầu tư địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó kh n, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó kh n, khu cơng nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế; dự án đầu tư có quy mơ vốn từ 6.000 tỷ đồng trở l n, thực giải ngân tối thiểu 6.000 tỷ đồng thời hạn 03 n m kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư định chủ trư ng đầu tư; dự án đầu tư vùng nông thôn sử dụng từ 500 lao động trở l n; doanh nghiệp công nghệ cao, doanh nghiệp khoa h c công nghệ, tổ chức khoa h c công nghệ

53

tượng chịu thuế ti u thụ đặc biệt theo quy định Luật thuế ti u thụ đặc biệt, trừ sản xuất ô tô

- Các hình thức áp dụng ưu đãi đầu tư bao gồm:

Áp dụng mức thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp thấp h n mức thuế suất thông thường có thời hạn tồn thời gian thực dự án đầu tư; miễn, giảm thuế thu nhập doanh nghiệp;

Miễn thuế nhập hàng hóa nhập để tạo tài sản cố định; nguy n liệu, vật tư, linh kiện để thực dự án đầu tư;

Miễn, giảm tiền thu đất, tiền sử dụng đất, thuế sử dụng đất

Mức ưu đãi cụ thể loại ưu đãi đầu tư áp dụng theo quy định pháp luật thuế pháp luật đất đai

6 Các hình thức hỗ trợ đầu tư:

Ngoài ưu đãi cho đầu tư, để khuyến khích hoạt động đầu tư kinh doanh, Nhà nước thực hỗ trợ đầu tư theo hình thức sau:

- Hỗ trợ phát triển hệ thống kết cấu hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội hàng rào dự án;

- Hỗ trợ đào tạo, phát triển nguồn nhân lực;

- Hỗ trợ tín dụng;

- Hỗ trợ tiếp cận mặt sản xuất, kinh doanh; hỗ trợ di dời c sở sản xuất khỏi nội thành, nội thị;

- Hỗ trợ khoa h c, kỹ thuật, chuyển giao công nghệ;

- Hỗ trợ phát triển thị trường, cung cấp thông tin;

- Hỗ trợ nghi n cứu phát triển

Hình thức đầu tư (hoạt động đầu tư Việt Nam)

54

định pháp luật Để đảm bảo quyền lợi nhà đầu tư, Luật Đầu tư 201 quy định hình thức đầu tư sau:

Một là, đầu tư thành lập tổ chức kinh tế

Với mục ti u xóa bỏ số hạn chế, phân biệt đối xử nhà đầu tư nước việc thành lập doanh nghiệp thực hoạt động đầu tư, góp phần tạo mặt pháp lý thống quyền thực hoạt động đầu tư doanh nghiệp thuộc m i thành phần kinh tế, Luật Đầu tư n m 201 quy định số nguy n tắc hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế sau:

Nhà đầu tư nước nước thành lập tổ chức kinh tế phù hợp với tất loại hình tổ chức kinh tế Trước thành lập tổ chức kinh tế, nhà đầu tư nước phải có dự án đầu tư, thực thủ tục cấp Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư phải đáp ứng điều kiện sau:

- Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ: Nhà đầu tư nước ngồi sở hữu vốn điều lệ khơng hạn chế tổ chức kinh tế, ngoại trừ trường hợp sau đây:

+ Tỷ lệ sở hữu nhà đầu tư nước ngồi cơng ty ni m yết, công ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định pháp luật chứng khoán;

+ Tỷ lệ sở hữu nhà đầu tư nước doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực theo quy định pháp luật cổ phần hóa chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước;

+ Tỷ lệ sở hữu nhà đầu tư nước khơng thuộc 02 trường hợp tr n thực theo quy định khác pháp luật có li n quan điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành vi n

- Hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam tham gia thực hoạt động đầu tư điều kiện khác theo quy định điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành vi n

Hai là, đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế

55

thủ tục quy định cụ thể Luật Nhà đầu tư nước ngồi đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế phải đảm bảo hình thức, điều kiện, thủ tục Điều 25, 26 Luật Đầu tư 2015 Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngồi góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp theo quy định pháp luật chứng khốn thực trình tự, thủ tục theo quy định pháp luật chứng khoán

Ba là, đầu tư theo hình thức hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (hợp đồng PPP) hợp đồng ký kết c quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực dự án đầu tư theo quy định

Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với c quan nhà nước có thẩm quyền để thực dự án đầu tư xây dựng cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ công

Lĩnh vực, điều kiện, thủ tục thực dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP thực theo quy định Chính phủ

Bốn là, đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau g i hợp đồng BCC) hợp đồng ký nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế Hợp đồng BCC ký kết, thực tr n c sở số nguy n tắc sau đây:

- Hợp đồng BCC ký kết nhà đầu tư nước thực theo quy định pháp luật dân

- Hợp đồng BCC ký kết nhà đầu tư nước với nhà đầu tư nước nhà đầu tư nước thực thủ tục cấp Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư theo quy định Luật Đầu tư

- Các b n tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để thực hợp đồng BCC Chức n ng, nhiệm vụ, quyền hạn ban điều phối b n thỏa thuận

56

chỉ n i thực dự án; Mục ti u phạm vi hoạt động đầu tư kinh doanh; Đóng góp b n tham gia hợp đồng phân chia kết đầu tư kinh doanh b n; Tiến độ thời hạn thực hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ b n tham gia hợp đồng; Sửa đổi, chuyển nhượng, chấm dứt hợp đồng; Trách nhiệm vi phạm hợp đồng, phư ng thức giải tranh chấp

8 Chủ trương đầu tư, giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (hoạt động đầu tư Việt Nam)

Đối với số dự án đầu tư có tác động lớn đến môi trường, xã hội, số lĩnh vực nhạy cảm để thực đầu tư nhà đầu tư phải cấp có thẩm quyền định chủ trư ng đầu tư Luật Đầu tư n m 201 quy định cụ thể phân cấp thẩm quyền định chủ trư ng đầu tư, hồ s trình tự thủ tục Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ Ủy ban nhân dân cấp tỉnh (từ Điều 30 đến Điều 35 Luật Đầu tư)

Luật Đầu tư n m 201 loại bỏ nghĩa vụ thực thủ tục cấp giấy chứng nhận đầu tư nhà đầu tư nước, theo trường hợp phải thực thủ tục cấp Giấy chứng nhận đ ng ký dự án đầu tư gồm: Dự án đầu tư nhà đầu tư nước ngoài; Dự án tổ chức kinh tế theo quy định khoản Điều 23 Luật Đầu tư2 Đối với dự án đầu tư thuộc thẩm quyền chấp thuận chủ trư ng đầu tư

Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nhà đầu tư, tổ chức kinh tế quy định khoản Điều 23 Luật Đầu tư3 thực dự án đầu tư sau định chủ trư ng đầu tư

Thẩm quyền thực cấp, thu hồi, điều chỉnh Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư quy định cụ thể sau:

- Ban Quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế tiếp nhận, cấp, điều chỉnh, thu hồi Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư dự án đầu tư khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế;

2Tổ chức kinh tế thuộc trường hợp sau đây:

a) Có nhà đầu tư nước nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở l n có đa số thành vi n hợp danh cá nhân nước tổ chức kinh tế công ty hợp danh;

b) Có tổ chức kinh tế quy định điểm a khoản nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở l n;

57

- Sở Kế hoạch Đầu tư tiếp nhận, cấp, điều chỉnh, thu hồi Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư dự án đầu tư khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế;

- Đối với dự án đầu tư thực tr n địa bàn nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc trung ng, dự án đầu tư thực ngồi khu cơng nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao khu kinh tế Sở Kế hoạch Đầu tư n i nhà đầu tư đặt dự kiến đặt trụ sở v n phòng điều hành để thực dự án đầu tư tiếp nhận, cấp, điều chỉnh, thu hồi Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư

9 Triển khai thực dự án đầu tư (đối với hoạt động đầu tư Việt Nam)

Nhằm mục ti u bảo đảm trách nhiệm triển khai dự án đầu tư, quy định cụ thể số vấn đề phát sinh trình triển khai dự án đầu tư, Luật Đầu tư n m 201 quy định số nguy n tắc thực triển khai dự án đầu tư sau:

- Bảo đảm thực dự án đầu tư: nhà đầu tư phải ký quỹ để bảo đảm thực dự án Nhà nước giao đất, cho thu đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất với mức 1% đến 3% vốn đầu tư dự án c n vào quy mơ, tính chất tiến độ thực dự án cụ thể Khoản ký quỹ bảo đảm thực dự án đầu tư hoàn trả cho nhà đầu tư theo tiến độ thực dự án đầu tư, trừ trường hợp khơng hồn trả

- Thời hạn hoạt động dự án đầu tư: thời hạn hoạt động dự án đầu tư khu kinh tế không 70 n m, thời hạn hoạt động dự án đầu tư khu kinh tế không 50 n m Dự án đầu tư thực địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó kh n, địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội đặc biệt khó kh n dự án có vốn đầu tư lớn thu hồi vốn chậm thời hạn dài h n không 70 n m Đối với dự án đầu tư Nhà nước giao đất, cho thu đất nhà đầu tư chậm bàn giao đất thời gian Nhà nước chậm bàn giao đất khơng tính vào thời hạn hoạt động dự án đầu tư

58

thuế, c quan quản lý nhà nước có thẩm quyền y u cầu thực giám định độc lập chất lượng giá trị máy móc, thiết bị, dây chuyền cơng nghệ

- Chuyển nhượng dự án đầu tư: Nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng tồn phần dự án đầu tư cho nhà đầu tư khác đáp ứng điều kiện sau đây: Không thuộc trường hợp bị chấm dứt hoạt động theo quy định khoản Điều 48 Luật Đầu tư; Đáp ứng điều kiện đầu tư áp dụng nhà đầu tư nước trường hợp nhà đầu tư nước nhận chuyển nhượng dự án thuộc ngành, nghề đầu tư có điều kiện áp dụng nhà đầu tư nước ngoài; Tuân thủ điều kiện theo quy định pháp luật đất đai, pháp luật kinh doanh bất động sản trường hợp chuyển nhượng dự án gắn với chuyển nhượng quyền sử dụng đất; Điều kiện quy định Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư theo quy định khác pháp luật có li n quan (nếu có)

Trường hợp chuyển nhượng dự án thuộc diện cấp Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư, nhà đầu tư nộp hồ s theo quy định kèm theo hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư để điều chỉnh nhà đầu tư thực dự án

- Giãn tiến độ đầu tư: Đối với dự án cấp Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư định chủ trư ng đầu tư, nhà đầu tư phải đề xuất v n cho c quan đ ng ký đầu tư giãn tiến độ thực vốn đầu tư, tiến độ xây dựng đưa cơng trình vào hoạt động (nếu có); tiến độ thực mục ti u hoạt động dự án đầu tư

- Tạm ngừng, ngừng hoạt động dự án đầu tư: Nhà đầu tư tạm ngừng hoạt động dự án đầu tư phải thông báo v n cho c quan đ ng ký đầu tư Trường hợp tạm ngừng hoạt động dự án đầu tư bất khả kháng nhà đầu tư miễn tiền thu đất thời gian tạm ngừng hoạt động để khắc phục hậu bất khả kháng gây

- Chấm dứt hoạt động dự án đầu tư: dự án đầu tư bị chấm dứt hoạt động trường hợp sau đây:

Nhà đầu tư định chấm dứt hoạt động dự án;

Theo điều kiện chấm dứt hoạt động quy định hợp đồng, điều lệ doanh nghiệp;

59

Dự án đầu tư thuộc trường hợp quy định khoản khoản Điều 47 Luật Đầu tư mà nhà đầu tư khơng có khả n ng khắc phục điều kiện ngừng hoạt động;

Nhà đầu tư bị Nhà nước thu hồi đất thực dự án đầu tư không tiếp tục sử dụng địa điểm đầu tư không thực thủ tục điều chỉnh địa điểm đầu tư thời hạn tháng kể từ ngày có định thu hồi đất khơng tiếp tục sử dụng địa điểm đầu tư;

Dự án đầu tư ngừng hoạt động hết thời hạn 12 tháng kể từ ngày ngừng hoạt động, c quan đ ng ký đầu tư không li n lạc với nhà đầu tư đại diện hợp pháp nhà đầu tư;

Sau 12 tháng mà nhà đầu tư khơng thực khơng có khả n ng thực dự án theo tiến độ đ ng ký với c quan đ ng ký đầu tư không thuộc trường hợp giãn tiến độ thực dự án đầu tư theo quy định Điều 46 Luật Đầu tư;

Theo án, định Tòa án, Tr ng tài

10 Hoạt động đầu tư nước

Để xác định rõ mục ti u quản lý nhà nước hoạt động đầu tư nước ngoài, đồng thời tạo c sở pháp lý nhằm nâng cao hiệu lực, hiệu thực công tác Luật Đầu tư n m 201 khẳng định nguy n tắc nhà đầu tư thực hoạt động đầu tư nước nhằm khai thác, phát triển, mở rộng thị trường, t ng n ng lực xuất khẩu, thu ngoại tệ góp phần bảo đảm an ninh n ng lượng Luật Đầu tư quy định Nhà đầu tư thực hoạt động đầu tư nước ngồi theo hình thức sau đây:

- Thành lập tổ chức kinh tế theo quy định pháp luật nước tiếp nhận đầu tư;

- Thực hợp đồng BCC nước ngoài;

- Mua lại phần toàn vốn điều lệ tổ chức kinh tế nước để tham gia quản lý thực hoạt động đầu tư kinh doanh nước ngoài;

60

- Các hình thức đầu tư khác theo quy định pháp luật nước tiếp nhận đầu tư

Trước triển khai, thực đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư phải thực thủ tục cấp Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư nước Bộ Kế hoạch Đầu tư c quan có thẩm quyền cấp, điều chỉnh Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư nước Điều kiện cấp Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư nước bao gồm:

- Hoạt động đầu tư nước phù hợp với nguy n tắc quy định pháp luật đầu tư;

- Hoạt động đầu tư nước không thuộc ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh;

- Nhà đầu tư có cam kết tự thu xếp ngoại tệ tổ chức tín dụng phép cam kết thu xếp ngoại tệ để thực hoạt động đầu tư nước ngoài; trường hợp khoản vốn ngoại tệ chuyển nước tư ng đư ng 20 tỷ đồng trở l n không thuộc dự án quy định phải xin chủ trư ng đầu tư Bộ Kế hoạch Đầu tư lấy ý kiến v n Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

- Có định đầu tư nước ngồi;

- Có v n c quan thuế xác nhận việc thực nghĩa vụ nộp thuế nhà đầu tư tính đến thời điểm nộp hồ s dự án đầu tư

Trong trình thực hoạt động đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư phải đảm bảo số nguy n tắc sau

- Mở tài khoản vốn đầu tư nước ngoài: Giao dịch chuyển tiền từ Việt Nam nước từ nước vào Việt Nam li n quan đến hoạt động đầu tư nước ngồi phải thực thơng qua tài khoản vốn ri ng mở tổ chức tín dụng phép Việt Nam phải đ ng ký Ngân hàng Nhà nước Việt Nam theo quy định pháp luật quản lý ngoại hối

- Chuyển vốn đầu tư nước ngoài: Nhà đầu tư chuyển vốn đầu tư nước để thực hoạt động đầu tư đáp ứng điều kiện sau đây:

61

hoạt động khảo sát, nghi n cứu, th m dò thị trường thực hoạt động chuẩn bị đầu tư khác theo quy định Chính phủ

Hoạt động đầu tư c quan có thẩm quyền nước tiếp nhận đầu tư chấp thuận cấp phép Trường hợp pháp luật nước tiếp nhận đầu tư không quy định việc cấp phép đầu tư chấp thuận đầu tư, nhà đầu tư phải có tài liệu chứng minh quyền hoạt động đầu tư nước tiếp nhận đầu tư;

Có tài khoản vốn theo quy định Điều 63 Luật

( Việc chuyển vốn đầu tư nước phải tuân thủ quy định pháp luật quản lý ngoại hối, xuất khẩu, chuyển giao công nghệ quy định khác pháp luật có li n quan.)

- Chuyển lợi nhuận nước

Trừ trường hợp sử dụng lợi nhuận để đầu tư nước theo quy định Điều 66 Luật Đầu tư, thời hạn tháng kể từ ngày có báo cáo tốn thuế v n có giá trị pháp lý tư ng đư ng theo quy định pháp luật nước tiếp nhận đầu tư, nhà đầu tư phải chuyển toàn lợi nhuận thu khoản thu nhập khác từ đầu tư nước Việt Nam

Trong thời hạn quy định mà chưa chuyển lợi nhuận khoản thu nhập khác Việt Nam, nhà đầu tư phải có v n báo cáo Bộ Kế hoạch Đầu tư Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Thời hạn chuyển lợi nhuận nước gia hạn không hai lần, lần không tháng phải Bộ Kế hoạch Đầu tư chấp thuận v n

- Sử dụng lợi nhuận để đầu tư nước

Nhà đầu tư sử dụng lợi nhuận thu từ hoạt động đầu tư nước để t ng vốn, mở rộng hoạt động đầu tư nước phải thực thủ tục điều chỉnh Giấy chứng nhận đ ng ký đầu tư nước báo cáo Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

62 PHẦN

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG

TRONG LĨNH VỰC KINH DOANH, THƯƠNG MẠI I MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG

1 Khái niệm, đặc điểm, nội dung hợp đồng

1.1 Khái niệm hợp đồng

Trong kinh tế thị trường, cá nhân, tổ chức tham gia vào nhiều quan hệ xã hội Hợp đồng hình thức pháp lý c quan hệ xã hội, c n làm phát sinh nghĩa vụ dân Theo Bộ luật dân n m 2015, hợp đồng thoả thuận b n việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.4

1.2 Đặc điểm hợp đồng

Hợp đồng có đặc điểm c sau:

- Hợp đồng thỏa thuận tr n c sở tự nguyện, bình đẳng chủ thể (cá nhân, tổ chức) tham gia giao kết

Việc giao kết hợp đồng làm phát sinh, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ pháp lý b n quan hệ hợp đồng

- Các quyền nghĩa vụ hợp đồng chủ yếu gắn liền với lợi ích vật chất b n

- Hợp đồng giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác luật li n quan có quy định khác Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, b n phải thực quyền nghĩa vụ theo cam kết

1.3 Nội dung hợp đồng

Các b n hợp đồng có quyền thỏa thuận nội dung hợp đồng Hợp đồng có nội dung sau đây: đối tượng hợp đồng, ) Số lượng, chất lượng; giá, phư ng thức toán; thời hạn, địa điểm, phư ng thức thực hợp đồng; quyền, nghĩa vụ b n; trách nhiệm vi phạm hợp đồng; phư ng thức giải tranh chấp

Phân loại hợp đồng:

Có nhiều cách phân loại hợp đồng

63

2.1 C n vào s tác động qua lại quyền nghĩa vụ bên hợp đồng chia thành:

- Hợp đồng song vụ hợp đồng mà b n có nghĩa vụ

uyền dân b n tư ng ứng với nghĩa vụ dân b n ngược lại

- Hợp đồng đơn vụ hợp đồng mà b n có nghĩa vụ;

2.2 C n vào s phụ thuộc lẫn hiệu l c pháp lý hợp đồng hợp đồng chia thành:

- Hợp đồng hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ Khi tham gia giao kết hợp đồng, b n tuân thủ nghi m chỉnh điều kiện để bảo đảm cho hợp đồng có hiệu lực quan hệ hợp đồng hợp pháp có hiệu lực bắt buộc b n từ thời điểm giao kết hợp đồng

- Hợp đồng phụ hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng Hợp đồng phụ dù tuân thủ quy định pháp luật chủ thể, nội dung, hình thức hợp đồng bị coi khơng có hiệu lực hợp đồng (hợp đồng mà phụ thuộc) khơng có hiệu lực

2.3 C n vào mục đích hợp đồng

- Hợp đồng khơng có mục đích kinh doanh thương mại (hợp đồng dân theo nghĩa hẹp): hợp đồng cá nhân, hộ gia đình để thực giao dịch dân nhằm thỏa mãn nhu cầu ti u dùng, sinh hoạt

- Hợp đồng kinh doanh thương mại: hợp đồng chủ thể có đ ng ký kinh doanh để thực hoạt động kinh doanh, thư ng mại

Ngồi ra, cịn có số loại hợp đồng khác như:

- Hợp đồng lợi ích người thứ ba hợp đồng mà b n giao kết

hợp đồng phải thực nghĩa vụ người thứ ba hưởng lợi ích từ việc thực nghĩa vụ Các b n tham gia giao kết thực nghĩa vụ dân khơng phải lợi ích thân h mà thực nghĩa vụ dân lợi ích người thức ba

- Hợp đồng có điều kiện hợp đồng mà việc thực phụ thuộc vào việc

phát sinh, thay đổi chấm dứt kiện định Việc thực hợp đồng phụ thuộc vào kiện b n thỏa thuận trước Sự kiện mà chủ thể thỏa thuận phải không trái pháp luật đạo đức xã hội Đồng thời, điều kiện hợp đồng công việc phải làm phải có tính khả thi, có thực thực tế

64

Bộ luật Dân v n pháp luật chung điều chỉnh tất loại hợp đồng Đối với hợp đồng khơng có mục đích kinh doanh, thư ng mại (hợp đồng dân theo nghĩa hẹp), Bộ luật dân nguồn v n chủ yếu

Đối với hợp đồng kinh doanh, thư ng mại, vấn đề nguồn v n nguy n tắc áp dụng có số điểm khác Hợp đồng kinh doanh, thư ng mại trước hết phải áp dụng quy định Luật Thư ng mại Những quy định khơng có Luật Thư ng mại áp dụng quy định Bộ luật dân Đối với lĩnh vực kinh doanh thư ng mại đặc thù, cịn có v n pháp luật chuy n ngành (ví dụ hợp đồng kinh doanh chứng khoán, bảo hiểm phải tuân thủ quy định pháp luật chứng khoán, pháp luật kinh doanh bảo hiểm, ) Vì vậy, xác lập giải quan hệ hợp đồng lĩnh vực kinh doanh đặc thù, phải ưu ti n áp dụng quy định v n pháp luật chuy n ngành Trong quan hệ hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có yếu tố quốc tế, việc áp dụng quy định pháp luật Việt Nam phải áp dụng Điều ước quốc tế mà Việt Nam thành vi n Trường hợp nội dung, có khác quy định pháp luật Việt Nam Điều ước quốc tế ưu ti n áp dụng quy định Điều ước quốc tế mà Việt Nam thành vi n

II HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC KINH DOANH, THƯƠNG MẠI Khái niệm phân loại hợp đồng kinh doanh, thương mại

uan hệ kinh doanh thư ng mại xác lập thực thông qua hình thức pháp lý chủ yếu hợp đồng Hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có chất hợp đồng nói chung, thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ quan hệ kinh doanh, thư ng mại Luật Thư ng mại n m 2005 (sau g i tắt Luật Thư ng mại) không đưa định nghĩa hợp đồng kinh doanh, thư ng mại, song xác định chất pháp lý hợp đồng kinh doanh, thư ng mại tr n c sở quy định Bộ luật dân n m 2015 (sau g i tắt Bộ luật dân sự) hợp đồng mua bán tài sản5 Từ cho

thấy, hợp đồng kinh doanh, thư ng mại dạng cụ thể hợp đồng Có thể xem xét hợp đồng kinh doanh, thư ng mại mối li n hệ với hợp đồng dân theo nguy n lý mối quan hệ chung ri ng Nhiều vấn đề hợp đồng kinh doanh, thư ng mại điều chỉnh pháp luật khơng có khác biệt với hợp đồng nói chung, như: Giao kết hợp đồng, hợp đồng vô hiệu xử lý hợp đồng vơ hiệu… B n cạnh đó, xuất phát từ y u cầu hoạt động thư ng mại, số vấn đề hợp đồng kinh doanh, thư ng mại quy định pháp luật thư ng mại có tính chất phát triển tiếp tục quy định luật dân hợp đồng (như chủ thể, hình thức, quyền

65

nghĩa vụ b n, chế tài giải tranh chấp hợp đồng ) Với tư cách hình thức pháp lý quan hệ thư ng mại, hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có đặc điểm định để nhận biết phân biệt với loại hợp đồng khác

Thứ chủ thể: hợp đồng kinh doanh, thư ng mại thiết lập

giữa chủ thể thư ng nhân Theo quy định Luật Thư ng mại, thư ng nhân gồm tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp cá nhân hoạt động thư ng mại cách độc lập, thường xuy n có đ ng ký kinh doanh6 Điểm mấu chốt

tất chủ thể quan hệ hợp đồng kinh doanh, thư ng mại (thư ng nhân) phải có đ ng ký kinh doanh Thư ng nhân chủ thể hợp đồng kinh doanh, thư ng mại thư ng nhân Việt Nam thư ng nhân nước Luật Thư ng mại quy định thư ng nhân nói chung thư ng nhân nước ngồi hoạt động thư ng mại Việt Nam

Thứ hai hình thức: hợp đồng kinh doanh, thư ng mại thiết

lập hình thức v n bản, lời nói hành vi cụ thể b n giao kết Trong trường hợp định, pháp luật bắt buộc b n phải thiết lập hợp đồng kinh doanh, thư ng mại hình thức v n (Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thư ng mại ) Luật Thư ng mại cho phép b n hợp đồng thay hình thức thức v n hình thức khác có giá trị pháp lý tư ng đư ng Các hình thức có giá trị tư ng đư ng v n bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp liệu7

Thứ ba nội dung mục đích hợp đồng kinh doanh thư ng mại:

mục đích b n hợp đồng kinh doanh, thư ng mại lợi nhuận Trường hợp có chủ thể hợp đồng khơng nhằm mục đích lợi nhuận giao dịch với thư ng nhân thực tr n lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội Chủ nghĩa Việt Nam, hợp đồng áp dụng Luật Thư ng mại b n khơng nhằm mục đích lợi nhuận lựa ch n áp dụng Luật Thư ng mại8

Hợp đồng kinh doanh, thư ng mại chia thành nhóm chủ yếu sau:

Một là, hợp đồng mua bán hàng hóa: Hợp đồng mua bán hàng hóa khơng có

yếu tố quốc tế; hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập, chuyển cửa khẩu) hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa (hợp đồng k hạn, hợp đồng quyền ch n)

Hai là, hợp đồng dịch vụ: Hợp đồng cung ứng dịch vụ li n quan trực tiếp

đến mua bán hàng hóa (hợp đồng hoạt động xúc tiến thư ng mại, trung

66

gian thư ng mại, hoạt động thư ng mại cụ thể khác); hợp đồng cung ứng dịch vụ chuy n ngành (hợp đồng dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, đào tạo, du lịch )

Ba là, hợp đồng hoạt động đầu tư thư ng mại đặc thù khác

(hợp đồng giao nhận thầu xây lắp, hợp đồng chuyển nhượng dự án khu đô thị mới, khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp )

2 Giao kết hợp đồng kinh doanh, thương mại

2.1 Nội dung hợp đồng kinh doanh thương mại

Nội dung hợp đồng kinh doanh, thư ng mại điều khoản b n thỏa thuận, thể quyền nghĩa vụ b n quan hệ hợp đồng Trong thực tiễn, b n thỏa thuận nội dung hợp đồng chi tiết thuận lợi cho việc thực hợp đồng

Việc pháp luật quy định nội dung hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có ý nghĩa hướng b n tập trung vào thỏa thuận nội dung quan tr ng hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện, đồng thời phòng ngừa tranh chấp xảy trình thực hợp đồng Luật Thư ng mại không quy định bắt buộc b n phải thỏa thuận nội dung cụ thể hợp đồng kinh doanh, thư ng mại Các nội dung chủ yếu hợp đồng kinh doanh, thư ng mại xác định dựa tr n quy định mang tính "khuyến nghị", "định hướng" pháp luật9

, thói quen tập quán thư ng mại Trong điều kiện nhận thức nhà kinh doanh cịn nhiều hạn chế, điều tiềm ẩn nguy c dẫn đến rủi ro pháp lý, tranh chấp hoạt động kinh doanh, thư ng mại

Tr n c sở quy định Bộ luật Dân Luật Thư ng mại, xuất phát từ tính chất quan hệ hợp đồng kinh doanh, thư ng mại, thấy điều khoản quan tr ng hợp đồng kinh doanh, thư ng mại bao gồm: đối tượng; số lượng chất lượng; giá cả, phư ng thức toán; thời hạn địa điểm, phư ng thức thực hợp đồng; quyền nghĩa vụ b n; trách nhiệm vi phạm hợp đồng; phư ng thức giải tranh chấp Cũng cần lưu ý rằng, loại hợp đồng cụ thể, pháp luật có quy định nội dung bắt buộc phải có (điều khoản chủ yếu) hợp đồng

2.2 Thủ tục giao kết hợp đồng kinh doanh thương mại

Một hợp đồng kinh doanh, thư ng mại hình thành theo cách thức nào, theo chứng tỏ b n đạt thỏa thuận Thời điểm giao kết hợp đồng kinh doanh, thư ng mại thời điểm mà b n đạt thỏa thuận Trong trình xác lập hợp đồng kinh doanh, thư ng

67

mại, vấn đề pháp lý c cần làm rõ là: (i) Đề nghị giao kết hợp đồng; (ii) Chấp nhận đề nghị hợp đồng; (iii) Thời điểm giao kết hiệu lực hợp đồng Những vấn đề không Luật Thư ng mại quy định cụ thể, quy định Bộ luật Dân áp dụng việc giao kết hợp đồng kinh doanh, thư ng mại

a) Đ nghị giao k t hợp đồng kinh doanh, thương mại

Đề nghị giao kết hợp đồng nói chung có chất hành vi pháp lý đ n phư ng chủ thể, có nội dung bày tỏ ý định giao kết hợp đồng với chủ thể khác theo điều kiện xác định Từ quy định Điều Bộ luật Dân sự, định nghĩa đề nghị giao kết hợp đồng kinh doanh, thư ng mại việc thể rõ ý định giao kết hợp đồng chịu ràng buộc đề nghị b n đề nghị b n xác định cụ thể

Bộ luật Dân Luật Thư ng mại khơng quy định hình thức đề nghị giao kết hợp đồng kinh doanh, thư ng mại, song dựa vào quy định hình thức hợp đồng (Điều Luật Thư ng mại) để xác định hình thức đề nghị giao kết hợp đồng, theo đề nghị giao kết hợp đồng thể v n bản, lời nói hành vi cụ thể kết hợp hình thức

- Thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực:

Đề nghị giao kết hợp đồng gửi đến cho hay nhiều chủ thể xác định Hiệu lực đề nghị giao kết hợp đồng thông thường b n đề nghị ấn định Trường hợp b n đề nghị khơng ấn định thời điểm có hiệu lực đề nghị hợp đồng đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ b n đề nghị nhận đề nghị đó, trừ trường hợp luật li n quan có quy định khác C n xác định b n đề nghị nhận đề nghị giao kết hợp đồng là: (i) Đề nghị chuyển đến n i cư trú (b n đề nghị cá nhân) trụ sở b n đề nghị (trường hợp b n đề nghị pháp nhân); (ii) Đề nghị đưa vào hệ thống thơng tin thức b n đề nghị; (iii) B n đề nghị biết đề nghị giao kết hợp đồng thông qua phư ng thức khác

B n đề nghị phải chịu trách nhiệm đề nghị Trong thời hạn đề nghị hợp đồng có hiệu lực, b n đề nghị thông báo chấp nhận vô điều kiện đề nghị hợp đồng hợp đồng kinh doanh, thư ng mại hình thành ràng buộc b n Nếu b n không thực nghĩa vụ theo hợp đồng phải chịu hình thức chế tài vi phạm hợp đồng

- Thay đổi, rút lại đề nghị giao kết hợp đồng:

68

Điều kiện thay đổi rút lại đề nghị phát sinh trường hợp b n đề nghị có n u rõ việc thay đổi rút lại đề nghị điều kiện phát sinh Khi b n đề nghị thay đổi nội dung đề nghị đề nghị

- Hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng:

B n đề nghị giao kết hợp đồng hủy bỏ đề nghị n u rõ quyền đề nghị b n đề nghị nhận thông báo việc hủy bỏ đề nghị trước người gửi thông báo chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

- Chấm dứt đề nghị giao kết hợp đồng:

Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trường hợp: (i) B n đề nghị chấp nhận giao kết hợp đồng; (ii) B n đề nghị trả lời không chấp nhận; (iii) Hết thời hạn trả lời chấp nhận; (iv) Thông báo việc thay đổi rút lại đề nghị có hiệu lực; (v) Thơng báo việc huỷ bỏ đề nghị có hiệu lực; (vi) Theo thoả thuận b n đề nghị b n đề nghị thời hạn chờ b n đề nghị trả lời

- Sửa đổi đề nghị b n đề nghị đề xuất:

Khi b n đề nghị chấp nhận giao kết hợp đồng có n u điều kiện sửa đổi đề nghị coi người đưa đề nghị

b) hấp nhận đ nghị giao k t hợp đồng

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng trả lời b n đề nghị b n đề nghị việc chấp nhận toàn nội dung đề nghị Sự im lặng b n đề nghị không coi chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận theo thói quen xác lập b n

Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng xác định khác trường hợp sau:

- Khi b n đề nghị có ấn định thời hạn trả lời việc trả lời chấp nhận có hiệu lực thực thời hạn đó; b n đề nghị giao kết hợp đồng nhận trả lời hết thời hạn trả lời chấp nhận coi đề nghị b n chậm trả lời Khi b n đề nghị khơng n u rõ thời hạn trả lời việc trả lời chấp nhận có hiệu lực thực thời hạn hợp lý

- Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm lý khách quan mà b n đề nghị biết phải biết lý khách quan thơng báo chấp nhận giao kết hợp đồng có hiệu lực, trừ trường hợp b n đề nghị trả lời không đồng ý với chấp nhận b n đề nghị

69

nhận không chấp nhận, trừ trường hợp có thoả thuận thời hạn trả lời

B n đề nghị giao kết hợp đồng rút lại thơng báo chấp nhận giao kết hợp đồng, thông báo đến trước với thời điểm b n đề nghị nhận trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng

c) Thời điểm giao k t hợp đồng kinh doanh, thương mại

Về nguy n tắc chung, hợp đồng kinh doanh, thư ng mại giao kết vào thời điểm b n đề nghị nhận chấp nhận giao kết Thời điểm giao kết hợp đồng quy định khác phụ thuộc vào cách thức giao kết hình thức hợp đồng Theo Điều 00 Bộ luật Dân sự, xác định thời điểm giao kết hợp đồng kinh doanh, thư ng mại theo trường hợp sau:

- Hợp đồng giao kết trực tiếp v n bản: Thời điểm giao kết hợp đồng thời điểm b n sau ký vào v n hay hình thức chấp nhận khác thể tr n v n bản;

- Hợp đồng giao kết gián tiếp v n (thông qua tài liệu giao dịch): Thời điểm đạt thỏa thuận xác định theo thuyết "tiếp nhận", theo đó, hợp đồng giao kết b n đề nghị nhận trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng;

- Hợp đồng giao kết lời nói: thời điểm giao kết hợp đồng thời điểm b n thỏa thuận nội dung hợp đồng Các b n sử dụng biện pháp, chứng hợp pháp để chứng minh việc "các b n thỏa thuận" nội dung hợp đồng kinh doanh, thư ng mại lời nói Thời điểm giao kết hợp đồng xác định theo cách trường hợp hợp đồng giao kết lời nói sau xác lập v n

Ngồi ra, im lặng b n đề nghị hết thời hạn trả lời c n xác định hợp đồng kinh doanh, thư ng mại giao kết, có thoả thuận im lặng trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng10

d) Hiệu lực hợp đồng:

Hợp đồng kinh doanh, thư ng mại giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp b n có thỏa thuận khác luật li n quan có quy định khác11 Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, b n phải thực

hiện quyền nghĩa vụ theo cam kết Hợp đồng bị sửa đổi hủy bỏ theo thỏa thuận b n theo quy định pháp luật

3 Các biện pháp bảo đảm thực hợp đồng kinh doanh, thương

10 Điều 00 Bộ luật dân

70 mại12

Những biện pháp bảo đảm thực hợp đồng kinh doanh, thư ng mại áp dụng theo quy định Bộ luật Dân sự, gồm: cầm cố tài sản, chấp tài sản, đặt c c, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản

3.1 Cầm cố tài sản việc b n (g i b n cầm cố) giao tài sản thuộc

quyền sở hữu cho b n (g i b n nhận cầm cố) để bảo đảm thực nghĩa vụ theo hợp đồng Việc cầm cố tài sản phải lập thành v n bản, lập thành v n ri ng ghi hợp đồng

3.2 Thế chấp tài sản việc b n (g i b n chấp) dùng tài sản

thuộc sở hữu để bảo đảm thực nghĩa vụ theo hợp đồng b n (g i b n nhận chấp) khơng giao tài sản cho b n nhận chấp Tài sản chấp b n chấp giữ, b n thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản chấp Việc chấp tài sản phải lập thành v n bản, lập thành v n ri ng ghi hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có quy định v n thay phải công chứng, chứng thực đ ng ký

3.3 Đặt cọc việc b n giao cho b n khoản tiền kim khí

q, đá q vật có giá trị khác (g i tài sản đặt c c) thời hạn để bảo đảm giao kết thực hợp đồng Việc đặt c c phải lập thành v n

3.4 Ký cược việc b n thu tài sản động sản giao cho b n cho thu

khoản tiền kim khí q, đá q vật có giá trị khác (g i tài sản ký cược) thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thu

3.5 Ký quỹ việc b n có nghĩa vụ gửi khoản tiền kim khí quý, đá

quý giấy tờ có giá vào tài khoản phong toả tổ chức tín dụng để bảo đảm việc thực nghĩa vụ theo hợp đồng

3.6 Bảo lưu quyền sở hữu:

Trong hợp đồng mua bán, quyền sở hữu tài sản b n bán bảo lưu nghĩa vụ toán thực đầy đủ Việc bảo lưu phải lập thành v n ri ng ghi hợp đồng mua bán Bảo lưu quyền sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đ ng ký

3.7 Bảo lãnh việc người thứ ba (g i b n bảo lãnh) cam kết với b n có

quyền (g i b n nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho b n có nghĩa vụ (g i b n bảo lãnh), đến thời hạn thực nghĩa vụ mà b n bảo lãnh không thực thực khơng nghĩa vụ Các b n

71

thoả thuận việc b n bảo lãnh phải thực nghĩa vụ b n bảo lãnh khả n ng thực nghĩa vụ Việc bảo lãnh phải lập thành v n bản, lập thành v n ri ng ghi hợp đồng Trong trường hợp pháp luật có quy định v n bảo lãnh phải cơng chứng, chứng thực

3.8 Tín chấp việc Tổ chức trị - xã hội c sở pháp luật cho

phép bảo đảm (bằng tín chấp) cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay khoản tiền tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, ti u dùng theo quy định pháp luật Việc cho vay có bảo đảm tín chấp phải lập thành v n có xác nhận tổ chức trị - xã hội bảo đảm tín chấp điều kiện, hồn cảnh b n vay vốn; ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ trách nhiệm người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay tổ chức trị - xã hội bảo đảm tín chấp

3.9 Cầm giữ tài sản việc b n có quyền (g i b n cầm giữ) nắm

giữ hợp pháp tài sản đối tượng hợp đồng song vụ chiếm giữ tài sản trường hợp b n có nghĩa vụ khơng thực thực không nghĩa vụ

4 Điều kiện có hiệu lực hợp đồng hợp đồng vơ hiệu

4.1 Điều kiện có hiệu l c hợp đồng kinh doanh thương mại

Luật Thư ng mại không quy định cụ thể điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Vì vậy, xem xét hiệu lực hợp đồng kinh doanh, thư ng mại, cần dựa tr n điều kiện có hiệu lực giao dịch dân quy định Bộ luật Dân C n vào quy định Bộ luật Dân (Điều 117) quy định có li n quan, xác định hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có hiệu lực có đủ điều kiện sau đây:

Thứ chủ thể tham gia giao kết hợp đồng kinh doanh thư ng mại phải

có n ng lực pháp luật dân sự, n ng lực hành vi dân phù hợp với giao dịch dân xác lập

Hành vi giao kết hợp đồng làm phát sinh quyền nghĩa vụ pháp lý cho b n, để hợp đồng có hiệu lực pháp lý có khả n ng thực hiện, chủ thể giao kết hợp đồng phải có khả n ng nhận thức hành vi giao kết hợp đồng hậu việc giao kết hợp đồng Đối với cá nhân, tổ chức giao kết hợp đồng phải thẩm quyền

Thứ hai mục đích nội dung hợp đồng kinh doanh, thư ng mại không

vi phạm điều cấm luật, không trái đạo đức xã hội

72

mà b n thỏa thuận, thống Để hợp đồng có hiệu lực có khả n ng thực hiện, pháp luật quy định mục đích, nội dung hợp đồng khơng vi phạm điều cấm luật không trái đạo đức xã hội

Ví dụ: Hàng hóa, dịch vụ đối tượng hợp đồng không bị cấm kinh doanh theo quy định pháp luật Tùy thuộc vào giai đoạn kinh tế, xuất phát từ y u cầu quản lý nhà nước mà hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh pháp luật quy định cách phù hợp (hiện vấn đề quy định Luật Đầu tư 201 , Nghị định số 59/200 /NĐ-CP ngày 12 tháng n m 200 Chính phủ hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh kinh doanh có điều kiện Nghị định số 3/2009/NĐ-CP ngày 07 tháng 05 n m 2009 Chính phủ sửa đổi Danh mục hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh Nghị định số 59/200 /NĐ-CP)

Thứ ba, chủ thể tham gia giao dịch dân hoàn toàn tự nguyện

Thứ tư, hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực giao dịch dân

sự trường hợp luật có quy định Thơng thường quy định hợp đồng phải lập thành v n /hoặc v n hợp đồng phải đ ng ký, công chứng, chứng thực Trong trường hợp này, hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực, giao kết b n phải tuân theo hình thức pháp luật quy định Để hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có hiệu lực, hợp đồng phải xác lập theo hình thức pháp luật thừa nhận Theo Điều Luật Thư ng mại, hợp đồng kinh doanh, thư ng mại thể lời nói, v n xác lập hành vi cụ thể Đối với loại hợp đồng mà pháp luật quy định phải lập thành v n phải tn theo quy định Như vậy, trường hợp b n khơng tn thủ hình thức hợp đồng pháp luật bắt buộc phải thỏa thuận v n (ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng mua bán nhà nhằm mục đích kinh doanh ) lý dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu

4.2 Hợp đồng vô hiệu xử lý hợp đồng vô hiệu a) ác trường hợp vô hiệu

Thứ hợp đồng vô hiệu hợp đồng không thỏa mãn điều

kiện có hiệu lực theo quy định pháp luật

- Nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm luật trái đạo đức xã hội;

73

- Hợp đồng xác lập người chưa thành ni n, người n ng lực hành vi dân sự, người có khó kh n nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế n ng lực hành vi dân sự;

- Hợp đồng vô hiệu bị nhầm lẫn;

- Hợp đồng vô hiệu b n chủ thể tham gia xác lập hợp đồng bị lừa dối, đe d a, cưỡng ép;

- Hợp đồng vô hiệu người xác lập đủ n ng lực hành vi dân xác lập giao dịch vào thời điểm không nhận thức làm chủ hành vi mình; người có quyền y u cầu Tịa án n bố Hợp đồng vơ hiệu;

- Hợp đồng vô hiệu vi phạm quy định hình thức theo quy định luật

Thứ hai tùy thuộc vào tính chất mức độ vô hiệu hợp đồng, hợp

đồng vơ hiệu chia thành:

- Hợp đồng vơ hiệu tồn ;

- Hợp đồng vô hiệu phần: Hợp đồng vô hiệu phần phần hợp đồng bị coi vô hiệu không ảnh hưởng đến hiệu lực phần lại hợp đồng

b) Xử lý hợp đồng vô hiệu

Hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền nghĩa vụ b n từ thời điểm giao kết Các b n phải khơi phục lại tình trạng ban đầu, hồn trả cho nhận

Nếu khơng hồn trả vật hồn trả theo trị giá tiền; b n có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường cho b n

5 Trách nhiệm vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mại

5.1 Các hình thức trách nhiệm vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại

a) Buộc thực hợp đồng

74

khác theo loại hàng hoá, dịch vụ ghi hợp đồng ) b n vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh Những trường hợp b n bị vi phạm b n vi phạm thoả thuận gia hạn thực nghĩa vụ thoả thuận thay nghĩa vụ nghĩa vụ khác, không coi áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng

Theo Điều 297 Luật Thư ng mại, áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, b n bị vi phạm lựa ch n y u cầu b n vi phạm thực hợp đồng lựa ch n biện pháp khác để hợp đồng thực b n vi phạm phải chịu chi phí phát sinh Chế tài buộc thực hợp đồng theo Luật Thư ng mại đặt có vi phạm điều khoản số lượng, chất lượng hàng hóa, y u cầu kỹ thuật cơng việc Khi b n vi phạm giao hàng thiếu, cung ứng dịch vụ không hợp đồng, b n bị vi phạm có quyền y u cầu b n vi phạm phải giao đủ hàng, cung ứng dịch vụ theo thoả thuận hợp đồng Nếu b n vi phạm giao hàng chất lượng, cung ứng dịch vụ không hợp đồng, b n bị vi phạm có quyền y u cầu b n vi phạm loại trừ khuyết tật hàng hố, thiếu sót dịch vụ giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng Trường hợp b n vi phạm không thực y u cầu thực hợp đồng, b n bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ người khác theo loại hàng hoá, dịch vụ ghi hợp đồng b n vi phạm phải bù ch nh lệch giá B n bị vi phạm tự sửa chữa khuyết tật hàng hóa, thiếu sót dịch vụ y u cầu b n vi phạm phải trả chi phí thực tế hợp lý

b) Phạt vi phạm hợp đồng

Phạt vi phạm hợp đồng kinh doanh, thư ng mại hình thức chế tài áp dụng hành vi vi phạm hợp đồng, theo b n bị vi phạm y u cầu b n vi phạm trả khoản tiền phạt pháp luật quy định b n thỏa thuận tr n c sở pháp luật

Chế tài phạt vi phạm hợp đồng có mục đích chủ yếu tác động vào ý thức chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tôn tr ng hợp đồng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng Với mục đích vậy, phạt vi phạm hợp đồng áp dụng cách phổ biến vi phạm hợp đồng

Theo Luật Thư ng mại, chế tài phạt vi phạm áp dụng hợp đồng có thỏa thuận việc áp dụng chế tài này13 Để áp dụng chế tài phạt hợp đồng cần có

các c n cứ:

- Có hành vi vi phạm hợp đồng - Có lỗi b n vi phạm hợp đồng

75

Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn pháp luật (các b n có quyền thoả thuận mức phạt không vượt mức phạt pháp luật quy định) Theo Luật Thư ng mại, mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng kinh doanh, thư ng mại tổng mức phạt nhiều vi phạm b n thoả thuận hợp đồng, không % giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm14

c) Bồi thường thiệt hại

Bồi thường thiệt hại việc b n vi phạm bồi thường tổn thất hành vi vi phạm hợp đồng gây cho b n bị vi phạm

Khác với phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại hình thức chế tài áp dụng nhằm khôi phục, bù đắp lợi ích vật chất bị b n bị vi phạm hợp đồng kinh doanh, thư ng mại Với mục đích này, bồi thường thiệt hại áp dụng có thiệt hại xảy Theo Luật Thư ng mại, để áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại phải có c n cứ:

- Có hành vi vi phạm hợp đồng; - Có thiệt hại thực tế;

- Hành vi vi phạm hợp đồng nguy n nhân trực tiếp gây thiệt hại15 Về nguy n tắc, b n vi phạm phải bồi thường toàn thiệt hại vật chất cho b n bị vi phạm bao gồm:

- Giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà b n bị vi phạm phải chịu b n vi phạm gây

- Khoản lợi trực tiếp mà b n bị vi phạm hưởng khơng có hành vi vi phạm

B n y u cầu bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất hành vi vi phạm gây khoản lợi trực tiếp mà b n bị vi phạm hưởng khơng có hành vi vi phạm hợp đồng Khi xảy vi phạm hợp đồng, b n y u cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể tổn thất khoản lợi trực tiếp hưởng hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; b n y u cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng biện pháp đó, b n vi phạm hợp đồng có quyền y u cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại mức tổn thất hạn chế

Khi áp dụng trách nhiệm bồi thường, cần lưu ý mối quan hệ phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại Với chất hợp đồng, b n hợp đồng

76

có quyền thỏa thuận hình thức chế tài phù hợp với quy định pháp luật Các b n có quyền thoả thuận việc b n vi phạm phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng mà bồi thường thiệt hại vừa phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng vừa phải bồi thường thiệt hại Theo Luật thư ng mại, trường hợp b n hợp đồng kinh doanh, thư ng mại khơng có thỏa thuận phạt vi phạm b n bị vi phạm có quyền y u cầu bồi thường thiệt hại; trường hợp b n có thỏa thuận phạt vi phạm b n bị vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại16

d) Tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng

- Tạm ngừng thực hợp đồng kinh doanh, thư ng mại: việc b n tạm thời không thực nghĩa vụ hợp đồng kinh doanh, thư ng mại Khi hợp đồng kinh doanh, thư ng mại bị tạm ngừng thực hợp đồng cịn hiệu lực

- Đình thực hợp đồng kinh doanh, thư ng mại: việc b n chấm dứt thực nghĩa vụ theo hợp đồng kinh doanh, thư ng mại Khi hợp đồng kinh doanh, thư ng mại bị đình thực hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm b n nhận thơng báo đình Các b n tiếp tục thực nghĩa vụ hợp đồng B n thực nghĩa vụ có quyền y u cầu b n toán thực nghĩa vụ đối ứng

- Huỷ bỏ hợp đồng kinh doanh, thư ng mại: kiện pháp lý mà hậu làm cho nội dung hợp đồng bị hủy bỏ khơng có hiệu lực từ thời điểm giao kết Huỷ bỏ hợp đồng hủy bỏ phần hợp đồng toàn hợp đồng Hủy bỏ phần hợp đồng việc bãi bỏ thực phần nghĩa vụ hợp đồng, phần lại hợp đồng hiệu lực Hủy bỏ toàn hợp đồng việc bãi bỏ hoàn toàn việc thực tất nghĩa vụ hợp đồng toàn hợp đồng Khi hợp đồng kinh doanh, thư ng mại bị huỷ bỏ toàn bộ, hợp đồng coi khơng có hiệu lực từ thời điểm giao kết Các b n tiếp tục thực nghĩa vụ thoả thuận hợp đồng, trừ thỏa thuận quyền nghĩa vụ sau huỷ bỏ hợp đồng giải tranh chấp Các b n có quyền địi lại lợi ích việc thực phần nghĩa vụ theo hợp đồng; b n có nghĩa vụ hồn trả nghĩa vụ h phải thực đồng thời; trường hợp khơng thể hồn trả lợi ích nhận b n có nghĩa vụ phải hoàn trả tiền

Điểm giống hình thức chế tài tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng thể hai khía cạnh c là:

77

Một c n áp dụng: Trừ trường hợp miễn trách nhiệm, hợp

đồng, tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng với tính chất hình thức chế tài, áp dụng có điều kiện: (i) Xảy hành vi vi phạm mà b n thoả thuận điều kiện để tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng; (ii) Một b n vi phạm c nghĩa vụ hợp đồng17

Từ quy định tr n cho thấy, Luật Thư ng mại giành quyền chủ động cho b n, địi hỏi b n giao kết hợp đồng phải thận tr ng việc thoả thuận vấn đề áp dụng chế tài Trong lĩnh vực kinh doanh, thư ng mại, việc tạm ngừng, đình huỷ bỏ hợp đồng có ảnh hưởng lớn đến lợi ích b n, đặc biệt b n vi phạm hợp đồng Về nguy n tắc, b n bị vi phạm khơng đư ng nhi n có quyền đ n phư ng tạm ngừng, đình huỷ bỏ hợp đồng, trừ pháp luật có quy định khác18; b n bị vi phạm có quyền đ n phư ng tạm

ngừng, đình huỷ bỏ hợp đồng, hợp đồng có thoả thuận vi phạm b n điều kiện để tạm ngừng, đình huỷ bỏ hợp đồng Mặt khác, để đảm bảo quyền lợi b n vi phạm hợp đồng, Luật Thư ng mại quy định hành vi vi phạm hợp đồng c n để tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng phải vi phạm c nghĩa vụ hợp đồng Vi phạm c nghĩa vụ hợp đồng vi phạm hợp đồng b n gây thiệt hại cho b n đến mức làm cho b n khơng đạt mục đích việc giao kết hợp đồng19

Hai nội dung: Khác với hình thức chế tài khác, tạm ngừng, đình

chỉ hủy bỏ hợp đồng hình thức chế tài hợp đồng mà theo b n bị vi phạm hợp đồng áp dụng chế tài cách không thực nghĩa vụ theo hợp đồng Việc áp dụng hình thức chế tài tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng xem "tự vệ" b n vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng b n Khi bị áp dụng chế tài này, bất lợi mà b n vi phạm phải gánh chịu c thể chỗ, b n vi phạm không đáp ứng quyền theo thoả thuận hợp đồng, b n bị vi phạm thực nghĩa vụ tư ng xứng Mặt khác, b n bị vi phạm áp dụng chế tài có quyền y u cầu b n vi phạm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật

Trừ trường hợp có thoả thuận khác, b n bị vi phạm không áp dụng chế tài tạm ngừng thực hợp đồng, đình thực hợp đồng huỷ bỏ hợp đồng vi phạm không c

Ngoài chế tài n u tr n, b n cịn thỏa thuận biện pháp khác không trái với nguy n tắc c pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế

17 Điều 30 , Điều 310, Điều Khoản Điều 312 Luật Thư ng mại

18 Ví dụ: b n mua hàng hợp đồng mua bán hàng hóa có quyền ngừng tốn tiền hàng trường hợp quy định Điều 51 Luật Thư ng mại

78

mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành vi n tập quán thư ng mại quốc tế

5.3 Miễn trách nhiệm hợp đồng

Miễn trách nhiệm hợp đồng kinh doanh, thư ng mại việc b n vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng kinh doanh, thư ng mại chịu hình thức chế tài vi phạm hợp đồng Các b n hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có quyền thoả thuận giới hạn trách nhiệm miễn trách nhiệm hợp đồng trường hợp cụ thể b n dự liệu giao kết hợp đồng Ngoài ra, việc miễn trách nhiệm hợp đồng áp dụng theo trường hợp khác pháp luật quy định Theo Điều 29 Luật Thư ng mại, b n vi phạm nghĩa vụ hợp đồng kinh doanh, thư ng mại miễn trách nhiệm khi: (i) Xảy kiện bất khả kháng; (ii) Hành vi vi phạm b n hoàn toàn lỗi b n kia; (iii) Hành vi vi phạm b n thực định c quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà b n biết vào thời điểm giao kết hợp đồng

Sự kiện bất khả kháng để miễn trách nhiệm hành vi vi phạm hợp đồng quy định Bộ luật Dân sự20 Theo Khoản Điều 15 Bộ luật Dân

sự, kiện bất khả kháng định nghĩa kiện xảy cách khách quan lường trước khắc phục áp dụng m i biện pháp cần thiết khả n ng cho phép Từ quy định cho thấy, kiện coi bất khả kháng với tính chất c n để miễn trách nhiệm hợp đồng phải thoả mãn dấu hiệu: (i) Xảy sau b n giao kết hợp đồng; (ii) Có tính chất bất thường mà b n lường trước khắc phục áp dụng m i biện pháp cần thiết khả n ng cho phép; (iii) Là nguy n nhân dẫn đến vi phạm hợp đồng Với cách hiểu vậy, trường hợp bất khả kháng bao gồm: Thi n tai, hoả hoạn, chiến tranh, đình cơng, thay đổi sách, pháp luật Nhà nước

Khi xảy kiện bất khả kháng, hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có thời hạn cố định giao hàng, b n có quyền khơng thực hợp đồng không bị áp dụng biện pháp chế tài Trường hợp hợp đồng kinh doanh, thư ng mại có nội dung thỏa thuận giao hàng thời hạn, b n hợp đồng kinh doanh, thư ng mại thoả thuận kéo dài thời hạn thực nghĩa vụ hợp đồng Nếu b n thoả thuận khơng thỏa thuận thời hạn thực nghĩa vụ hợp đồng tính th m thời gian thời gian xảy trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, không kéo dài thời hạn sau đây:

79

- N m (05) tháng hàng hoá mà thời hạn giao hàng thoả thuận không mười hai (12) tháng, kể từ giao kết hợp đồng;

- Tám (0 ) tháng hàng hoá mà thời hạn giao hàng thoả thuận tr n mười hai (12) tháng, kể từ giao kết hợp đồng21

Khi áp dụng quy định trường hợp miễn trách nhiệm hành vi vi phạm hợp đồng, việc chứng minh trường hợp miễn trách nhiệm thuộc nghĩa vụ b n có hành vi vi phạm hợp đồng B n vi phạm muốn miễn trách nhiệm hợp đồng phải có đầy đủ chứng để chứng minh trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng theo quy định pháp luật

Ngoài ra, xảy trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng, b n vi phạm hợp đồng phải thông báo (bằng v n bản) cho b n trường hợp miễn trách nhiệm hậu xảy Nếu b n vi phạm không thông báo thông báo không kịp thời cho b n phải bồi thường thiệt hại

Tranh chấp phát sinh trình thực hợp đồng kinh doanh, thư ng mại tranh chấp kinh doanh, thư ng mại n n giải theo quy định Phần thứ Chuy n đề

80 PHẦN

PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH

1 Khái quát cạnh tranh pháp luật cạnh tranh

1.1 Khái quát cạnh tranh a) Khái niệm cạnh tranh

- Cạnh tranh xem xét từ nhiều góc độ khác Từ góc độ kinh tế - pháp lý, cạnh tranh hiểu chạy đua (ganh đua) thành vi n thị trường nhằm mục đích lôi kéo khách hàng, gia t ng thị phần thị trường hàng hóa, dịch vụ cụ thể

- Cạnh tranh với tính chất động lực nội thúc đẩy phát triển kinh tế tồn điều kiện kinh tế thị trường Cạnh tranh môi trường động lực thúc đẩy hoạt động kinh doanh phát triển, t ng n ng suất lao động, t ng hiệu doanh nghiệp, mà yếu tố quan tr ng làm lành mạnh hoá quan hệ kinh tế - xã hội

b) Nhận dạng cạnh tranh

- C n vào tính chất mức độ can thiệp công quyền vào hoạt động kinh doanh, thị trường chia thành hai hình thái: Cạnh tranh tự cạnh tranh có điều tiết

- C n vào c cấu thành vi n thị trường mức độ tập trung lĩnh vực kinh doanh, thị trường phân chia thành hình thái: Cạnh tranh hồn hảo cạnh tranh khơng hồn hảo (mức độ cao độc quyền)

- C n vào mục đích, tính chất phư ng thức cạnh tranh, hành vi cạnh tranh tr n hình thái, thị trường phân chia thành: Cạnh tranh lành mạnh cạnh tranh không lành mạnh

1.2 Pháp luật cạnh tranh

Luật Cạnh tranh (sửa đổi) Quốc hội khóa XIV thơng qua k h p thứ 5, ngày 12 tháng n m 201 , Luật có hiệu lực từ 01/7/2019

81

phân bổ hiệu nguồn lực,nâng cao hiệu kinh tế, phúc lợi xã hội bảo vệ quyền lợi người ti u dùng

2 Một số nội dung Luật Cạnh tranh năm 2018

2.1 Phạm vi điều chỉnh đối tượng áp dụng

Luật quy định hành vi hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế gây tác động có khả n ng gây tác động hạn chế cạnh tranh đến thị trường Việt Nam; hành vi cạnh tranh không lành mạnh; tố tụng cạnh tranh; xử lý vi phạm pháp luật cạnh tranh; quản lý nhà nước cạnh tranh

Đối tượng áp dụng Luật bao gồm:

- Tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau g i chung doanh nghiệp) bao gồm doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ cơng ích, doanh nghiệp hoạt động ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước, đ n vị nghiệp công lập doanh nghiệp nước hoạt động Việt Nam

- Hiệp hội ngành, nghề hoạt động Việt Nam

- C quan, tổ chức, cá nhân nước nước ngồi có li n quan

So với Luật Cạnh tranh n m 200 , Luật quy định điều chỉnh hành vi hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế gây tác động có khả n ng gây tác động hạn chế cạnh tranh đến thị trường Việt Nam cho dù hành vi thực hay lãnh thổ Việt Nam Việc mở rộng phạm vi điều chỉnh nhằm mục ti u:

Thứ nhất, tạo hành lang pháp lý để điều tra xử lý toàn diện m i hành vi

cạnh tranh dù xảy đâu có tác động có khả n ng gây tác động ti u cực cạnh tranh tr n thị trường Việt Nam, góp phần bảo đảm cạnh tranh lành mạnh cho thị trường nước

Thứ hai, tạo c sở pháp lý cho c quan cạnh tranh Việt Nam hợp tác với c

quan cạnh tranh nước khác trình điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh, tạo điều kiện thực thi cam kết cạnh tranh Hiệp định thư ng mại song phư ng đa phư ng

82

phủ kiến tạo, li m chính, khuyến khích sáng tạo khởi nghiệp để thúc đẩy cạnh tranh, tạo lập môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng, khơng phân biệt đối xử

2.2 Các hành vi bị nghiêm cấm quan nhà nước

C quan nhà nước thực hành vi gây cản trở cạnh tranh tr n thị trường sau đây:

- Ép buộc, y u cầu, khuyến nghị doanh nghiệp, c quan, tổ chức, cá nhân phải thực không thực việc sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng, sử dụng dịch vụ cụ thể mua, bán hàng hóa, cung ứng, sử dụng dịch vụ với doanh nghiệp cụ thể, trừ hàng hóa, dịch vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước trường hợp khẩn cấp theo quy định pháp luật;

- Phân biệt đối xử doanh nghiệp;

- Ép buộc, y u cầu, khuyến nghị hiệp hội ngành, nghề, tổ chức xã hội - nghề nghiệp khác doanh nghiệp li n kết với nhằm hạn chế cạnh tranh tr n thị trường;

- Lợi dụng chức vụ, quyền hạn để can thiệp trái pháp luật vào hoạt động cạnh tranh

Tổ chức, cá nhân cung cấp thông tin, vận động, k u g i, ép buộc tổ chức để doanh nghiệp thực hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh

Tr n c sở kế thừa quy định Luật Cạnh tranh n m 200 , Luật tiếp tục quy định đồng thời có sửa đổi bổ sung hành vi bị cấm c quan nhà nước, theo đó, c quan nhà nước bị nghi m cấm thực số hành vi gây cản trở cạnh tranh tr n thị trường uy định cần thiết với quyền lực nhà nước trao, c quan nhà nước có khả n ng lạm dụng quyền lực để thực hành vi gây cản trở cạnh tranh tr n thị trường C quan nhà nước chủ thể đặc thù Luật Cạnh tranh n n có quy định ri ng để điều chỉnh

2.3 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm

83

- Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh doanh nghiệp tr n thị trường li n quan ấn định giá hàng hóa, dịch vụ cách trực tiếp gián tiếp Thỏa thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường ti u thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ Thỏa thuận hạn chế kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ

- Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh doanh nghiệp để b n tham gia thỏa thuận thắng thầu tham gia đấu thầu việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ Thỏa thuận ng n cản, kìm hãm, khơng cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường phát triển kinh doanh Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường doanh nghiệp b n tham gia thỏa thuận

- Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh doanh nghiệp tr n thị trường li n quan hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư Thỏa thuận áp đặt ấn định điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp khác thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận nghĩa vụ không li n quan trực tiếp đến đối tượng hợp đồng Thỏa thuận không giao dịch với b n không tham gia thỏa thuận Thỏa thuận hạn chế thị trường ti u thụ sản phẩm, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ b n không tham gia thỏa thuận Các thỏa thuận gây tác động có khả n ng gây tác động hạn chế cạnh tranh cách đáng kể tr n thị trường

- Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh doanh nghiệp kinh doanh công đoạn khác chuỗi sản xuất, phân phối, cung ứng loại hàng hóa, dịch vụ định quy định khoản 1, 2, 3, 7, , 9, 10 11 Điều 11 Luật Cạnh tranh thỏa thuận gây tác động có khả n ng gây tác động hạn chế cạnh tranh cách đáng kể tr n thị trường

84

2.4 Tiêu chí xác định sức mạnh thị trường đáng kể làm sở xác định doanh nghiệp nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh vị trí độc quyền

a) Doanh nghiệp coi có vị trí thống lĩnh thị trường có sức mạnh thị trường đáng kể có thị phần từ 30% trở l n tr n thị trường li n quan

Sức mạnh thị trường đáng kể doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp xác định c n vào số yếu tố sau đây: Tư ng quan thị phần doanh nghiệp tr n thị trường li n quan; Sức mạnh tài chính, quy mô doanh nghiệp; Rào cản gia nhập, mở rộng thị trường doanh nghiệp khác; Khả n ng nắm giữ, tiếp cận, kiểm soát thị trường phân phối, ti u thụ hàng hóa, dịch vụ nguồn cung hàng hóa, dịch vụ; Lợi cơng nghệ, hạ tầng kỹ thuật; Quyền sở hữu, nắm giữ, tiếp cận c sở hạ tầng; Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng quyền sở hữu trí tuệ; Khả n ng chuyển sang nguồn cung cầu hàng hóa, dịch vụ li n quan khác; Các yếu tố đặc thù ngành, lĩnh vực mà doanh nghiệp hoạt động kinh doanh

Luật quy định bổ sung th m yếu tố khác yếu tố thị phần để xác định doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp coi có vị trí thống lĩnh thị trường Điều phù hợp đảm bảo xác định xác sức mạnh thị trường doanh nghiệp phản ánh thực tiễn cạnh tranh tr n thị trường Ngồi ra, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền bị cấm sửa đổi để phản ánh rõ chất hành vi thông qua việc nhấn mạnh yếu tố hậu tác động hành vi

b) Nhóm doanh nghiệp coi có vị trí thống lĩnh thị trường hành động gây tác động hạn chế cạnh tranh có sức mạnh thị trường đáng kể có tổng thị phần thuộc trường hợp sau đây:

- Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở l n tr n thị trường li n quan;

- Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở l n tr n thị trường li n quan;

- Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở l n tr n thị trường li n quan;

- N m doanh nghiệp trở l n có tổng thị phần từ 85% trở l n tr n thị trường li n quan

85

c) Doanh nghiệp coi có vị trí độc quyền khơng có doanh nghiệp cạnh tranh hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp kinh doanh tr n thị trường li n quan

2.5 Kiểm soát tập trung kinh tế

Tập trung kinh tế bao gồm hình thức sau đây:

- Sáp nhập doanh nghiệp;

- Hợp doanh nghiệp;

- Mua lại doanh nghiệp;

- Li n doanh doanh nghiệp;

- Các hình thức tập trung kinh tế khác theo quy định pháp luật

Tập trung kinh tế bị cấm doanh nghiệp thực tập trung kinh tế gây tác động có khả n ng gây tác động hạn chế cạnh tranh cách đáng kể tr n thị trường Việt Nam

Cách tiếp cận kiểm soát tập trung kinh tế Luật Cạnh tranh n m 201 có thay đổi c n bản, theo tập trung kinh tế coi quyền doanh nghiệp hoạt động kinh doanh gắn với quyền tự kinh doanh Luật không quy định cấm tập trung kinh tế cách cứng nhắc dựa tr n mức thị phần kết hợp doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm tr n 50% tr n thị trường li n quan Luật Cạnh tranh n m 200 mà thay vào quy định cấm doanh nghiệp thực tập trung kinh tế gây tác động có khả n ng gây tác động hạn chế cạnh tranh cách đáng kể tr n thị trường Doanh nghiệp tiến hành tập trung kinh tế việc tập trung kinh tế không gây tác động ti u cực đến cạnh tranh tr n thị trường

Với quy định vậy, Luật thể quan điểm tiến tôn tr ng cho phép doanh nghiệp quyền thông qua hoạt động tập trung kinh tế để phát triển kinh doanh phát triển doanh nghiệp Nhà nước thực quyền kiểm soát pháp luật để đảm bảo việc tập trung kinh tế không gây tác động ti u cực tới môi trường cạnh tranh can thiệp trường hợp việc tập trung kinh tế có nguy c gây tổn hại cho môi trường cạnh tranh

2.6 Hành vi cạnh tranh không lành mạnh

86

a) Xâm phạm thơng tin bí mật kinh doanh hình thức sau đây:

- Tiếp cận, thu thập thơng tin bí mật kinh doanh cách chống lại biện pháp bảo mật người sở hữu thơng tin đó;

- Tiết lộ, sử dụng thơng tin bí mật kinh doanh mà không phép chủ sở hữu thông tin

b) Ép buộc khách hàng, đối tác kinh doanh doanh nghiệp khác hành vi đe d a cưỡng ép để buộc h không giao dịch ngừng giao dịch với doanh nghiệp

c) Cung cấp thông tin không trung thực doanh nghiệp khác cách trực tiếp gián tiếp đưa thông tin không trung thực doanh nghiệp gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài hoạt động kinh doanh doanh nghiệp

d) Gây rối hoạt động kinh doanh doanh nghiệp khác cách trực tiếp gián tiếp cản trở, làm gián đoạn hoạt động kinh doanh hợp pháp doanh nghiệp

đ) Lơi kéo khách hàng bất hình thức sau đây:

- Đưa thơng tin gian dối gây nhầm lẫn cho khách hàng doanh nghiệp hàng hóa, dịch vụ, khuyến mại, điều kiện giao dịch li n quan đến hàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp cung cấp nhằm thu hút khách hàng doanh nghiệp khác;

- So sánh hàng hóa, dịch vụ với hàng hóa, dịch vụ loại doanh nghiệp khác không chứng minh nội dung

e) Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ giá thành toàn dẫn đến có khả n ng dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ

g) Các hành vi cạnh tranh khơng lành mạnh khác bị cấm theo quy định luật khác

2.7 Cơ quan cạnh tranh Quốc gia

87

Ủy ban Cạnh tranh uốc gia có nhiệm vụ, quyền hạn sau đây: Tham mưu giúp Bộ trưởng Bộ Công Thư ng thực chức n ng quản lý nhà nước cạnh tranh; Tiến hành tố tụng cạnh tranh; kiểm soát tập trung kinh tế; định việc miễn trừ thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm; giải khiếu nại định xử lý vụ việc cạnh tranh nhiệm vụ khác theo quy định Luật quy định luật khác có li n quan

Đây điểm quan tr ng nhằm t ng cường hiệu thực thi c quan cạnh tranh Mơ hình Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia phù hợp với xu hướng chung giới đồng thời giúp thu giảm đầu mối, tinh g n máy, đảm bảo hoạt động hiệu lực, hiệu phù hợp với bối cảnh kinh tế chủ trư ng, đường lối, sách Đảng Nhà nước giai đoạn

88 PHẦN

PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI

1 Khái niệm đặc điểm tranh chấp kinh doanh, thương mại

Tranh chấp kinh doanh, thư ng mại xung đột, bất đồng quyền, lợi ích kinh tế chủ thể trình xác lập giải quan hệ kinh doanh, thư ng mại

Trong điều kiện kinh tế thị trường nước ta, hoạt động kinh doanh, thư ng mại ngày đa dạng không ngừng phát triển tr n m i lĩnh vực sản xuất, kinh doanh, thư ng mại hàng hóa, dịch vụ, đầu tư Do đó, tranh chấp kinh doanh, thư ng mại có biểu đa dạng nội dung, hình thức thể mức độ khác nhau, tranh chấp phát sinh hoạt động kinh doanh, thư ng mại cá nhân, tổ chức có đ ng ký kinh doanh với có mục đích lợi nhuận…; Tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao cơng nghệ cá nhân, tổ chức với có mục đích lợi nhuận; Tranh chấp cơng ty với thành vi n công ty, thành vi n công ty với li n quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức công ty; Các tranh chấp khác kinh doanh, thư ng mại mà pháp luật có quy định Tuy nhi n, vụ việc cạnh tranh giải theo tố tụng cạnh tranh không thuộc phạm vi đề cập phần

So với tranh chấp lĩnh vực xã hội khác lao động, hành chính, nhân gia đình, tranh chấp kinh doanh, thư ng mại có đặc điểm khác biệt, bao gồm:

Thứ nhất, nội dung tranh chấp kinh doanh, thư ng mại chủ yếu mâu

thuẫn lợi ích kinh tế chủ thể kinh doanh Bởi lẽ, mục đích c mà chủ thể mong muốn đạt tới tham gia hoạt động kinh doanh thư ng mại lợi nhuận đối tượng đầu tư Do vậy, nguy n nhân tranh chấp kinh doanh, thư ng mại xung đột lợi ích kinh tế

Thứ hai, chủ thể chủ yếu tranh chấp kinh doanh, thư ng mại phát

89

kinh tế Vì vậy, tranh chấp phát sinh có nguy c đe d a ảnh hưởng xấu đến quyền, lợi ích b n điều kiện lợi ích kinh tế b n phụ thuộc ảnh hưởng lẫn

Ngồi ra, có số trường hợp cá nhân, tổ chức khác là chủ thể tranh chấp kinh doanh, thương mại như: Tranh chấp công ty với thành viên công ty, thành viên công ty với liên quan đ n việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức cơng ty

Thứ ba tranh chấp kinh doanh thư ng mại phát sinh, gắn liền với hoạt

động kinh doanh thư ng mại Hoạt động kinh doanh thư ng mại đa dạng, với nhiều lĩnh vực, ngành nghề khác chịu tác động, điều tiết quy luật khách quan yếu tố ri ng thị trường, chẳng hạn quy luật cung cầu, biến đổi không ngừng giá cả… Những tranh chấp phát sinh hoạt động kinh doanh thư ng mại có biến đổi linh hoạt hình thức biểu hiện, tính chất mức độ địi hỏi, cách thức giải phù hợp b n

2 Yêu cầu phương thức giải tranh chấp

2.1 Yêu cầu giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Xuất phát từ tính chất, đặc điểm tranh chấp kinh doanh thư ng mại, việc giải tranh chấp kinh doanh, thư ng mại cần phải đạt y u cầu định, cụ thể:

Một tranh chấp phải giải cách kịp thời, khẩn trư ng để

có thể tận dụng c hội kinh doanh, loại trừ rủi ro từ tác động thị trường

Hai phải bảo đảm giữ bí mật hoạt động kinh doanh uy tín b n quan hệ tranh chấp Cho dù có tranh chấp,

những tranh chấp lợi ích kinh tế n n b n có xu hướng tự thư ng lượng để giải Các phư ng thức giải tranh chấp có xuất hiện, can thiệp b n thứ ba sử dụng giải tự thư ng lượng

Ba việc giải tranh chấp phải đảm bảo hợp lý thời gian, c hội

90

2.2 Phương thức giải tranh chấp kinh doanh thương mại

Việc lựa ch n phư ng thức giải tranh chấp nói ri ng m i vấn đề li n quan đến trình giải tranh chấp kinh doanh thư ng mại nói chung dựa tr n nguy n tắc quan tr ng quyền tự định đoạt b n C quan nhà nước tr ng tài thư ng mại can thiệp theo y u cầu b n tranh chấp Kể Toà án tr ng tài can thiệp trình tố tụng,quyền tự định đoạt b n tranh chấp biểu hành vi đ n phư ng thỏa thuận b n ghi nhận tôn tr ng uyền tự định đoạt b n coi nội dung quyền tự kinh doanh pháp luật bảo hộ Pháp luật Việt Nam Điều ước quốc tế mà Việt Nam thành vi n ghi nhận nguy n tắc

Theo quy định pháp luật hành, phư ng thức giải tranh chấp kinh doanh, thư ng mại bao gồm:

- Thư ng lượng - Hòa giải

- Tr ng tài thư ng mại - Tòa án nhân dân

Thư ng lượng phư ng thức tốt để giải tranh chấp kinh doanh, thư ng mại đáp ứng y u cầu n u phía tr n Đây phư ng thức b n tranh chấp lựa ch n trước ti n thực tiễn, phần lớn tranh chấp kinh doanh, thư ng mại giải phư ng thức Nhà nước khuyến khích áp dụng phư ng thức thư ng lượng để giải tranh chấp tr n tinh thần hoàn tồn tơn tr ng quyền thỏa thuận b n Chính vậy, pháp luật khơng đưa quy định cho phư ng thức thư ng lượng

91

phán có thẩm quyền giải tranh chấp phải tuân theo trình tự, thủ tục tố tụng theo quy định pháp luật

Trong đó, việc lựa ch n phư ng thức giải tranh chấp tr ng tài thư ng mại phư ng thức giải tranh chấp b n thoả thuận tiến hành theo quy định pháp luật Phư ng pháp có số ưu điểm tính hiệu lực định tr ng tài việc giải tranh chấp; tính bí mật; tính li n tục; tính linh hoạt; tiết kiệm thời gian; không bị ràng buộc nguy n tắc lãnh thổ, b n có quyền lựa ch n mơ hình tr ng tài, lựa ch n tr ng tài vi n để giải vụ tranh chấp, trì quan hệ đối tác; tr ng tài cho phép b n sử dụng kinh nghiệm chuy n gia

Việc giải tranh chấp qua Tồ án có nhiều lợi thế, (i) Toà án c quan đại diện cho quyền tư pháp Nhà nước n n định, án Tồ án mang tính cưỡng chế thi hành b n; (ii) với nguy n tắc hai cấp xét xử, sai sót q trình giải tranh chấp có khả n ng phát khắc phục kịp thời; (iii) với điều kiện thực tế Việt nam, án phí Tồ án thấp h n lệ phí Tr ng tài Tuy nhi n, việc giải tranh chấp qua Toà án bộc lộ số hạn chế định mà đáng kể thủ tục Toà án chặt chẽ làm thời gian giải tranh chấp thường bị kéo dài; khả n ng tác động l n trình tố tụng b n hạn chế

3 Giải tranh chấp Trọng tài thương mại

3.1 Tổ chức Trọng tài thương mại Việt Nam

Theo quy định Luật Tr ng tài thư ng mại n m 2010, Trung tâm tr ng tài có chức n ng tổ chức, điều phối hoạt động giải tranh chấp Tr ng tài quy chế hỗ trợ Tr ng tài vi n mặt hành chính, v n phịng trợ giúp khác trình tố tụng tr ng tài Trung tâm tr ng tài thành lập có n m sáng lập vi n công dân Việt Nam có đủ điều kiện Tr ng tài vi n quy định Luật tr ng tài thư ng mại n m 2010 đề nghị thành lập Bộ trưởng Bộ Tư pháp cấp Giấy phép thành lập Cũng theo quy định Luật này, Trung tâm tr ng tài có tư cách pháp nhân, có dấu tài khoản ri ng hoạt động khơng mục đích lợi nhuận Trung tâm tr ng tài lập Chi nhánh, V n phòng đại diện nước nước ngồi, có Ban điều hành Ban thư ký C cấu, máy Trung tâm tr ng tài điều lệ Trung tâm quy định

92

thống Tr ng tài kinh tế nhà nước trước Hai là, tổ chức tr ng tài thư ng mại phần lớn tổ chức tr ng tài thường trực Các Trung tâm Tr ng tài có tư cách pháp nhân, có dấu tài khoản ri ng, có trụ sở, có chi nhánh, v n phịng đại diện, có Điều lệ, uy tắc tố tụng tr ng tài, có Ban điều hành với danh sách Tr ng tài vi n, tồn độc lập với tranh chấp

3.2 Thẩm quyền giải tranh chấp Trọng tài thương mại

Tr ng tài thư ng mại có thẩm quyền giải vụ tranh chấp sau:

- Tranh chấp b n phát sinh từ hoạt động thư ng mại

- Tranh chấp phát sinh b n b n có hoạt động thư ng mại

- Tranh chấp khác b n mà pháp luật quy định giải Tr ng tài

Như vậy, tranh chấp thư ng mại thuộc thẩm quyền giải Tr ng tài thư ng mại vụ tranh chấp mà b n tranh chấp cá nhân, c quan, tổ chức Việt Nam nước trước sau xảy tranh chấp b n có thỏa thuận việc giải tr ng tài

Trong tố tụng tr ng tài thư ng mại, người ta phân biệt tranh chấp có yếu tố nước ngồi để xác định áp dụng pháp luật Việt Nam hay nước ngồi giải tranh chấp Tranh chấp có yếu tố nước tranh chấp phát sinh quan hệ thư ng mại, quan hệ pháp luật khác có yếu tố nước quy định Bộ luật dân Tranh chấp có yếu tố nước ngồi phát sinh hoạt động thư ng mại có yếu tố sau đây:

- Một b n b n người nước ngoài, pháp nhân nước tham gia

- C n để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ có tranh chấp phát sinh nước

- Tài sản li n quan đến tranh chấp nước ngồi

Nếu vụ tranh chấp có thỏa thuận tr ng tài mà b n khởi kiện Tòa án Tịa án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thỏa thuận tr ng tài vô hiệu thoả thuận tr ng tài thực được22

3.3 Nguyên tắc tố tụng trọng tài thương mại

Tố tụng tr ng tài khác với tố tụng Tòa án nguy n tắc áp dụng trình giải tranh chấp Việc giải tranh chấp phư ng thức tr ng tài phải thực theo nguy n tắc c sau đây23

:

93

(i) Tr ng tài vi n phải tôn tr ng thoả thuận b n thỏa thuận khơng vi phạm điều cấm trái đạo đức xã hội

Trong trình tải tôn tr ng thoả thuận b n thỏa thuận khơng vi phạm điều cấm trái đạo đức xã hội.i tranh chấp phư ng thức tr ng tài phải thực theo nhNhững thỏa thuận b n qua hòa giải Hội đồng Tr ng tài chấp thuận, kể thỏa thuận phi n h p giải vụ tranh chấp trước Hội đồng Tr ng tài uyết định tr ng tài

(ii) Tr ng tài vi n phải độc lập, khách quan, vô tư tuân theo quy định pháp luật

Công dân Việt Nam làm Tr ng tài vi n có đủ điều kiện c sau đây:

- Có n ng lực hành vi dân đầy đủ theo quy định Bộ luật dân sự;

- Có trình độ đại h c qua thực tế công tác theo ngành h c từ n m trở l n;

Trong trường hợp đặc biệt, chuy n gia có trình độ chuy n mơn cao có nhiều kinh nghiệm thực tiễn, không đáp ứng y u cầu n u tr n ch n làm Tr ng tài vi n.Trung tâm tr ng tài quy định th m ti u chuẩn cao h n ti u chuẩn quy định Luật Tr ng tài thư ng mại 2010 Tr ng tài vi n tổ chức

Người bị can, bị cáo, người chấp hành án hình chấp hành xong án chưa xóa án tích, Thẩm phán, Kiểm sát vi n, Điều tra vi n, Chấp hành vi n, công chức cơng tác Tịa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân, c quan điều tra, c quan thi hành án không làm Tr ng tài vi n

Tr ng tài vi n phải từ chối giải vụ tranh chấp trường hợp tham gia khơng bảo đảm tính độc lập, khách quan, vô tư

(iii) Các b n tranh chấp bình đẳng quyền nghĩa vụ Hội đồng tr ng tài có trách nhiệm tạo điều kiện để h thực quyền nghĩa vụ

Nguy n tắc trước hết địi hỏi b n tranh chấp phải tôn tr ng quyền tố tụng nhau, chủ yếu nhằm y u cầu Hội đồng tr ng tài tạo điều kiện để h thực quyền nghĩa vụ Ví dụ, tr ng tài phải tạo điều kiện cho bị đ n trình bày quan điểm bảo vệ nguy n đ n, tạo điều kiện cho nguy n đ n trình bày quan điểm bảo vệ

(iv) Giải tranh chấp Tr ng tài tiến hành không công khai, trừ trường hợp b n có thỏa thuận khác

94

Nguy n tắc đáp ứng y u cầu giữ bí mật thơng tin thư ng nhân xuất phát từ đặc thù hoạt động thư ng mại Việc giải tranh chấp khơng cơng khai giúp giảm thiểu khả n ng bí mật kinh doanh bị tiết lộ ngồi thực quyền nghĩa vụ tố tụng Mặt khác việc xét xử khơng cơng khai giảm thiểu tác động bất lợi phát sinh từ việc tranh chấp đến uy tín thư ng nhân Đây yếu tố mà thực tiễn thường b n cân nhắc thỏa thuận giải tranh chấp tr ng tài

Nguy n tắc giải tranh chấp không công khai không đòi hỏi phi n h p giải tranh chấp tiến hành không công khai Hội đồng tr ng tài cho phép người khác tham dự phi n h p trường hợp đồng ý b n mà đòi hỏi Tr ng tài vi n phải giữ bí mật nội dung vụ tranh chấp mà giải quyết, trừ trường hợp phải cung cấp thông tin cho c quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định pháp luật

(v) Phán tr ng tài chung thẩm

Một mặt nguy n tắc nhằm đáp ứng nhu cầu chủ thể hoạt động thư ng mại tranh chấp phát sinh giải nhanh g n, giúp tiết kiệm mặt thời gian tiền bạc, đồng thời thể tư tưởng pháp luật tr ng tài thư ng mại tạo n n phư ng thức giải tranh chấp đáng tin cậy để b n gửi gắm lòng tin

Phán tr ng tài chung thẩm, không xét xử lại, b n tranh chấp loại bỏ phán tr ng tài số trường hợp cách y u cầu hủy phán tr ng tài

3.4 Điều kiện giải tranh chấp trọng tài

Theo quy định Điều Luật Tr ng tài thư ng mại n m 2010, điều kiện giải tranh chấp Tr ng tài sau:

a) Tranh chấp giải quy t trọng tài n u trước sau xảy tranh chấp bên có thỏa thuận trọng tài

Thỏa thuận tr ng tài xác lập hình thức điều khoản tr ng tài hợp đồng hình thức thỏa thuận ri ng Thoả thuận tr ng tài phải xác lập dạng v n Theo quy định Điều Luật tr ng tài Các hình thức thỏa thuận sau coi xác lập dạng v n bản:

Thoả thuận xác lập qua trao đổi b n telegram, fax, telex, thư điện tử hình thức khác theo quy định pháp luật;

95

Thỏa thuận luật sư, cơng chứng vi n tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại v n theo y u cầu b n;

Trong giao dịch b n có dẫn chiếu đến v n thỏa thuận tr ng tài hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty tài liệu tư ng tự khác;

ua trao đổi đ n kiện tự bảo vệ mà thể tồn thoả thuận b n đưa b n không phủ nhận

b) Trường hợp bên tham gia thoả thuận trọng tài cá nhân ch t

mất lực hành vi, thoả thuận trọng tài có hiệu lực người thừa k hoặc người đại diện theo pháp luật người đó, trừ trường hợp bên có thoả thuận khác

c) Trường hợp bên tham gia thỏa thuận trọng tài tổ chức phải chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách chuyển đổi hình thức tổ chức, thỏa thuận trọng tài có hiệu lực tổ chức ti p nhận quy n nghĩa vụ tổ chức đó, trừ trường hợp bên có thoả thuận khác

3.5. Hình thức giải tranh chấp Hội đồng trọng tài

Tranh chấp b n giải Hội đồng Tr ng tài Tùy theo vụ tranh chấp mà b n thỏa thuận Hội đồng Tr ng tài có tr ng tài vi n nhiều Tr ng tài vi n theo thỏa thuận b n Trường hợp b n khơng có thoả thuận số lượng Tr ng tài vi n Hội đồng tr ng tài bao gồm ba Tr ng tài vi n Có hai loại Hội đồng Tr ng tài Hội đồng Tr ng tài Trung tâm Tr ng tài tổ chức Hội đồng Tr ng tài b n thành lập Đối với Hội đồng Tr ng tài Trung tâm Tr ng tài tổ chức, tr ng tài vi n phải ch n danh sách Tr ng tài vi n Trung tâm Tr ng tài mà b n lựa ch n y u cầu giải vụ tranh chấp Đối với Hội đồng tr ng tài b n thành lập (thường g i tr ng tài vụ việc, tự giải thể sau kết thúc giải vụ tranh chấp) Tr ng tài vi n thuộc danh sách ngồi danh sách Tr ng tài vi n Trung tâm Tr ng tài Việt Nam

3.6 Nguyên tắc áp dụng pháp luật để giải vụ tranh chấp

- Đối với tranh chấp khơng có yếu tố nước ngoài, Hội đồng tr ng tài áp dụng pháp luật Việt Nam để giải tranh chấp

96

- Trường hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật b n lựa ch n khơng có quy định cụ thể li n quan đến nội dung tranh chấp Hội đồng tr ng tài áp dụng tập quán quốc tế để giải tranh chấp việc áp dụng hậu việc áp dụng khơng trái với nguy n tắc c pháp luật Việt Nam

3.7 Các giai đoạn tố tụng trọng tài thương mại

Tố tụng tr ng tài khái quát thành giai đoạn c sau đây:

a) Khởi kiện

Tùy theo loại Hội đồng Tr ng tài mà b n lựa ch n, nguy n đ n gửi đ n kiện đến Trung tâm Tr ng tài gửi cho bị đ n Kèm theo đ n kiện phải có thỏa thuận tr ng tài, tài liệu chứng Bị đ n phải gửi tự bảo vệ cho Trung tâm Tr ng tài gửi cho nguy n đ n

Nguy n đ n phải nộp tạm ứng phí tr ng tài b n thua kiện phải chịu phí tr ng tài, trừ trường hợp b n có thỏa thuận khác

Thời hiệu khởi kiện giải vụ tranh chấp tr ng tài xác định sau: Đối với vụ tranh chấp mà pháp luật chuy n ngành có quy định thời hiệu khởi kiện thời hiệu khởi kiện thực theo quy định pháp luật chuy n ngành Đối với vụ tranh chấp mà pháp luật không quy định thời hiệu khởi kiện thời hiệu khởi kiện giải vụ tranh chấp tr ng tài hai n m, kể từ thời điểm quyền lợi ích hợp pháp bị xâm phạm

Địa điểm giải vụ tranh chấp b n thỏa thuận, khơng có thỏa thuận Hội đồng Tr ng tài định phải bảo đảm thuận tiện cho b n việc giải Địa điểm giải tranh chấp lãnh thổ Việt Nam lãnh thổ Việt Nam

b) Thành lập hoạt động Hội đồng Trọng tài

Trong trường hợp b n khơng có thoả thuận khác quy tắc tố tụng Trung tâm tr ng tài không quy định khác, Bị đ n phải ch n Tr ng tài vi n cho báo cho Trung tâm tr ng tài biết đề nghị Chủ tịch Trung tâm tr ng tài định Tr ng tài vi n Nếu bị đ n không ch n Tr ng tài vi n không đề nghị Chủ tịch Trung tâm tr ng tài định Tr ng tài vi n, Chủ tịch Trung tâm tr ng tài định Tr ng tài vi n cho bị đ n;

97

làm Chủ tịch Hội đồng tr ng tài Chủ tịch Trung tâm tr ng tài định Chủ tịch Hội đồng tr ng tài;

Trường hợp b n thỏa thuận vụ tranh chấp Tr ng tài vi n giải không ch n Tr ng tài vi n theo y u cầu b n Chủ tịch Trung tâm tr ng tài định Tr ng tài vi n

Hội đồng Tr ng tài nghi n cứu hồ s , thực hoạt động cụ thể để xác minh việc thấy cần thiết, thu thập chứng

Trong trình tố tụng tr ng tài, b n khiếu nại để xem xét Thỏa thuận tr ng tài, thẩm quyền Hội đồng Tr ng tài Các b n tự hịa giải y u cầu Hội đồng Tr ng tài hịa giải, có quyền y u cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời sau:

- Cấm thay đổi trạng tài sản tranh chấp;

- Cấm buộc bất k b n tranh chấp thực hành vi định nhằm ng n ngừa hành vi ảnh hưởng bất lợi đến trình tố tụng tr ng tài;

- K bi n tài sản tranh chấp;

- Y u cầu bảo tồn, cất trữ, bán định đoạt bất k tài sản b n tranh chấp;

- Y u cầu tạm thời việc trả tiền b n;

- Cấm chuyển dịch quyền tài sản tài sản tranh chấp

Bị đ n có quyền kiện lại nguy n đ n vấn đề có li n quan đến y u cầu nguy n đ n

c) Phiên họp giải quy t tranh chấp Phán quy t trọng tài

Phi n h p giải vụ tranh chấp khơng cơng khai Trường hợp có đồng ý b n, Hội đồng Tr ng tài cho phép người khác tham dự phi n h p

Phán tr ng tài có hiệu lực kể từ ngày ban hành Phán tr ng tài ban hành phi n h p chậm 30 ngày, kể từ ngày kết thúc phi n h p cuối Phán tr ng tài phải gửi cho b n sau ngày ban hành Các b n có quyền y u cầu Trung tâm tr ng tài Hội đồng tr ng tài vụ việc cấp phán tr ng tài

B n không đồng ý với Phán tr ng tài có quyền làm đ n gửi Tịa án có thẩm quyền 24để y u cầu hủy Phán tr ng tài

98

d) Thi hành Phán quy t trọng tài

Nếu b n phải thi hành uyết định tr ng tài không tự nguyện thi hành, b n thi hành có quyền làm đ n y u cầu c quan thi hành án dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ng n i Hội đồng tr ng tài phán thi hành Phán tr ng tài Trình tự, thủ tục thời hạn thi hành Phán tr ng tài theo quy định pháp luật thi hành án dân

3.8 S hỗ trợ quan nhà nước tố tụng trọng tài thương mại

Nhằm mục đích t ng cường hiệu việc giải tranh chấp kinh doanh thư ng mại Tr ng tài, tố tụng tr ng tài thư ng mại, theo quy định pháp luật hành có can thiệp hỗ trợ c quan nhà nước nhiều công việc

Thứ nhất, việc lập Hội đồng Tr ng tài

Trong trường hợp bị đ n không thông báo cho nguy n đ n t n Tr ng tài vi n mà ch n b n khơng có thoả thuận khác việc định Tr ng tài vi n, nguy n đ n có quyền y u cầu Tịa án có thẩm quyền định Tr ng tài vi n cho bị đ n;

Trường hợp vụ tranh chấp có nhiều bị đ n, bị đ n không ch n Tr ng tài vi n b n khơng có thoả thuận khác việc định Tr ng tài vi n, b n có quyền y u cầu Tịa án có thẩm quyền định Tr ng tài vi n cho bị đ n;

Thứ hai, trường hợp không đồng ý với Phán Hội đồng Tr ng tài

khiếu nại để xem xét Thỏa thuận tr ng tài, thẩm quyền Hội đồng Tr ng tài, b n có quyền y u cầu Tịa án có thẩm quyền xem xét lại định

Thứ ba, việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời Thẩm phán

Tòa án n i biện pháp khẩn cấp tạm thời cần áp dụng thụ lý vụ tranh chấp người định áp dụng hủy bỏ áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời

Thứ tư, Tòa án định hủy Phán tr ng tài b n y u cầu

chứng minh Hội đồng Tr ng tài Phán thuộc trường hợp sau đây:

- Khơng có thoả thuận tr ng tài thỏa thuận tr ng tài vô hiệu;

99

- Vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền Hội đồng tr ng tài; trường hợp phán tr ng tài có nội dung khơng thuộc thẩm quyền Hội đồng tr ng tài nội dung bị huỷ;

- Chứng b n cung cấp mà Hội đồng tr ng tài c n vào để phán giả mạo; Tr ng tài vi n nhận tiền, tài sản lợi ích vật chất khác b n tranh chấp làm ảnh hưởng đến tính khách quan, cơng phán tr ng tài;

- Phán tr ng tài trái với nguy n tắc c pháp luật Việt Nam

Thứ n m, bảo đảm cưỡng chế nhà nước thi hành Phán tr ng

tài Hiện nay, Phán tr ng tài có hiệu lực thi hành bảo đảm thực cưỡng chế nhà nước án, định Tòa án

4 Giải tranh chấp Tòa án nhân dân

Việc giải tranh chấp Tòa án nhân dân thực theo nguy n tắc, trình tự quy định tố tụng dân quy định Bộ luật Tố tụng dân n m 2015 có hiệu lực từ 01/7/2016

4.1 Những nguyên tắc tố tụng dân s Tòa án

Tranh chấp kinh doanh, thư ng mại vụ việc dân được giải Tòa án phải tuân theo nguy n tắc c sau đây:

- Tuân thủ pháp luật tố tụng dân

- Quyền y u cầu Tịa án bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp - Quyền định tự định đoạt đư ng

- Cung cấp chứng chứng minh tố tụng dân

- Trách nhiệm cung cấp tài liệu, chứng c quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền

- Bình đẳng quyền nghĩa vụ tố tụng dân

- Bảo đảm quyền bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp đư ng - Hòa giải tố tụng dân

- Hội thẩm nhân dân tham gia xét xử vụ án dân

- Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân xét xử vụ án dân sự, Thẩm phán giải việc dân độc lập tuân theo pháp luật

- Trách nhiệm c quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng

100

- Tịa án xét xử kịp thời, cơng bằng, cơng khai

- Bảo đảm vô tư, khách quan tố tụng dân - Bảo đảm chế độ xét xử s thẩm, phúc thẩm

- Giám đốc việc xét xử

- Bảo đảm hiệu lực án, định Tòa án

- Tiếng nói chữ viết dùng tố tụng dân tiếng Việt

- Viện Kiểm sát kiểm sát việc tuân theo pháp luật tố tụng dân - Trách nhiệm chuyển giao tài liệu, giấy tờ Tòa án

- C quan, tổ chức, cá nhân có quyền nghĩa vụ tham gia tố tụng dân theo quy định Bộ luật này, góp phần vào việc giải vụ việc dân Tòa án kịp thời, pháp luật

- Tòa án có trách nhiệm bảo đảm cho đư ng sự, người bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp đư ng thực quyền tranh tụng xét xử s thẩm, phúc thẩm, giám đốc thẩm, tái thẩm theo quy định Bộ luật

- C quan, tổ chức, cá nhân có quyền khiếu nại, cá nhân có quyền tố cáo những hành vi, định trái pháp luật c quan tiến hành tố tụng, người tiến hành tố tụng c quan, tổ chức, cá nhân hoạt động tố tụng dân

4.2 Thẩm quyền Tòa án giải tranh chấp kinh doanh, thương mại

a) Tịa án có thẩm quyền giải tranh chấp dân (như tranh chấp quyền sở hữu quyền khác tài sản; tranh chấp giao dịch dân sự, hợp đồng dân sự…); tranh chấp kinh doanh, thư ng mại (như tranh chấp phát sinh hoạt động kinh doanh, thư ng mại cá nhân, tổ chức có đ ng ký kinh doanh với có mục đích lợi nhuận; tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao cơng nghệ cá nhân, tổ chức với có mục đích lợi nhuận ); y u cầu kinh doanh, thư ng mại (như y u cầu hủy bỏ nghị Đại hội đồng cổ đông, nghị Hội đồng thành vi n theo quy định pháp luật doanh nghiệp; y u cầu li n quan đến việc Tr ng tài thư ng mại Việt Nam giải tranh chấp theo quy định pháp luật Tr ng tài thư ng mại )

b) Tòa án cấp có thẩm quyền sau:

101

Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải theo thủ tục s thẩm tranh chấp/y u cầu kinh doanh, thư ng mại, trừ trường hợp tranh chấp có đư ng tài sản nước người cần phải ủy thác tư pháp cho c quan đại diện nước CHXHCN Việt Nam nước ngồi, cho Tịa án, c quan có thẩm quyền nước ngồi

Thứ hai, Tòa án nhân dân cấp tỉnh

Tịa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải theo thủ tục s thẩm tranh chấp/y u cầu kinh doanh, thư ng mại, trừ tranh chấp thuộc thẩm quyền giải Tòa án nhân dân cấp huyện Những tranh chấp/y u cầu có đư ng tài sản nước cần phải ủy thác tư pháp cho c quan đại diện nước CHXHCN Việt Nam nước ngồi, cho Tịa án, c quan có thẩm quyền nước ngồi khơng thuộc thẩm quyền giải Tòa án nhân dân cấp huyện

Ngồi ra, Tịa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải theo thủ tục s thẩm vụ việc dân thuộc thẩm quyền giải Tòa án nhân dân cấp huyện mà Tòa án nhân dân cấp tỉnh tự lấy l n để giải xét thấy cần thiết theo đề nghị Tòa án nhân dân cấp huyện

c) Tịa án theo lãnh thổ có thẩm quyền sau:

Thẩm quyền giải vụ án dân Tòa án theo lãnh thổ xác định sau:

- Tòa án n i bị đ n cư trú, làm việc, bị đ n cá nhân n i bị đ n có trụ sở, bị đ n c quan, tổ chức có thẩm quyền giải theo thủ tục s thẩm tranh chấp dân sự, kinh doanh, thư ng mại

- Các đư ng có quyền tự thỏa thuận với v n y u cầu Tòa án n i cư trú, làm việc nguy n đ n, nguy n đ n cá nhân n i có trụ sở nguy n đ n, nguy n đ n c quan, tổ chức giải tranh chấp kinh doanh, thư ng mại

- Đối tượng tranh chấp bất động sản Tịa án n i có bất động sản có thẩm quyền giải

102

- Nếu n i cư trú, làm việc, trụ sở bị đ n nguy n đ n y u cầu Tòa án n i bị đ n cư trú, làm việc, có trụ sở cuối n i bị đ n có tài sản giải quyết;

- Nếu tranh chấp phát sinh từ hoạt động chi nhánh tổ chức nguy n đ n y u cầu Tịa án n i tổ chức có trụ sở n i tổ chức có chi nhánh giải quyết;

- Nếu bị đ n khơng có n i cư trú, làm việc, trụ sở Việt Nam vụ án tranh chấp việc cấp dưỡng nguy n đ n y u cầu Tịa án n i cư trú, làm việc, có trụ sở giải quyết;

- Nếu tranh chấp bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng nguy n đ n y u cầu Tịa án n i cư trú, làm việc, có trụ sở n i xảy việc gây thiệt hại giải quyết;

- Nếu tranh chấp bồi thường thiệt hại, trợ cấp chấm dứt hợp đồng lao động, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, quyền lợi ích li n quan đến việc làm, tiền lư ng, thu nhập điều kiện lao động khác người lao động nguy n đ n người lao động y u cầu Tịa án n i cư trú, làm việc giải quyết;

- Nếu tranh chấp phát sinh từ việc sử dụng lao động người cai thầu người có vai trị trung gian nguy n đ n y u cầu Tịa án n i người sử dụng lao động chủ cư trú, làm việc, có trụ sở n i người cai thầu, người có vai trị trung gian cư trú, làm việc giải quyết;

- Nếu tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng nguy n đ n y u cầu Tịa án n i hợp đồng thực giải quyết;

- Nếu bị đ n cư trú, làm việc, có trụ sở nhiều n i khác nguy n đ n y u cầu Tịa án n i bị đ n cư trú, làm việc, có trụ sở giải quyết;

- Nếu tranh chấp bất động sản mà bất động sản có nhiều địa phư ng khác nguy n đ n y u cầu Tịa án n i có bất động sản giải

4.3 Thủ tục giải vụ án Tòa án cấp sơ thẩm a) Khởi kiện thụ lý vụ án

103

Người khởi kiện gửi đ n khởi kiện kèm theo tài liệu, chứng mà có đến Tịa án có thẩm quyền giải vụ án phư ng thức sau đây: Nộp trực tiếp Tòa án; Gửi đến Tịa án theo đường dịch vụ bưu chính; Gửi trực tuyến hình thức điện tử qua Cổng thơng tin điện tử Tịa án (nếu có)

b) Thủ tục hòa giải chuẩn bị xét xử

Trong thời hạn chuẩn bị xét xử s thẩm vụ án, Tòa án tiến hành hòa giải để đư ng thỏa thuận với việc giải vụ án, trừ vụ án không hịa giải (Y u cầu địi bồi thường lý gây thiệt hại đến tài sản Nhà nước vụ án phát sinh từ giao dịch dân vi phạm điều cấm luật trái đạo đức xã hội khơng tiến hành hịa giải (như Bị đ n, người có quyền lợi, nghĩa vụ li n quan Tòa án triệu tập hợp lệ lần thứ hai mà cố tình vắng mặt; Đư ng khơng thể tham gia hịa giải có lý đáng; Đư ng vợ chồng vụ án ly hôn người n ng lực hành vi dân sự; Một đư ng đề nghị khơng tiến hành hịa giải) vụ án giải theo thủ tục rút g n

Việc hòa giải tiến hành theo nguy n tắc sau đây: Tôn tr ng tự nguyện thỏa thuận đư ng sự, không dùng vũ lực đe d a dùng vũ lực, bắt buộc đư ng phải thỏa thuận khơng phù hợp với ý chí mình; Nội dung thỏa thuận đư ng không vi phạm điều cấm luật, không trái đạo đức xã hội

Nếu đư ng không thỏa thuận với việc giải toàn vụ án Tịa án uyết định đưa vụ án xét xử

c) Phiên tòa sơ thẩm

Phi n tịa s thẩm diễn biến theo trình tự cơng việc: Chuẩn bị khai mạc phi n tịa, thủ tục bắt đầu phi n tòa, tranh tụng phi n tòa , nghị án n án, Bản án định phi n tòa s thẩm chưa có hiệu lực pháp luật Đối với án, thời hạn 15 ngày, kể từ ngày n án, đư ng có quyền kháng cáo, đư ng khơng có mặt phi n tồ thời hạn kháng cáo tính từ ngày án giao cho h ni m yết Đối với định tạm đình chỉ, đình giải vụ án, thời hạn kháng cáo ngày kể từ ngày người có quyền kháng cáo nhận định Trong trường hợp đ n kháng cáo gửi qua bưu điện ngày kháng cáo tính c n vào ngày bưu điện n i gửi đóng dấu phong bì Đ n kháng cáo gửi cho Tòa án xử s thẩm, kèm theo tài liệu, chứng bổ sung, có để chứng minh cho kháng cáo có c n hợp pháp

104

d) Xét xử phúc thẩm

Xét xử phúc thẩm việc Tòa án cấp tr n trực tiếp xét xử lại vụ án mà án, định Tòa án cấp s thẩm chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo kháng nghị

Người kháng cáo phải nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm, trừ trường hợp miễn khơng phải nộp tiền tạm ứng án phí phúc thẩm

Tòa án cấp phúc thẩm thụ lý vụ án nhận hồ s vụ án, kháng cáo, kháng nghị tài liệu, chứng kèm theo, đồng thời thành lập Hội đồng xét xử phúc thẩm gồm ba Thẩm phán phân công Thẩm phán làm chủ t a phi n tòa Trong thời hạn hai tháng kể từ ngày thụ lý vụ án, Tòa án cấp phúc thẩm định sau:

- Tạm đình xét xử phúc thẩm vụ án;

- Đình xét xử phúc thẩm vụ án; - Đưa vụ án xét xử

Trong thời hạn tháng kể từ ngày có định đưa vụ án xét xử, Tòa án phải mở phi n tịa phúc thẩm, trường hợp có lý đáng thời hạn hai tháng

Diễn biến phi n tòa phúc thẩm c thủ tục phi n tòa s thẩm Tại phi n tòa phúc thẩm, đư ng có quyền thỏa thuận để giải vụ án Hội đồng xét xử phúc thẩm công nhận thỏa thuận

Hội đồng xét xử phúc thẩm có quyền sau đây:

- Giữ nguy n án s thẩm;

- Sửa án s thẩm;

- Hủy án s thẩm, hủy phần án s thẩm chuyển hồ s vụ án cho Tòa án cấp s thẩm giải lại vụ án theo thủ tục s thẩm;

- Hủy án s thẩm đình giải vụ án;

- Đình xét xử phúc thẩm;

105

v n quy phạm pháp luật c quan nhà nước cấp tr n c quan nhà nước có thẩm quyền có v n trả lời Tịa án kết xử lý

uyết định phúc thẩm có hiệu lực pháp luật kể từ ngày định

đ) Thủ tục xét lại án, quy t định có hiệu lực pháp luật

Về nguy n tắc án, định có hiệu lực pháp luật phải thi hành cá nhân, tổ chức có li n quan phải nghi m chỉnh chấp hành Tuy nhi n, có trường hợp án, định có hiệu lực pháp luật có sai sót có tình tiết làm thay đổi nội dung vụ án Cùng với việc thực chế độ hai cấp xét xử s thẩm phúc thẩm, pháp luật tố tụng dân quy định thủ tục đặc biệt để xem xét lại án, định có hiệu lực pháp luật, thủ tục giám đốc thẩm tái thẩm

đ1) Giám đốc thẩm

Giám đốc thẩm xét lại án, định Toà án có hiệu lực pháp

luật bị kháng nghị phát có vi phạm pháp luật nghi m tr ng việc giải vụ án C n để kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm có c n sau đây:

- Kết luận án, định khơng phù hợp với tình tiết khách quan vụ án gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp đư ng sự;

- Có vi phạm nghi m tr ng thủ tục tố tụng làm cho đư ng không thực quyền, nghĩa vụ tố tụng mình, dẫn đến quyền, lợi ích hợp pháp h khơng bảo vệ theo quy định pháp luật;

- Có sai lầm việc áp dụng pháp luật dẫn đến việc án, định không đúng, gây thiệt hại đến quyền, lợi ích hợp pháp đư ng sự, xâm phạm đến lợi ích cơng cộng, lợi ích Nhà nước, quyền, lợi ích hợp pháp người thứ ba

Trong thời hạn 01 n m, kể từ ngày án, định Tịa án có hiệu lực pháp luật, phát có vi phạm pháp luật án, định đư ng có quyền đề nghị v n với người có thẩm quyền kháng nghị quy định Điều 331 Bộ Tố tụng Dân để xem xét kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm

106

giám đốc thẩm.Trường hợp hết thời hạn kháng nghị 25nhưng có điều kiện

cần thiết theo quy định Bộ luật tố tụng dân thời hạn kháng nghị kéo dài th m hai n m, kể từ ngày kết thời hạn kháng nghị

đ2) Tái thẩm

Tái thẩm xét lại án, định có hiệu lực pháp luật bị kháng

nghị có tình tiết phát làm thay đổi c nội dung án, định mà Toà án, đư ng khơng thể biết Tồ án án, định

Bản án, định Tịa án có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục tái thẩm có c n sau đây:

- Mới phát tình tiết quan tr ng vụ án mà đư ng biết trình giải vụ án;

- Có c sở chứng minh kết luận người giám định, lời dịch người phi n dịch khơng thật có giả mạo chứng cứ;

- Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Kiểm sát vi n cố ý làm sai lệch hồ s vụ án cố ý kết luận trái pháp luật;

- Bản án, định hình sự, hành chính, dân sự, nhân gia đình, kinh doanh, thư ng mại, lao động Tòa án định c quan nhà nước mà Tòa án c n vào để giải vụ án bị hủy bỏ

Thời hạn kháng nghị theo thủ tục tái thẩm n m kể từ ngày người

có thẩm quyền kháng nghị biết c n kháng nghị theo thủ tục tái thẩm

Hội đồng xét xử tái thẩm có thẩm quyền sau đây:

- Không chấp nhận kháng nghị giữ nguy n án, định có hiệu lực pháp luật

- Hủy án, định có hiệu lực pháp luật để xét xử s thẩm lại theo thủ tục Bộ luật quy định

- Hủy án, định có hiệu lực pháp luật đình giải vụ án

uyết định tái thẩm có hiệu lực pháp luật kể từ ngày Hội đồng tái thẩm định

107 PHẦN

PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN

Phá sản tượng kinh tế xuất tồn điều kiện kinh tế - xã hội định, kinh tế thị trường Trong kinh tế kế hoạch tập trung không tồn khái niệm phá sản Luật phá sản đầu ti n Việt Nam uốc hội thông qua ngày 30 tháng 12 n m 1993 Sau thời gian thực hiện, luật bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập k h p thứ uốc hội khố XI ngày 15 tháng n m 200 thơng qua Luật Phá sản thay cho Luật Phá sản n m 1993 Ngày 19 tháng n m 201 , uốc hội thông qua Luật Phá sản n m 201 thay cho Luật Phá sản n m 200

1 Phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp dụng Luật Phá sản 2014:

1.1 Phạm vi điều chỉnh

Theo quy định Luật Phá sản n m 201 , phạm vi điều chỉnh gồm quy định trình tự, thủ tục nộp đ n, thụ lý mở thủ tục phá sản; xác định nghĩa vụ tài sản biện pháp bảo tồn tài sản q trình giải phá sản; thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh; n bố phá sản thi hành định n bố phá sản

1.2 Đối tượng áp dụng

Đối tượng áp dụng Luật Phá sản n m 201 gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, li n hiệp hợp tác xã (g i chung Hợp tác xã) thành lập hoạt động theo quy định pháp luật

1.3 Nguyên tắc áp dụng Luật phá sản

Luật Phá sản n m 201 quy định khác pháp luật áp dụng giải phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động tr n lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thành vi n có quy định khác với quy định Luật phá sản áp dụng quy định điều ước quốc tế

1.4 Vai trò pháp luật phá sản

Nhìn chung, đời pháp luật phá sản nhằm bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp b n li n quan Theo đó, pháp luật phá sản có vai trị cụ thể sau:

- Pháp luật Phá sản bảo vệ lợi ích đáng chủ nợ, cung cấp cho chủ nợ cơng cụ để thực việc địi nợ

108

của doanh nghiệp để trả cho chủ nợ Ngoài ra, pháp luật phá sản cịn bảo đảm bình đẳng chủ nợ việc địi nợ thơng qua việc phân chia số tài sản lại nợ theo tỷ lệ (trừ chủ nợ dã đảm bảo đặc biệt cho khoản nợ có tài sản cầm cố, chấp)

- Pháp luật Phá sản bảo vệ lợi ích nợ, đem lại cho nợ tình trạng phá sản c hội phục hồi rút khỏi thị trường cách có trật tự

Pháp luật tạo điều kiện nợ khắc phục khó kh n để khôi phục sản xuất kinh doanh; khơng thể tốn khoản nợ đến hạn cho chủ nợ n bố phá sản theo quy định Ngoài ra, sau thời gian, nợ tiếp tục kinh doanh theo quy định

- Pháp luật Phá sản bảo vệ lợi ích người lao động

Khi doanh nghiệp bị phá sản người lao động doanh nghiệp phải chịu hậu trực tiếp, việc làm, nguồn thu nhập đáng để bảo đảm đời sống Sự bảo vệ pháp luật phá sản người lao động việc cho phép người lao động quyền nộp đ n y u cầu Tòa án n bố phá sản doanh nghiệp phản đối y u cầu n bố phá sản doanh nghiệp; quyền tham gia trình giải y u cầu n bố phá sản

- Pháp luật phá sản góp phần tổ chức c cấu lại kinh tế quốc dân Nhìn chung, phá sản thường kéo theo hậu kinh tế xã hội định khơng hồn tồn tượng ti u cực Phá sản giải pháp hữu hiệu việc c cấu lại kinh tế, loại bỏ doanh nghiệp kinh doanh hiệu quả, góp phần trì doanh nghiệp kinh doanh có hiệu h n Vì vậy, pháp luật phá sản cơng cụ có tính r n đe buộc chủ doanh nghiệp phải cẩn tr ng q trình hoạt động, xóa bỏ doanh nghiệp làm n thua lỗ, tạo môi trường kinh doanh lành mạnh cho nhà đầu tư

- Pháp luật Phá sản góp phần bảo đảm trật tự, kỷ cư ng xã hội

Khi doanh nghiệp bị phá sản, chủ nợ muốn thu hồi hết khoản nợ Như vậy, thiếu quy định pháp luật phá sản để phân chia tài sản thu hồi nợ việc thu hồi nợ chủ nợ ảnh hưởng đến trật tự xã hội Bằng việc giải công bằng, khách quan, minh bạch lợi ích chủ nợ nợ chủ nợ với nhau, pháp luật phá sản góp phần giải mâu thuẫn, hạn chế phát sinh đối tượng này, nhờ bảo đảm trật tự kỷ cư ng xã hội

109

2.1 Dấu hiệu

Để có c n cho việc giải y u cầu n bố phá sản, Luật Phá sản quốc gia phải xác định tình trạng phá sản Để làm rõ khái niệm này, Luật Phá sản n m 201 giải thích từ ngữ “Doanh nghiệp, hợp tác xã khả

năng toán doanh nghiệp, hợp tác xã không thực nghĩa vụ toán

khoản nợ thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn toán.” Như vậy, chất tình trạng phá sản thời điểm định (sau thời hạn tháng kể từ ngày đến hạn toán- theo Luật Phá sản n m 201 ), doanh nghiệp, hợp tác xã không thực nghĩa vụ toán khoản nợ cho chủ nợ Khi đó, chủ nợ thân nợ dựa vào c n pháp lý để làm đ n đề nghị Toà án giải vụ việc phá sản

2.2 Phân biệt phá sản với giải thể

Xét tượng/hình thức b n ngoài, phá sản giải thể giống hai tượng dẫn đến việc chấm dứt tồn doanh nghiệp phân chia tài sản lại Tuy nhi n, nội dung/bản chất pháp lý hai tượng khác nhau:

- Thứ nhất, lý dẫn đến giải thể doanh nghiệp có nhiều lý khác hết thời hạn hoạt động, chủ doanh nghiệp không muốn tiếp tục kinh doanh vi phạm pháp luật bị thu hồi giấy phép kinh doanh Trong đó, phá sản có lý khơng thực nghĩa vụ tốn khoản nợ khoảng thời gian tháng kể từ ngày đến hạn toán

- Thứ hai, phá sản khác giải thể thủ tục pháp lý giải thẩm quyền c quan thực thủ tục Thủ tục giải phá sản thủ tục tư pháp Tồ án tiến hành, cịn thủ tục để giải thể thủ tục hành c quan hành Nhà nước có thẩm quyền tiến hành

- Thứ ba, thái độ Nhà nước chủ sở hữu hay người quản lý, điều hành doanh nghiệp giải thể phá sản khác Nếu phá sản chủ sở hữu doanh nghiệp người quản lý điều hành doanh nghiệp bị cấm thành lập doanh nghiệp, quản lý doanh nghiệp thời gian định Còn trường hợp giải thể vấn đề hạn chế khơng đặt

- Thứ tư, doanh nghiệp giải thể bảo đảm toán hết khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác, thủ tục phá sản đa phần trường hợp khơng tốn hết khoản nợ nghĩa vụ tài sản khác

110

Thẩm quyền giải vụ việc phá sản Tòa án nhân dân cấp, cụ thể26 sau:

a) Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ng (sau g i chung Tồ án nhân dân cấp tỉnh) có thẩm quyền giải phá sản doanh nghiệp đ ng ký kinh doanh đ ng ký doanh nghiệp, hợp tác xã đ ng ký kinh doanh đ ng ký hợp tác xã tỉnh thuộc trường hợp sau:

- Vụ việc phá sản có tài sản nước ngồi người tham gia thủ tục phá sản nước ngoài;

- Doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán có chi nhánh, v n phịng đại diện nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau;

- Doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn có bất động sản nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau;

- Vụ việc phá sản thuộc thẩm quyền Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau g i chung Toà án nhân dân cấp huyện) mà Tòa án nhân dân cấp tỉnh lấy l n để giải tính chất phức tạp vụ việc

b) Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã có trụ sở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh không thuộc trường hợp quy định điểm a n u tr n

4 Quản tài viên doanh nghiệp quản lý, lý tài sản:

- uản tài vi n Doanh nghiệp quản lý, lý tài sản cá nhân, doanh nghiệp hành nghề quản lý, lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán trình giải phá sản

Nội dung Luật Phá sản n m 201 so với Luật Phá sản n m 200 việc định định thay đổi uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản tiến hành thủ tục phá sản thuộc thẩm quyền thẩm phán27

- Cá nhân không hành nghề quản lý, lý tài sản gồm:

+ Cán bộ, công chức, vi n chức; sĩ quan, quân nhân chuy n nghiệp, cơng nhân quốc phịng c quan, đ n vị thuộc uân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuy n nghiệp c quan, đ n vị thuộc Công an nhân dân;

+ Người bị truy cứu trách nhiệm hình sự; người bị kết án chưa xóa án tích; người bị áp dụng biện pháp xử lý hành đưa vào c sở giáo dục bắt buộc, c sở cai nghiện bắt buộc;

111

+ Người n ng lực hành vi dân bị hạn chế n ng lực hành vi dân

a) Quản tài viên:

uản tài vi n cá nhân hành nghề quản lý, lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn q trình giải phá sản

- Điều kiện hành nghề uản tài vi n bao gồm: + Có n ng lực hành vi dân đầy đủ;

+ Có phẩm chất đạo đức tốt, có ý thức trách nhiệm, li m khiết, trung thực, khách quan;

+ Có chứng hành nghề uản tài vi n

- Những người cấp chứng hành nghề uản tài vi n bao gồm: + Luật sư;

+ Kiểm toán vi n;

+ Người có trình độ cử nhân luật, kinh tế, kế tốn, tài chính, ngân hàng có kinh nghiệm 05 n m trở l n lĩnh vực đào tạo

- Luật Phá sản n m 201 quy định trường hợp sau bị thu hồi chứng hành nghề uản tài vi n bao gồm:

+ Là cán bộ, công chức, vi n chức; sĩ quan, quân nhân chuy n nghiệp, cơng nhân quốc phịng c quan, đ n vị thuộc uân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuy n nghiệp c quan, đ n vị thuộc Công an nhân dân;

+ Bị kết án án có hiệu lực pháp luật;

+ Bị thu hồi chứng hành nghề luật sư, kiểm toán vi n;

+ Bị thay đổido vi phạm nghĩa vụ uản tài vi n có c n chứng minh uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản không khách quan thực nhiệm vụ hai vụ việc phá sản trở l n

b) Doanh nghiệp quản lý, lý tài sản:

- Khoản Điều Luật Phá sản n m 201 giải thích Doanh nghiệp quản lý, lý tài sản doanh nghiệp hành nghề quản lý, lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán trình giải phá sản

- Các loại doanh nghiệp sau hành nghề quản lý, lý tài sản trình giải phá sản, gồm:

112 + Doanh nghiệp tư nhân

- Điều kiện để doanh nghiệp hành nghề quản lý, lý tài sản:

+ Cơng ty hợp danh có tối thiểu hai thành vi n hợp danh uản tài vi n, Tổng giám đốc Giám đốc công ty hợp danh uản tài vi n;

+ Doanh nghiệp tư nhân có chủ doanh nghiệp uản tài vi n, đồng thời Giám đốc

c) Quy n, nghĩa vụ Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản:

- uản lý tài sản, giám sát hoạt động kinh doanh, lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán, gồm:

+ Xác minh, thu thập, quản lý tài liệu, chứng li n quan đến hoạt động doanh nghiệp, hợp tác xã;

+ Lập bảng k tài sản, danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ;

+ Bảo quản tài sản; ng n chặn việc bán, chuyển giao tài sản mà không phép Thẩm phán; ng n chặn việc tẩu tán tài sản; tối đa hóa giá trị tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã bán, lý tài sản;

+ Giám sát hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định pháp luật;

+ Được thu cá nhân, tổ chức thực công việc theo quy định pháp luật;

+ Đề xuất với Thẩm phán việc bán tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo đảm chi phí phá sản;

+ Bán tài sản theo định Thẩm phán để bảo đảm chi phí phá sản; + Tổ chức việc định giá, lý tài sản theo quy định Luật này; báo cáo c quan thi hành án dân sự, thông báo đến người tham gia thủ tục phá sản có li n quan việc giao cho cá nhân, tổ chức thực lý tài sản;

+ Gửi khoản tiền thu vào tài khoản Tòa án nhân dân, c quan thi hành án dân có thẩm quyền mở ngân hàng

- Đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã khơng có người đại diện theo pháp luật

113

- Đề nghị Thẩm phán tiến hành công việc sau: + Thu thập tài liệu, chứng cứ;

+Tuy n bố giao dịch vô hiệu định thu hồi tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã bị bán chuyển giao bất hợp pháp;

+ Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; áp dụng biện pháp xử phạt hành chính; chuyển hồ s sang c quan có thẩm quyền xử lý hình theo quy định pháp luật

- Được hưởng thù lao thực trách nhiệm bảo hiểm nghề nghiệp theo quy định pháp luật

- Báo cáo việc thực nhiệm vụ, quyền hạn theo y u cầu Thẩm phán, c quan thi hành án dân sự; chịu trách nhiệm trước Thẩm phán, c quan thi hành án dân pháp luật việc thực nhiệm vụ, quyền hạn mình

5 Trình tự, thủ tục phá sản

Luật phá sản n m 201 quy định thủ tục phá sản áp dụng doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản bao gồm:

- Nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản; - Phục hồi hoạt động kinh doanh;

- Tuy n bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản;

- Thi hành định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

5.1 Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản a) Quy n nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

- Chủ nợ khơng có bảo đảm có bảo đảm phần có quyền nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản hết thời hạn tháng kể từ ngày khoản nợ đến hạn mà doanh nghiệp, hợp tác xã khơng thực nghĩa vụ tốn (Chủ nợ khơng có bảo đảm chủ nợ có khoản nợ không đảm bảo tài sản nợ Chủ nợ có đảm bảo phần chủ nợ có khoản nợ đảm bảo tài sản nợ người thứ ba mà giá trị tài sản đảm bảo h n khoản nợ đó)

114

- Cổ đơng nhóm cổ đông sở hữu từ 20% số cổ phần phổ thông trở l n thời gian li n tục tháng có quyền nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản công ty cổ phần khả n ng tốn Cổ đơng nhóm cổ đơng sở hữu 20% số cổ phần phổ thơng thời gian li n tục tháng có quyền nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản công ty cổ phần khả n ng toán trường hợp Điều lệ công ty quy định

- Thành vi n hợp tác xã người đại diện theo pháp luật hợp tác xã thành vi n li n hiệp hợp tác xã có quyền nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản hợp tác xã, li n hiệp hợp tác xã khả n ng toán

Người nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, kịp thời tài liệu theo quy định theo y u cầu Toà án trình tiến hành thủ tục phá sản

b) Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

- Người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán

- Chủ doanh nghiệp tư nhân, Chủ tịch Hội đồng quản trị công ty cổ phần, Chủ tịch Hội đồng thành vi n công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành vi n trở l n, chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n, thành vi n hợp danh cơng ty hợp danh có nghĩa vụ nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp khả n ng toán

c) Nghĩa vụ thông báo cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản

Tòa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân, c quan thi hành án dân sự, uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản có nghĩa vụ thực việc y u cầu, cấp, thông báo v n cho người tham gia thủ tục phá sản theo quy định Luật Phá sản n m 201 pháp luật tố tụng dân

d) Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản

Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận đ n y u cầu mở thủ tục phá sản, Chánh án Tòa án nhân dân phân công Thẩm phán Tổ Thẩm phán gồm 03 Thẩm phán giải đ n y u cầu mở thủ tục phá sản Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày phân công, Thẩm phán phải xem xét đ n y u cầu xử lý sau:

115

chi phí phá sản, trừ trường hợp khơng phải nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản;

- Trường hợp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản không đủ nội dung quy định Điều , Điều 27, Điều Điều 29 Luật Phá sản n m 201 Thẩm phán thông báo cho người nộp đ n sửa đổi, bổ sung đ n;

- Chuyển đ n y u cầu mở thủ tục phá sản cho Tòa án nhân dân có thẩm quyền thuộc thẩm quyền giải Tòa án nhân dân khác;

- Trả lại đ n y u cầu mở thủ tục phá sản

Người nộp đ n doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán thông báo việc xử lý đ n y u cầu mở thủ tục phá sản phải v n

Toà án trả lại đ n y u cầu khi:

a) Người nộp đ n không theo quy định Luật phá sản n m 201 ; b) Người nộp đ n không thực việc sửa đổi, bổ sung đ n y u cầu mở thủ tục phá sản theo quy định ;

c) Tòa án nhân dân khác mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán;

d) Người nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản rút đ n y u cầu theo quy định; đ) Người nộp đ n khơng nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản, trừ trường hợp khơng phải nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản

đ) Quy t định mở không mở thủ tục phá sản

Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đ n, Thẩm phán phải định mở không mở thủ tục phá sản, trừ trường hợp Tòa án giải phá sản theo thủ tục rút g n

Thẩm phán định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán

Trường hợp cần thiết, trước định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán triệu tập phi n h p với tham gia người nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản, chủ doanh nghiệp đại diện hợp pháp doanh nghiệp, hợp tác xã bị y u cầu mở thủ tục phá sản, cá nhân, tổ chức có li n quan để xem xét, kiểm tra c n chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán

Tồ án định khơng mở thủ tục phá sản thấy doanh nghiệp, hợp tác xã không thuộc trường hợp khả n ng toán

116

kiểm sát nhân dân cấp, c quan thi hành án dân sự, c quan thuế, c quan đ ng ký kinh doanh n i doanh nghiệp, hợp tác xã có trụ sở đ ng tr n Cổng thơng tin đ ng ký doanh nghiệp quốc gia, Cổng thông tin điện tử Tòa án nhân dân 02 số báo địa phư ng li n tiếp n i doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn có trụ sở

uyết định khơng mở thủ tục phá sản Tịa án nhân dân phải gửi cho người nộp đ n, doanh nghiệp, hợp tác xã bị y u cầu mở thủ tục phá sản Viện kiểm sát nhân dân cấp

Thời hạn gửi thông báo định mở không mở thủ tục phá sản 03 ngày làm việc kể từ ngày Tòa án nhân dân định Trong thời hạn này, Thẩm phán có trách nhiệm định uản tài vi n doanh nghiệp quản lý, lý tài sản

5.2 Phục hồi hoạt động kinh doanh

Sau có định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã tiếp tục hoạt động kinh doanh, phải chịu giám sát Thẩm phán uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản

Trường hợp xét thấy người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng điều hành, doanh nghiệp, hợp tác xã có dấu hiệu vi phạm khoản Điều Luật Phá sản n m 201 Thẩm phán định thay đổi người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp, hợp tác xã theo đề nghị Hội nghị chủ nợ uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản

a) Hội nghị chủ nợ

- Những người sau có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ:

+ Chủ nợ có t n danh sách chủ nợ Chủ nợ uỷ quyền v n cho người khác tham gia Hội nghị chủ nợ người uỷ quyền có quyền, nghĩa vụ chủ nợ;

+ Đại diện cho người lao động, đại diện cơng đồn người lao động uỷ quyền; trường hợp đại diện cho người lao động, đại diện cơng đồn có quyền, nghĩa vụ chủ nợ;

+ Người bảo lãnh sau trả nợ thay cho doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán; trường hợp người bảo lãnh trở thành chủ nợ khơng có bảo đảm

- Nội dung trình tự hội nghị chủ nợ:

117

+ Hội nghị chủ nợ biểu thông qua việc cử Thư ký Hội nghị chủ nợ theo đề xuất uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản để ghi bi n Hội nghị chủ nợ;

+ uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản báo cáo có mặt, vắng mặt người tham gia Hội nghị chủ nợ theo thông báo triệu tập Tòa án nhân dân, lý vắng mặt kiểm tra c n cước người tham gia Hội nghị chủ nợ;

+ Thẩm phán thông báo với Hội nghị chủ nợ người tham gia Hội nghị chủ nợ nội dung việc giải đ n y u cầu mở thủ tục phá sản;

+ uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản thông báo cho Hội nghị chủ nợ tình hình kinh doanh, thực trạng tài doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán; kết kiểm k tài sản, danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ nội dung khác xét thấy cần thiết;

+ Chủ doanh nghiệp người đại diện hợp pháp doanh nghiệp, hợp tác xã trình bày ý kiến nội dung uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản thông báo cho Hội nghị, đề xuất phư ng án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả n ng thời hạn toán nợ;

+ Chủ nợ người đại diện hợp pháp chủ nợ trình bày vấn đề cụ thể y u cầu giải quyết, lý do, mục đích c n việc y u cầu giải phá sản;

+ Người có li n quan người đại diện hợp pháp h trình bày ý kiến vấn đề có li n quan đến quyền, nghĩa vụ h việc giải y u cầu mở thủ tục phá sản;

+ Người làm chứng trình bày ý kiến; người giám định, đại diện c quan thẩm định giá trình bày kết luận giám định, kết định giá; người thực biện pháp bổ trợ tư pháp khác giải thích vấn đề cịn chưa rõ có mâu thuẫn;

+ Trường hợp có người vắng mặt uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản cho công bố ý kiến v n bản, tài liệu, chứng người cung cấp;

+ Hội nghị chủ nợ thảo luận nội dung uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản thông báo ý kiến người tham gia Hội nghị chủ nợ;

+ uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản, người tham gia Hội nghị chủ nợ có quyền đề nghị Thẩm phán định thay người đại diện hợp pháp doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán;

118

Nghị Hội nghị chủ nợ thơng qua có q nửa tổng số chủ nợ khơng có bảo đảm có mặt đại diện cho từ 5% tổng số nợ khơng có bảo đảm trở l n biểu tán thành có hiệu lực ràng buộc tất chủ nợ

- Điều kiện hợp lệ Hội nghị chủ nợ:

Hội nghị chủ nợ coi hợp lệ có đủ điều kiện sau đây: + Có số chủ nợ tham gia đại diện cho 51% tổng số nợ khơng có bảo đảm Chủ nợ khơng tham gia Hội nghị chủ nợ có ý kiến v n gửi cho Thẩm phán trước ngày tổ chức Hội nghị chủ nợ, ghi rõ ý kiến theo nội dung quy định khoản Điều Luật Phá sản n m 201 coi chủ nợ tham gia Hội nghị chủ nợ

Hội nghị chủ nợ có quyền đưa Nghị quyết, gồm số kết luận sau: (1) Đề nghị đình giải y u cầu mở thủ tục phá sản thuộc trường hợp quy định khoản Điều Luật Phá sản n m 201 ; (2) Đề nghị áp dụng biện pháp phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã; (3) Đề nghị n bố phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã

+ uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản phân công giải đ n y u cầu mở thủ tục phá sản phải tham gia Hội nghị chủ nợ

- Hội nghị chủ nợ hỗn không đáp ứng điều kiện quy định Điều kiện hợp lệ Hội nghị chủ nợ; trường hợp hỗn Hội nghị chủ nợ Thẩm phán lập bi n ghi ý kiến người tham gia Hội nghị chủ nợ Thẩm phán phải thông báo ngày hoãn Hội nghị chủ nợ cho người tham gia thủ tục phá sản việc hoãn Hội nghị chủ nợ Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hoãn Hội nghị chủ nợ, Thẩm phán phải triệu tập lại Hội nghị chủ nợ Trường hợp triệu tập lại Hội nghị chủ nợ thời hạn 30 ngày kể từ ngày hoãn hội nghị chủ nợ mà không đáp ứng quy định điều kiện hợp lệ Hội nghị chủ nợ, Thẩm phán lập bi n định n bố phá sản

b) Xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh:

Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày Hội nghị chủ nợ thông qua nghị có nội dung áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán phải xây dựng phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh gửi cho Thẩm phán, chủ nợ, uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản cho ý kiến

119

thiện phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh báo cáo uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản, chủ nợ, Ban đại diện chủ nợ (nếu có)

Ngay sau nhận phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh, uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản có nhiệm vụ báo cáo Thẩm phán Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản, Thẩm phán xem xét trước đưa phư ng án Hội nghị chủ nợ xem xét thông qua

c) Nội dung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh

- Phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán phải n u rõ biện pháp cần thiết để phục hồi kinh doanh, điều kiện, thời hạn, kế hoạch toán khoản nợ

- Các biện pháp để phục hồi hoạt động kinh doanh gồm: + Huy động vốn;

+ Giảm nợ, miễn nợ, hoãn nợ;

+ Thay đổi mặt hàng sản xuất, kinh doanh; + Đổi công nghệ sản xuất;

+ Tổ chức lại máy quản lý, sáp nhập chia tách phận sản xuất; + Bán cổ phần cho chủ nợ người khác;

+ Bán cho thu tài sản;

+ Các biện pháp khác không trái quy định pháp luật

d) Sửa đổi, bổ sung phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh:

Trong trình thực phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh, chủ nợ doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền thoả thuận việc sửa đổi, bổ sung phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh

Thoả thuận việc sửa đổi, bổ sung phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã chấp nhận nửa tổng số chủ nợ khơng có bảo đảm có mặt đại diện cho từ 5% tổng số nợ khơng có bảo đảm trở l n biểu tán thành

uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản gửi v n đề nghị Thẩm phán định công nhận thoả thuận sửa đổi, bổ sung phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã

120

nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán chủ nợ thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày định

d) ông nhận nghị quy t Hội nghị chủ nợ thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh

Thẩm phán định công nhận nghị Hội nghị chủ nợ thông qua phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn Nghị có hiệu lực tất người tham gia thủ tục phá sản có li n quan Kể từ ngày nghị có hiệu lực điều cấm, chịu giám sát hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã quy định Luật chấm dứt

Tòa án nhân dân gửi định công nhận nghị Hội nghị chủ nợ thông qua phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán, chủ nợ, Viện kiểm sát nhân dân cấp thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày định

e, Giám sát thực phương án phục hồi hoạt động kinh doanh

Sau Thẩm phán định công nhận nghị Hội nghị chủ nợ thông qua phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán, uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản, chủ nợ giám sát hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã

Sáu tháng lần, doanh nghiệp, hợp tác xã phải lập báo cáo tình hình thực phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã cho uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản có trách nhiệm báo cáo Thẩm phán thơng báo cho chủ nợ

g) Đình thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh hậu pháp l

Việc đình thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh hậu pháp lý quy định Điều 95, Điều Luật Phá sản 201 , cụ thể là:

Thẩm phán định đình thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán thuộc trường hợp sau:

- Doanh nghiệp, hợp tác xã thực xong phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh;

121

- Hết thời hạn thực phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán

Trường hợp thẩm phán định đình thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã thực xong phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã coi khơng cịn khả n ng tốn Thẩm phán phụ trách giải y u cầu mở thủ tục phá sản có trách nhiệm thơng báo v n việc chấm dứt quyền nghĩa vụ uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản

Đối với trường hợp lại, thẩm phán định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

5.3 Tuyên bố phá sản

a) Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản theo thủ tục rút gọn:

- Tòa án nhân dân giải theo thủ tục rút g n trường hợp sau: + Người nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản theo quy định khoản 3, khoản Điều Luật Phá sản n m 201 nộp đ n y u cầu doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn khơng cịn tiền, tài sản khác để nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản;

+ Sau thụ lý đ n y u cầu mở thủ tục phá sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn khơng cịn tài sản để tốn chi phí phá sản

- Trường hợp Tòa án nhân dân xét thấy doanh nghiệp, hợp tác xã thuộc trường hợp thực theo thủ tục rút g n, Tịa án nhân dân thơng báo cho người tham gia thủ tục phá sản biết việc Tòa án giải theo thủ tục rút g n

- Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày Tịa án nhân dân thơng báo cho người tham gia thủ tục phá sản biết việc Tòa án giải theo thủ tục rút g n, Tòa án nhân dân xem xét, n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản trường hợp giải theo thủ tục rút g n tiếp tục giải theo thủ tục thông thường thông báo cho người tham gia thủ tục phá sản biết

- Trường hợp Tòa án nhân dân định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản sau thụ lý đ n y u cầu mở thủ tục phá sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn khơng cịn tài sản để tốn chi phí phá sản, người nộp đ n khơng hồn lại lệ phí phá sản, tiền tạm ứng chi phí phá sản nộp

122

Trường hợp Hội nghị chủ nợ không thành không tổ chức lại hội nghị chủ nợ Hội nghị chủ nợ không thông qua Nghị thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận báo cáo kết h p Hội nghị chủ nợ, Tòa án nhân dân định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

Trường hợp sau có Nghị Hội nghị chủ nợ đề nghị n bố phá sản Tịa án nhân dân xem xét định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

Trường hợp sau Hội nghị chủ nợ thông qua nghị có nội dung áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh thuộc trường hợp sau Tịa án nhân dân định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản:

- Doanh nghiệp, hợp tác xã không xây dựng phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh thời hạn 30 ngày kể từ ngày Hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết;

- Hội nghị chủ nợ không thông qua phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực phư ng án phục hồi hoạt động kinh doanh

c) Thông báo quy t định tuyên bố phá sản

Sau định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, Tịa án nhân dân phải thơng báo cho người nộp đ n, doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán, chủ nợ, Viện kiểm sát nhân dân cấp, c quan thi hành án dân sự, c quan thuế, c quan đ ng ký kinh doanh n i doanh nghiệp, hợp tác xã có trụ sở đ ng tr n Cổng thơng tin đ ng ký doanh nghiệp quốc gia, Cổng thông tin điện tử Tòa án nhân dân 02 số báo địa phư ng li n tiếp n i doanh nghiệp hợp tác xã khả n ng tốn có trụ sở Đồng thời, Tịa án phải gửi trích lục n bố phá sản trường hợp định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản có nội dung cấm cá nhân đảm nhiệm chức vụ, thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã cho Sở Tư pháp n i Tòa án nhân dân có trụ sở

Ngồi ra, Tịa án nhân dân phải gửi định cho c quan đ ng ký kinh doanh để xóa t n doanh nghiệp, hợp tác xã sổ đ ng ký kinh doanh

d) Đ nghị xem xét lại, kháng nghị giải quy t đơn đ nghị, kháng nghị quy t định tuyên bố phá sản

123

Khi nhận đề nghị xem xét lại, kháng nghị, Tòa án nhân dân định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản phải gửi hồ s vụ việc phá sản kèm theo đ n đề nghị, kháng nghị cho Tòa án nhân dân cấp tr n trực tiếp để xem xét, giải Ngay sau nhận hồ s phá sản kèm theo đ n đề nghị, kháng nghị, Tòa án nhân dân cấp tr n trực tiếp định tổ gồm 03 Thẩm phán xem xét, giải đ n đề nghị, kháng nghị gửi hồ s vụ việc phá sản cho Viện kiểm sát nhân dân cấp để xem xét

Tổ Thẩm phán giải đ n đề nghị, kháng nghị kết luận, ban hành định sau:

- Không chấp nhận đ n đề nghị, kháng nghị giữ nguy n định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản;

- Sửa định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản;

- Hủy định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản giao hồ s cho Tòa án nhân dân cấp có thẩm quyền giải lại

đ) Xem xét đơn đ nghị, ki n nghị theo thủ tục đặc biệt:

- Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày Tòa án nhân dân cấp tr n trực tiếp định giải đề nghị, kiến nghị theo nhận đ n đề nghị xem xét lại người tham gia thủ tục phá sản, kiến nghị Viện kiểm sát nhân dân tối cao kiến nghị Tòa án nhân dân, Chánh án Tịa án nhân dân tối cao xem xét lại định có c n sau:

+ Có vi phạm nghi m tr ng pháp luật phá sản;

+ Phát tình tiết làm thay đổi c nội dung định n bố phá sản mà Tòa án nhân dân, người tham gia thủ tục phá sản khơng thể biết Tịa án nhân dân định

- Trường hợp có c n quy định n u tr n, Tòa án nhân dân tối cao y u cầu Tòa án nhân dân định giải đề nghị, kiến nghị theo Điều 112 Luật Phá sản n m 201 chuyển hồ s vụ việc phá sản cho Tòa án nhân dân tối cao để xem xét giải

- Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đ n đề nghị, kiến nghị, Chánh án Tịa án nhân dân tối cao có quyền định sau:

+ Không chấp nhận đề nghị xem xét lại, kiến nghị giữ nguy n định Tòa án nhân dân cấp dưới;

124

nhân dân cấp tr n trực tiếp giao hồ s phá sản cho Tòa án nhân dân cấp giải lại

- uyết định giải đ n đề nghị, kiến nghị Chánh án Tòa án nhân dân tối cao định cuối có hiệu lực pháp luật kể từ ngày định

5.4 Hậu pháp lý việc tuyên bố phá sản

Hậu pháp lý việc n bố phá sản dẫn đến việc chấm dứt tồn doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản Theo đó, trừ trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị n bố phá sản lý bất khả kháng, người quản lý, điều hành, đại diện phần vốn góp Nhà nước doanh nghiệp, hợp tác xã bị n bố phá sản bị xử lý sau:

- Người giữ chức vụ Chủ tịch, Tổng giám đốc, Giám đốc, thành vi n Hội đồng quản trị doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị n bố phá sản không đảm đư ng chức vụ bất k doanh nghiệp nhà nước kể từ ngày doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị n bố phá sản

- Người đại diện phần vốn góp Nhà nước doanh nghiệp có vốn nhà nước mà doanh nghiệp bị n bố phá sản khơng đảm đư ng chức vụ quản lý bất k doanh nghiệp có vốn Nhà nước

- Người giữ chức vụ quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã bị n bố phá sản mà cố ý vi phạm quy định khoản Điều , khoản Điều , khoản Điều Luật Phá sản n m 201 Thẩm phán xem xét, định việc không quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã thời hạn 03 n m kể từ ngày Tịa án nhân dân có định n bố phá sản

6 Thi hành định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản 6.1 Thủ tục thi hành định tuyên bố phá sản:

- Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày định n bố phá sản, c quan thi hành án dân có trách nhiệm chủ động định thi hành, phân công Chấp hành vi n thi hành định n bố phá sản

- Sau nhận định phân công Thủ trưởng c quan thi hành án dân sự, Chấp hành vi n thực nhiệm vụ sau:

+ Mở tài khoản ngân hàng đứng t n c quan thi hành án dân có thẩm quyền thi hành định n bố phá sản để gửi khoản tiền thu hồi doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản;

125

+ Thực cưỡng chế để thu hồi tài sản, giao tài sản cho người mua tài sản vụ việc phá sản theo quy định pháp luật thi hành án dân sự;

+ Sau nhận báo cáo uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản kết lý tài sản, Chấp hành vi n thực phư ng án phân chia tài sản theo định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản

6.2 Yêu cầu Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản tổ chức thực lý tài sản:

Trong thời hạn 02 ngày làm việc kể từ ngày nhận định phân công Thủ trưởng c quan thi hành án dân sự, Chấp hành vi n có v n y u cầu uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản thực việc lý tài sản V n y u cầu phải gửi cho Tòa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân, người tham gia thủ tục phá sản

Tài sản mà uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản không thực việc lý sau 02 n m kể từ ngày nhận v n y u cầu Chấp hành vi n, uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản phải chấm dứt việc lý tài sản bàn giao toàn giấy tờ, tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản cho c quan thi hành án dân xử lý, lý tài sản theo quy định pháp luật

6.3 Thanh lý tài sản: a) Định giá tài sản

- Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày định n bố phá sản, uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản phải tổ chức định giá tài sản theo quy định pháp luật

Khi ký hợp đồng dịch vụ với tổ chức thẩm định giá uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản không ký hợp đồng thẩm định giá với cá nhân, tổ chức mà có quyền, lợi ích li n quan

- Trường hợp tài sản lý có nguy c bị phá hủy bị giảm đáng kể giá trị uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản xác định giá trị tài sản lý theo quy định pháp luật

b) Định giá lại tài sản

- Việc định giá lại tài sản thực có vi phạm nghi m tr ng định giá tài sản dẫn đến sai lệch kết định giá tài sản

126 c) Bán tài sản

- Tài sản bán theo hình thức sau: + Bán đấu giá;

+ Bán không qua thủ tục đấu giá

- Việc bán đấu giá tài sản động sản có giá trị từ tr n 10.000.000 đồng bất động sản thực theo quy định pháp luật bán đấu giá tài sản

uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản có quyền thoả thuận với tổ chức bán đấu giá thời hạn không 05 ngày làm việc kể từ ngày định giá uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản ký hợp đồng dịch vụ bán đấu giá tài sản với tổ chức bán đấu giá

Trường hợp uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản không thoả thuận Chấp hành vi n lựa ch n tổ chức bán đấu giá để ký hợp đồng dịch vụ bán đấu giá tài sản

Việc ký hợp đồng dịch vụ bán đấu giá tài sản tiến hành thời hạn 10 ngày kể từ ngày thẩm định giá

Việc bán đấu giá động sản phải thực thời hạn 30 ngày, bất động sản ngày kể từ ngày ký hợp đồng dịch vụ bán đấu giá tài sản

- uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản bán đấu giá tài sản lý trường hợp sau:

+ Tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ng n i có tài sản chưa có tổ chức bán đấu giá có tổ chức bán đấu giá từ chối ký hợp đồng dịch vụ bán đấu giá tài sản;

+ Động sản có giá trị từ 2.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng

Việc bán đấu giá động sản phải thực thời hạn 30 ngày, bất động sản ngày kể từ ngày định giá từ ngày nhận v n tổ chức bán đấu giá từ chối bán đấu giá

- uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản bán không qua thủ tục bán đấu giá tài sản có giá trị 2.000.000 đồng tài sản lý có nguy c bị phá hủy bị giảm đáng kể giá trị

127

- Thủ tục bán đấu giá thực theo quy định pháp luật bán đấu giá tài sản

6.4 Đình thi hành định tuyên bố phá sản:

Thủ trưởng c quan thi hành án dân định đình thi hành định n bố phá sản trường hợp sau:

- Doanh nghiệp, hợp tác xã bị n bố phá sản tài sản để lý, phân chia;

- Hoàn thành việc phân chia tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã bị n bố phá sản;

- Thủ trưởng c quan thi hành án dân báo cáo Tòa án nhân dân giải phá sản thông báo cho cá nhân, c quan, tổ chức có li n quan việc đình thi hành định n bố phá sản

6.5 Xử lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã phát sinh sau có quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản:

- Sau định n bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản mà phát giao dịch dân vô hiệu theo quy định Điều 59 Luật Phá sản n m 201 uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản có quyền y u cầu Tòa án nhân dân n bố giao dịch vô hiệu, xử lý hậu giao dịch vô hiệu phân chia tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định Điều Luật Phá sản n m 201

Theo đó, tài sản doanh nghiệp phá sản phân chia theo thứ tự sau:

+ Chi phí phá sản;

+ Khoản nợ lư ng, trợ cấp việc, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế người lao động, quyền lợi khác theo hợp đồng lao động thỏa ước lao động tập thể ký kết;

+ Khoản nợ phát sinh sau mở thủ tục phá sản nhằm mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã;

+ Nghĩa vụ tài Nhà nước; khoản nợ khơng có bảo đảm phải trả cho chủ nợ danh sách chủ nợ; khoản nợ có bảo đảm chưa toán giá trị tài sản bảo đảm khơng đủ tốn nợ

128

+Thành vi n hợp tác xã, hợp tác xã thành vi n; + Chủ doanh nghiệp tư nhân;

+ Chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn thành vi n;

+ Thành vi n công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành vi n trở l n, cổ đông công ty cổ phần;

+ Thành vi n Công ty hợp danh.- C quan thi hành án dân tổ chức thực định phân chia tài sản theo quy định Luật Phá sản

7 Các biện pháp bảo toàn tài sản giải phá sản

Để bảo toàn tài sản phục vụ cho việc giải phá sản, Luật Phá sản n m 201 đưa quy định nhằm bảo toàn tài sản

7.1 Các giao dịch bị coi vô hiệu

a) Giao dịch doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán thực thời gian tháng trước ngày Tòa án nhân dân định mở thủ tục phá sản bị coi vô hiệu thuộc trường hợp sau:

- Giao dịch li n quan đến chuyển nhượng tài sản không theo giá thị trường; - Chuyển khoản nợ khơng có bảo đảm thành nợ có bảo đảm có bảo đảm phần tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Thanh tốn bù trừ có lợi cho chủ nợ khoản nợ chưa đến hạn với số tiền lớn h n khoản nợ đến hạn;

- Tặng cho tài sản;

- Giao dịch ngồi mục đích hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, hợp tác xã;

- Giao dịch khác với mục đích tẩu tán tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã b) Các giao dịch doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán mục a n u tr n thực với người li n quan thời gian tháng trước ngày Tòa án nhân dân định mở thủ tục phá sản bị coi vơ hiệu

Những người li n quan bao gồm:

- Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty con;

129

- Người nhóm người có khả n ng chi phối việc định c quan quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động doanh nghiệp, hợp tác xã đó;

- Người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã doanh nghiệp, hợp tác xã; - Vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, đẻ, nuôi, anh, chị, em ruột người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã thành vi n, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;

- Cá nhân uỷ quyền đại diện cho người quy định điểm a, b, c, d đ khoản Điều 59 Luật Phá sản n m 201 ;

- Doanh nghiệp người quy định điểm a, b, c, d, đ, e h khoản Điều 59 Luật Phá sản n m 201 có sở hữu đến mức chi phối việc định c quan quản lý doanh nghiệp đó;

- Nhóm người thoả thuận phối hợp để thâu tóm phần vốn góp, cổ phần lợi ích cơng ty để chi phối việc định công ty

c) uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản có trách nhiệm xem xét giao dịch doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán, phát giao dịch n u tr n đề nghị Tòa án nhân dân xem xét n bố giao dịch vơ hiệu

7.2 Tạm đình đình th c hợp đồng có hiệu l c

a) Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày Tòa án nhân dân thụ lý đ n y u cầu mở thủ tục phá sản, xét thấy việc thực hợp đồng có hiệu lực thực chưa thực có khả n ng gây bất lợi cho doanh nghiệp, hợp tác xã chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn có quyền y u cầu Tịa án nhân dân định tạm đình thực hợp đồng, trừ trường hợp xử lý khoản nợ có bảo đảm theo quy định

b) Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận v n y u cầu, chấp nhận Tịa án nhân dân định tạm đình thực hợp đồng; khơng chấp nhận thơng báo v n cho người y u cầu biết

c) Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày Tòa án nhân dân định mở thủ tục phá sản, Tòa án nhân dân phải xem xét hợp đồng bị tạm đình quy định khoản Điều Luật Phá sản n m 201 để định sau:

130

- Đình thực hợp đồng giải hậu theo quy định Điều Luật Phá sản

d) Trường hợp Tịa án nhân dân định khơng mở thủ tục phá sản Tịa án nhân dân định tạm đình thực hợp đồng theo mục a n u tr n định hủy bỏ định tạm đình

7.3 Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời

Trong trình giải y u cầu mở thủ tục phá sản, người có quyền, nghĩa vụ nộp đ n y u cầu mở thủ tục phá sản , uản tài vi n, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản có quyền y u cầu Tịa án nhân dân có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng tốn, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp người lao động Các biện pháp bao gồm:

a) Bán hàng hoá dễ bị hư hỏng, hàng hoá hết thời hạn sử dụng, hàng hố khơng bán thời điểm khó có khả n ng ti u thụ; cho thu hoạch, cho bán hoa màu sản phẩm, hàng hoá khác;

b) K bi n, ni m phong tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã;

c) Phong toả tài khoản doanh nghiệp, hợp tác xã ngân hàng; phong tỏa tài sản n i gửi giữ;

d) Ni m phong kho, quỹ, thu giữ quản lý sổ kế toán, tài liệu li n quan doanh nghiệp, hợp tác xã;

đ) Cấm chuyển dịch quyền tài sản tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán;

e) Cấm thay đổi trạng tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả n ng toán;

g) Cấm buộc doanh nghiệp, hợp tác xã, cá nhân, tổ chức khác có li n quan thực số hành vi định;

h) Buộc người sử dụng lao động tạm ứng tiền lư ng, tiền công, tiền bồi thường, trợ cấp tai nạn lao động bệnh nghề nghiệp cho người lao động;

i) Các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác theo quy định pháp luật

131 PHẦN

PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG

Pháp luật lao động quy định quyền nghĩa vụ người lao động người sử dụng lao động, ti u chuẩn lao động, nguy n tắc sử dụng quản lý lao động, góp phần thúc đẩy sản xuất, phát triển kinh tế xã hội Bộ luật lao động n m 2012 Quốc hội nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, k h p thứ thông qua ngày / /2012, có hiệu lực thi hành từ ngày 1/5/2013 (Bộ Luật thay Bộ luật Lao động n m 199 lần sửa đổi bổ sung)

Bộ Luật lao động bảo vệ quyền làm việc, lợi ích quyền khác người lao động, đồng thời bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp người sử dụng lao động, tạo điều kiện cho mối quan hệ lao động hài hòa ổn định, góp phần phát huy trí sáng tạo tài n ng người lao động trí óc lao động chân tay, người quản lý lao động, nhằm đạt n ng suất, chất lượng tiến xã hội lao động, sản xuất, dịch vụ, hiệu sử dụng quản lý lao động

Ngoài ra, để t ng cường biện pháp bảo đảm an toàn, sức khỏe người lao động, nâng cao nhận thức, trách nhiệm tổ chức, cá nhân cơng tác phịng ngừa tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, cải thiện điều kiện lao động, ngày 25/6/2015, k h p thứ 9, Quốc hội khóa XIII thơng qua Luật An Tồn, sinh lao động số /2015/ H13 (sau g i Luật ATVSLĐ n m 2015) (có hiệu lực từ ngày 01/7/2016)

1 Quyền nghĩa vụ người lao động người sử dụng lao động

(i) Quyền nghĩa vụ người lao động28

- Người lao động có quyền sau đây:

a) Làm việc, tự lựa ch n việc làm, nghề nghiệp, h c nghề, nâng cao trình độ nghề nghiệp khơng bị phân biệt đối xử;

b) Hưởng lư ng phù hợp với trình độ kỹ n ng nghề tr n c sở thoả thuận với người sử dụng lao động; bảo hộ lao động, làm việc điều kiện bảo đảm an toàn lao động, vệ sinh lao động; nghỉ theo chế độ, nghỉ n m có lư ng hưởng phúc lợi tập thể;

c) Thành lập, gia nhập, hoạt động cơng đồn, tổ chức nghề nghiệp tổ chức khác theo quy định pháp luật; y u cầu tham gia đối thoại với người sử dụng lao động, thực quy chế dân chủ tham vấn n i làm việc để bảo vệ

132

quyền lợi ích hợp pháp mình; tham gia quản lý theo nội quy người sử dụng lao động;

d) Đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định pháp luật; đ) Đình cơng

- Người lao động có nghĩa vụ sau đây:

a) Thực hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể;

b) Chấp hành kỷ luật lao động, nội quy lao động, tuân theo điều hành hợp pháp người sử dụng lao động;

c) Thực quy định pháp luật bảo hiểm xã hội pháp luật bảo hiểm y tế

(ii) Quyền nghĩa vụ người sử dụng lao động29

- Người sử dụng lao động có quyền sau đây:

a) Tuyển dụng, bố trí, điều hành lao động theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh; khen thưởng xử lý vi phạm kỷ luật lao động;

b) Thành lập, gia nhập, hoạt động tổ chức nghề nghiệp tổ chức khác theo quy định pháp luật;

c) Y u cầu tập thể lao động đối thoại, thư ng lượng, ký kết thoả ước lao động tập thể; tham gia giải tranh chấp lao động, đình cơng; trao đổi với cơng đồn vấn đề quan hệ lao động, cải thiện đời sống vật chất tinh thần người lao động;

d) Đóng cửa tạm thời n i làm việc

- Người sử dụng lao động có nghĩa vụ sau đây:

a) Thực hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể thoả thuận khác với người lao động, tôn tr ng danh dự, nhân phẩm người lao động;

b) Thiết lập c chế thực đối thoại với tập thể lao động doanh nghiệp thực nghi m chỉnh quy chế dân chủ c sở;

c) Lập sổ quản lý lao động, sổ lư ng xuất trình c quan có thẩm quyền y u cầu;

d) Khai trình việc sử dụng lao động thời hạn 30 ngày, kể từ ngày bắt đầu hoạt động định k báo cáo tình hình thay đổi lao động trình hoạt động với c quan quản lý nhà nước lao động địa phư ng;

133

đ) Thực quy định khác pháp luật lao động, pháp luật bảo hiểm xã hội pháp luật bảo hiểm y tế

2 Hợp đồng lao động:

Hợp đồng lao động thoả thuận người lao động người sử dụng lao động việc làm có trả lư ng, điều kiện lao động, quyền nghĩa vụ b n quan hệ lao động

Hợp đồng lao động phải giao kết theo loại sau đây:

- Hợp đồng lao động không xác định thời hạn (là hợp đồng mà hai

bên khơng xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực hợp đồng);

- Hợp đồng lao động xác định thời hạn (là hợp đồng mà hai bên xác

định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực hợp đồng khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đ n 36 tháng);

- Hợp đồng lao động theo mùa vụ theo công việc định có thời hạn 12 tháng

Hợp đồng lao động giao kết v n phải làm thành hai bản, b n giữ bản; trừ trường hợp công việc tạm thời có thời hạn 03 tháng, b n giao kết hợp đồng lao động lời nói

Hợp đồng lao động phải có nội dung chủ yếu bao gồm: t n địa người sử dụng lao động người đại diện hợp pháp; h t n, ngày tháng n m sinh, giới tính, địa n i cư trú, số chứng minh nhân dân giấy tờ hợp pháp khác người lao động; công việc địa điểm làm việc; thời hạn hợp đồng lao động; mức lư ng, hình thức trả lư ng, thời hạn trả lư ng, phụ cấp lư ng khoản bổ sung khác; chế độ nâng bậc, nâng lư ng; thời làm việc, thời nghỉ ng i; trang bị bảo hộ lao động cho người lao động; bảo hiểm xã hội bảo hiểm y tế; đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ n ng nghề Hợp đồng lao động có hiệu lực kể từ ngày b n giao kết trừ trường hợp hai b n có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác

134

Khi gặp khó kh n đột xuất thi n tai, hoả hoạn, dịch bệnh, áp dụng biện pháp ng n ngừa, khắc phục tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, cố điện, nước nhu cầu sản xuất, kinh doanh, người sử dụng lao động quyền tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác trái nghề, không ngày làm việc cộng dồn n m, trừ trường hợp đồng ý người lao động phải báo cho người lao động biết trước 03 ngày làm việc, thơng báo rõ thời hạn làm tạm thời bố trí cơng việc phù hợp với sức khoẻ, giới tính người lao động Người lao động tạm thời làm công việc khác theo quy định trả lư ng theo công việc mới; tiền lư ng công việc thấp h n tiền lư ng cũ giữ nguy n mức tiền lư ng cũ thời hạn 30 ngày làm việc Tiền lư ng theo cơng việc phải 5% mức tiền lư ng công việc cũ không thấp h n mức lư ng tối thiểu vùng Chính phủ quy định

Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động:

- Hết hạn hợp đồng lao động (trừ trường hợp người lao động cán công đồn khơng chuy n trách nhiệm k cơng đồn mà hết hạn hợp đồng lao động gia hạn hợp đồng lao động giao kết đến hết nhiệm k )

- Đã hồn thành cơng việc theo hợp đồng lao động - Hai b n thoả thuận chấm dứt hợp đồng lao động

- Người lao động đủ điều kiện thời gian đóng bảo hiểm xã hội tuổi hưởng lư ng hưu theo quy định

- Người lao động bị kết án tù giam, tử hình bị cấm làm cơng việc ghi hợp đồng lao động theo án, định có hiệu lực pháp luật Tồ án

- Người lao động chết, bị Toà án n bố n ng lực hành vi dân sự, tích chết

- Người sử dụng lao động cá nhân chết, bị Toà án n bố n ng lực hành vi dân sự, tích chết; người sử dụng lao động cá nhân chấm dứt hoạt động

- Người lao động bị xử lý kỷ luật sa thải

- Người lao động đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động

- Người sử dụng lao động đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động; người sử dụng lao động cho người lao động việc thay đổi c cấu, cơng nghệ lý kinh tế sáp nhật, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp, hợp tác xã

30Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp

đồng lao động theo mùa vụ theo công việc định có thời hạn 12

135

tháng có quyền đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn trường hợp sau đây:

- Khơng bố trí theo cơng việc, địa điểm làm việc không bảo đảm điều kiện làm việc thỏa thuận hợp đồng lao động;

- Không trả lư ng đầy đủ trả lư ng không thời hạn thỏa thuận hợp đồng lao động;

- Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng lao động;

- Bản thân gia đình có hồn cảnh khó kh n tiếp tục thực hợp đồng lao động;

- Được bầu làm nhiệm vụ chuy n trách c quan dân cử bổ nhiệm giữ chức vụ máy nhà nước;

- Lao động nữ mang thai phải nghỉ việc theo định c sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền;

- Người lao động bị ốm đau, tai nạn điều trị 90 ngày li n tục người làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn phần tư thời hạn hợp đồng người làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ theo công việc định có thời hạn 12 tháng mà khả n ng lao động chưa hồi phục

Khi đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tr n, người lao động phải báo cho người sử dụng lao động biết trước

Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn có quyền đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động, phải báo cho người sử dụng lao động biết trước ngày trừ trường hợp lao động nữ mang thai có xác nhận c sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền chứng nhận tiếp tục làm việc ảnh hưởng xấu tới thai nhi (Thời hạn mà lao động nữ phải báo trước cho người sử dụng lao động tu thuộc vào thời hạn c sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền định)

Người sử dụng lao động có quyền đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động trường hợp sau phải báo cho người lao động biết trước:

- Người lao động thường xuy n khơng hồn thành công việc theo hợp đồng lao động;

136

hoặc theo công việc định có thời hạn 12 tháng mà khả n ng lao động chưa hồi phục

- Do thi n tai, hỏa hoạn lý bất khả kháng khác theo quy định pháp luật, mà người sử dụng lao động tìm m i biện pháp khắc phục buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc;

- Người lao động mặt n i làm việc sau thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hết thời hạn tạm hoãn hợp đồng lao động

Người sử dụng lao động không đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động trường hợp sau đây:

- Người lao động ốm đau bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp điều trị, điều dưỡng theo định c sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền, (trừ trường hợp người lao động bị ốm đau, tai nạn điều trị 12 tháng li n tục người làm theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, điều trị tháng li n tục, người lao động làm theo hợp đồng lao động xác định thời hạn nửa thời hạn hợp đồng lao động người làm theo hợp đồng lao động theo mùa vụ theo cơng việc định có thời hạn 12 tháng mà khả n ng lao động chưa hồi phục.)

- Người lao động nghỉ hàng n m, nghỉ việc ri ng trường hợp nghỉ khác người sử dụng lao động đồng ý;

- Người lao động nữ lý kết hôn, mang thai, nghỉ thai sản, nuôi 12 tháng tuổi, trừ trường hợp người sử dụng lao động cá nhân chết, bị Tòa án n bố n ng lực hành vi dân sự, tích chết người sử dụng lao động cá nhân chấm dứt hoạt động

- Người lao động nghỉ việc hưởng chế độ thai sản theo quy định pháp luật bảo hiểm xã hội

Khi hợp đồng lao động chấm dứt theo quy định khoản 1, 2, 3, 5, , 7, 10 Điều Bộ luật lao động người sử dụng lao động có trách nhiệm chi trả trợ cấp thơi việc cho người lao động làm việc thường xuy n từ đủ 12 tháng trở l n, n m làm việc trợ cấp nửa tháng tiền lư ng

3 Về tiền lương

137

thì mức lư ng tối thiểu mức thấp trả cho người lao động làm công việc giản đ n nhất, điều kiện lao động bình thường phải bảo đảm nhu cầu sống tối thiểu người lao động gia đình h Người sử dụng lao động phải bảo đảm trả lư ng bình đẳng, khơng phân biệt giới tính người lao động làm cơng việc có giá trị

Người sử dụng lao động có quyền ch n hình thức trả lư ng theo thời gian (giờ, ngày, tuần, tháng), theo sản phẩm, theo khoán phải trì hình thức trả lư ng ch n thời gian định; n u thay đổi hình thức trả lương

thì người sử dụng lao động phải thông báo cho người lao động biết trước 10

ngày Người lao động trả lư ng trực tiếp, đầy đủ, thời hạn Trong trường hợp đặc biệt trả lương thời hạn khơng chậm q tháng người sử dụng lao động phải trả th m cho người lao động khoản tiền lãi suất huy động tiền gửi Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố thời điểm trả lư ng

Theo Điều 97 Bộ Luật lao đồng người lao động làm th m trả lư ng tính theo đ n giá tiền lư ng tiền lư ng theo công việc làm sau:

- Vào ngày thường, 150%;

- Vào ngày nghỉ tuần, 200%;

- Vào ngày nghỉ lễ, ngày nghỉ có hưởng lư ng, 300% chưa kể tiền lư ng ngày lễ, ngày nghỉ có hưởng lư ng người lao động hưởng lư ng ngày

Người lao động làm việc vào ban đ m trả th m 30% tiền lư ng tính theo đ n giá tiền lư ng tiền lư ng theo công việc ngày làm việc bình thường

Các chế độ phụ cấp, trợ cấp, nâng bậc, nâng lư ng chế độ khuyến khích người lao động thoả thuận hợp đồng lao động, thoả ước lao động tập thể quy định quy chế người sử dụng lao động

4 Thời làm việc, thời nghỉ ngơi

138

nặng nh c, độc hại, nguy hiểm theo danh mục Bộ Lao động - Thư ng binh Xã hội chủ trì phối hợp với Bộ Y tế ban hành

Người sử dụng lao động người lao động thoả thuận làm th m giờ, khơng q 50% số làm việc bình thường 01 ngày, trường hợp áp dụng quy định làm việc theo tuần tổng số làm việc bình thường số làm th m khơng q 12 01 ngày; không 12 01 ngày làm th m vào ngày nghỉ lễ, tết ngày nghỉ tuần (c n điểm b, khoản Điều Nghị định 5/2013/NĐ-CP); không 30 01 tháng tổng số không 200 01 n m, trừ số trường hợp đặc biệt Chính phủ quy định làm th m không 300 01 n m Sau đợt làm th m nhiều ngày li n tục tháng, người sử dụng lao động phải bố trí để người lao động nghỉ bù cho số thời gian không nghỉ

Người lao động làm việc li n tục theo quy định Điều 10 Bộ luật lao động nghỉ 30 phút, tính vào thời làm việc Trường hợp làm việc ban đ m, người lao động nghỉ phút, tính vào thời làm việc Ngoài thời gian nghỉ quy định n u tr n, người sử dụng lao động quy định thời điểm đợt nghỉ ngắn ghi vào nội quy lao động

Mỗi tuần, người lao động nghỉ 24 li n tục Trong trường hợp đặc biệt chu k lao động khơng thể nghỉ tuần, người sử dụng lao động có trách nhiệm bảo đảm cho người lao động nghỉ tính bình qn 01 tháng ngày Người sử dụng lao động có quyền định xếp ngày nghỉ tuần vào ngày chủ nhật ngày cố định khác tuần phải ghi vào nội quy lao động

Theo Điều 111 Bộ Luật Lao động người lao động có đủ 12 tháng làm việc cho người sử dụng lao động nghỉ n m, hưởng nguy n lư ng theo hợp đồng lao động sau:

- 12 ngày làm việc, người làm cơng việc điều kiện bình thường; - ngày làm việc người làm công việc nặng nh c, độc hại, nguy hiểm người làm việc n i có có điều kiện sinh sống khắc nghiệt theo danh mục Bộ Lao động - Thư ng binh Xã hội chủ trì phối hợp với Bộ Y tế ban hành lao động chưa thành ni n lao động người khuyết tật;

139

Số ngày nghỉ hàng n m t ng th m theo thâm ni n làm việc người lao động, n m n m làm việc cho người sử dụng lao động người lao

động nghỉ th m ngày Người lao động thoả thuận với người sử

dụng lao động để nghỉ n m thành nhiều lần nghỉ gộp tối đa 03 n m lần Khi nghỉ n m, người lao động phư ng tiện đường bộ, đường sắt, đường thủy mà số ngày đường tr n 02 ngày từ ngày thứ 03 trở tính th m thời gian đường ngày nghỉ n m tính cho 01 lần nghỉ n m

Người lao động nghỉ làm việc, hưởng nguy n lư ng ngày lễ, tết Nếu ngày nghỉ theo quy định tr n trùng vào ngày nghỉ tuần, người lao động nghỉ bù vào ngày

Người lao động việc, bị việc làm lý khác mà chưa nghỉ hàng n m chưa nghỉ hết số ngày nghỉ hàng n m tốn tiền ngày chưa nghỉ

Người lao động nghỉ việc ri ng mà hưởng nguy n lư ng trường hợp sau đây:

- Kết hôn, nghỉ ba ngày; - Con kết hôn, nghỉ ngày;

- Bố mẹ (cả b n chồng b n vợ) chết, vợ chồng chết, chết, nghỉ ba ngày

Người lao động nghỉ không hưởng lư ng 01 ngày phải thông báo với người sử dụng lao động ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại, anh, chị, em ruột chết; bố mẹ kết hơn; anh, chị, em ruột kết Ngồi ra, người lao động có thể thoả thuận với người sử dụng lao động để nghỉ không hưởng lư ng

4 Kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất

4.1 Kỷ luật lao động

Kỷ luật lao động quy định việc tuân theo thời gian, công nghệ điều hành sản xuất, kinh doanh thể nội quy lao động Nội quy lao động không trái với pháp luật lao động pháp luật khác Doanh nghiệp sử dụng từ 10 người lao động trở l n phải có nội quy lao động v n đ ng ký c quan quản lý nhà nước lao động cấp tỉnh

140

của người lao động hình thức xử lý kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất.Việc xử lý kỷ luật lao động phải đảm bảo đầy đủ quy định:

Người sử dụng lao động không xử lý kỷ luật người lao động thời gian: Nghỉ ốm đau, điều dưỡng; nghỉ việc đồng ý người sử dụng lao động; Đang bị tạm giữ, tạm giam;Đang chờ kết c quan có thẩm quyền điều tra xác minh kết luận hành vi vi phạm; Lao động nữ có thai, nghỉ thai sản; người lao động ni nhỏ 12 tháng tuổi Đồng thời không xử lý kỷ luật lao động người lao động vi phạm kỷ luật lao động mắc bệnh tâm thần bệnh khác làm khả n ng nhận thức khả n ng điều khiển hành vi

Người sử dụng lao động có quyền tạm đình cơng việc người lao động vụ việc vi phạm có tình tiết phức tạp, xét thấy để người lao động tiếp tục làm việc gây khó kh n cho việc xác minh Việc tạm đình cơng việc người lao động thực sau tham khảo ý kiến tổ chức đại diện tập thể lao động c sở Thời hạn tạm đình cơng việc khơng 15 ngày, trường hợp đặc biệt không 90 ngày Trong thời gian bị tạm đình công việc, người lao động tạm ứng 50% tiền lư ng trước bị đình cơng việc khơng phải hồn trả lại bị xử lý kỷ luật; trường hợp người lao động không bị xử lý kỷ luật lao động người sử dụng lao động trả đủ tiền lư ng cho thời gian bị tạm đình cơng việc

Những quy định cấm xử lý kỷ luật lao động bao gồm: Xâm phạm thân thể, nhân phẩm người lao động; Dùng hình thức phạt tiền, cắt lư ng thay việc xử lý kỷ luật lao động; Xử lý kỷ luật lao động người lao động có hành vi vi phạm không quy định nội quy lao động

4.2 Trách nhiệm vật chất

Người lao động làm hư hổng dụng cụ, thiết bị có hành vi khác gây thiệt hại tài sản người sử dụng lao động phải bồi thường theo quy định pháp luật

Trường hợp người lao động gây thiệt hại không nghi m tr ng s suất với giá trị không 10 tháng lư ng tối thiểu vùng Chính phủ cơng bố áp dụng n i người lao động làm việc, người lao động phải bồi thường nhiều 03 tháng tiền lư ng bị khấu trừ tháng vào lư ng Mức khấu trừ tiền lư ng tháng không 30% tiền lư ng tháng người lao động sau trích nộp khoản bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, thuế thu nhập

141

mức cho phép phải bồi thường thiệt hại phần toàn theo thời giá thị trường; trường hợp có hợp đồng trách nhiệm phải bồi thường theo hợp đồng trách nhiệm; trường hợp thi n tai, hoả hoạn, địch h a, dịch bệnh, thảm h a, kiện xảy khách quan lường trước khắc phục áp dụng m i biện pháp cần thiết khả n ng cho phép bồi thường

Việc xem xét, định mức bồi thường thiệt hại phải c n vào lỗi, mức độ thiệt hại thực tế hồn cảnh thực tế gia đình, nhân thân tài sản người lao động

Trách nhiệm người sử dụng lao động người bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

Người sử dụng lao động có trách nhiệm người lao động bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp sau:

- Kịp thời s cứu, cấp cứu cho người lao động bị tai nạn lao động phải tạm ứng chi phí s cứu, cấp cứu điều trị cho người lao động bị tai nạn lao động bệnh nghề nghiệp;

- Thanh toán chi phí y tế từ s cứu, cấp cứu đến điều trị ổn định cho người bị tai nạn lao động bệnh nghề nghiệp sau:

+ Thanh tốn phần chi phí đồng chi trả chi phí khơng nằm danh mục bảo hiểm y tế chi trả người lao động tham gia bảo hiểm y tế;

+ Trả phí khám giám định mức suy giảm khả n ng lao động trường hợp kết luận suy giảm khả n ng lao động 5% người sử dụng lao động giới thiệu người lao động khám giám định mức suy giảm khả n ng lao động Hội đồng giám định y khoa;

+ Thanh tốn tồn chi phí y tế người lao động không tham gia bảo hiểm y tế;

- Trả đủ tiền lư ng cho người lao động bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp phải nghỉ việctrongthời gian điều trị, phục hồi chức n ng lao động;

- Bồi thường cho người lao động bị tai nạn lao động mà khơng hồn tồn lỗi người gây cho người lao động bị bệnh nghề nghiệpvớimức sau:

142

+ Ít 30 tháng tiền lư ng cho người lao động bị suy giảm khả n ng lao động từ 1% trở l n cho thân nhân người lao động bị chết tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp;

- Trợ cấp cho người lao động bị tai nạn lao động mà lỗi h gây khoản tiền 0% mức quy định khoản Điều với mức suy giảm khả n ng lao động tư ng ứng;

- Giới thiệu để người lao động bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp giám định y khoa xác định mức độ suy giảm khả n ng lao động, điều trị, điều dưỡng, phục hồi chức n ng lao động theo quy định pháp luật;

- Thực bồi thường, trợ cấp người bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệptrongthời hạn 05 ngày, kể từ ngày có kết luận Hội đồng giám định y khoa mức suy giảm khả n ng lao động kể từ ngày Đoàn điều tra tai nạn lao động công bố bi n điều tra tai nạn lao động vụ tai nạn lao động chết người;

- Sắp xếp công việc phù hợp với sức khỏe theo kết luận Hội đồng giám định y khoa người lao động bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp sau điều trị, phục hồi chức n ng tiếp tục làm việc;

- Lập hồ s hưởng chế độ tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp từ uỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

Người lao động không hưởng chế độ từ người sử dụng lao động bị tai nạn thuộc nguy n nhân sau:

- Do mâu thuẫn nạn nhân với người gây tai nạn mà không li n quan đến việc thực công việc, nhiệm vụ lao động;

- Do người lao động cố ý tự hủy hoại sức khỏe thân;

- Do sử dụng ma túy, chất gây nghiện khác trái với quy định pháp luật  Về chế độ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

- Về nguy n tắc thực chế độ người bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp từ uỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp:

+ uỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp quỹ thành phần uỹ bảo hiểm xã hội; việc đóng, hưởng, quản lý sử dụng quỹ thực theo quy định Luật Luật bảo hiểm xã hội

143

+ Mức hưởng trợ cấp, mức hỗ trợ cho người bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp tính tr n c sở mức suy giảm khả n ng lao động, mức đóng thời gian đóng vào uỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

+ Việc thực bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp phải đ n giản, dễ dàng, thuận tiện, bảo đảm kịp thời đầy đủ quyền lợi cho người tham gia bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

- Về đối tượng tham gia bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp xác định người lao động người sử dụng lao động tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc theo Luật bảo hiểm xã hội

- Về mức đóng, người sử dụng lao động tháng đóng tối đa 1% tr n quỹ tiền lư ng làm c n đóng bảo hiểm xã hội người lao động vào uỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

- Về chế độ cho người bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp: người bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp hưởng chế độ sau: trợ cấp tháng; trợ cấp lần; trợ cấp phục vụ; dưỡng sức, phục hồi sức khỏe sau điều trị thư ng tật, bệnh tật loại hỗ trợ khác (hỗ trợ chuyển đổi nghề nghiệp cho người lao động bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp trở lại làm việc) …

7 Quy định số nhóm đối tượng lao động: a) Lao động nữ

Nhà nước bảo đảm quyền làm việc phụ nữ bình đẳng m i mặt với nam giới, có sách khuyến khích người sử dụng lao động tạo điều kiện để người lao động nữ có việc làm thường xuy n, áp dụng rộng rãi chế độ làm việc theo thời gian biểu linh hoạt, làm việc không tr n ngày, không tr n tuần, giao việc làm nhà Nhà nước có sách ưu đãi, xét giảm thuế doanh nghiệp sử dụng nhiều lao động nữ

Người sử dụng lao động phải thực nguy n tắc bình đẳng nam nữ tuyển dụng, sử dụng, nâng bậc lư ng trả công lao động Người sử dụng lao động phải ưu ti n nhận phụ nữ vào làm việc người đủ ti u chuẩn tuyển ch n làm công việc phù hợp với nam nữ mà doanh nghiệp cần Người sử dụng lao động không sa thải đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động lao động nữ lý kết hôn, mang thai, nghỉ thai sản, nuôi 12 tháng tuổi, trừ trường hợp người sử dụng lao động cá nhân chết, bị Tòa án n bố n ng lực hành vi dân sự, tích chết người sử dụng lao động cá nhân chấm dứt hoạt động

144

đ n phư ng chấm dứt hợp đồng lao động tạm hoãn thực hợp đồng lao động Thời hạn mà lao động nữ phải báo trước cho người sử dụng lao động tu thuộc vào thời hạn c sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền định

Lao động nữ nghỉ trước sau sinh tháng, trường hợp lao động nữ sinh đôi trở l n tính từ thứ 02 trở đi, con, người mẹ nghỉ th m 01 tháng thời gian nghỉ trước sinh tối đa không 02 tháng Hết thời gian nghỉ thai sản, có nhu cầu, người lao động nữ nghỉ th m thời gian không hưởng lư ng theo thoả thuận với người sử dụng lao động

b) Lao động chưa thành niên

Người lao động chưa thành ni n người lao động 18 tuổi N i có sử dụng người lao động chưa thành ni n phải lập sổ theo dõi ri ng, ghi đầy đủ h t n, ngày sinh, công việc làm, kết lần kiểm tra sức khoẻ định k xuất trình c quan nhà nước có thẩm quyền y u cầu

Khơng sử dụng lao động chưa thành ni n làm công việc nặng nh c, độc hại, nguy hiểm chỗ làm việc, công việc ảnh hưởng xấu tới nhân cách h theo danh mục Bộ Lao động - Thư ng binh Xã hội chủ trì phối hợp với Bộ Y tế ban hành Thời làm việc người lao động chưa thành ni n từ đủ 15 tuổi đến tuổi không 01 ngày 01 tuần Thời làm việc người 15 tuổi không 01 ngày 20 01 tuần không sử dụng làm th m giờ, làm việc vào ban đ m Người từ đủ 15 tuổi đến tuổi làm th m giờ, làm việc vào ban đ m số nghề công việc theo quy định Bộ Lao động - Thư ng binh Xã hội Không sử dụng người chưa thành ni n sản xuất kinh doanh cồn, rượu, bia, thuốc lá, chất tác động đến tinh thần chất gây nghiện khác Người sử dụng lao động phải tạo c hội để người lao động chưa thành ni n người 15 tuổi tham gia lao động h c v n hoá

c) Lao động người cao tuổi

145

nặng nh c, độc hại, nguy hiểm có ảnh hưởng xấu tới sức khỏe người lao động cao tuổi có đủ điều kiện sau đây31:

- Người lao động cao tuổi có kinh nghiệm, tay nghề cao với thâm ni n nghề nghiệp từ đủ 15 n m trở l n; có chứng nhận chứng nghề công nhận nghệ nhân theo quy định pháp luật;

- Người lao động cao tuổi có đủ sức khỏe làm nghề, cơng việc nặng nh c, độc hại, nguy hiểm theo ti u chuẩn sức khỏe Bộ trưởng Bộ Y tế ban hành sau có ý kiến chuy n ngành;

- Chỉ sử dụng không 05 n m người lao động cao tuổi;

- Có người lao động khơng phải người lao động cao tuổi làm việc;

- Có tự nguyện người lao động cao tuổi bố trí cơng việc

d) Lao động người khuyết tật

Nhà nước bảo trợ quyền lao động, tự tạo việc làm lao động người khuyết tật, có sách khuyến khích ưu đãi người sử dụng lao động tạo việc làm nhận lao động người khuyết tật vào làm việc, theo quy định Luật người khuyết tật

Người sử dụng lao động phải bảo đảm điều kiện lao động, cơng cụ lao động, an tồn lao động, vệ sinh lao động phù hợp với lao động người khuyết tật thường xuy n ch m sóc sức khoẻ h Người sử dụng lao động phải tham khảo ý kiến lao động người khuyết tật định vấn đề li n quan đến quyền lợi ích h

Người sử dụng lao động không sử dụng lao động người khuyết tật suy giảm khả n ng lao động từ 51% trở l n làm th m giờ, làm việc vào ban đ m; làm công việc nặng nh c, độc hại, nguy hiểm tiếp xúc với chất độc hại theo danh mục Bộ Lao động - Thư ng binh Xã hội chủ trì phối hợp với Bộ Y tế ban hành

đ) Người lao động nước Việt Nam, lao động nước ngồi

Lao động cơng dân nước vào làm việc Việt Nam phải có đủ điều kiện sau đây:

- Có n ng lực hành vi dân đầy đủ;

- Có trình độ chuy n mơn, tay nghề sức khỏe phù hợp với y u cầu công việc;

146

- Không phải người phạm tội bị truy cứu trách nhiệm hình theo quy định pháp luật Việt Nam pháp luật nước ngồi;

- Có giấy phép lao động c quan nhà nước có thẩm quyền Việt Nam cấp, trừ trường hợp theo quy định Điều 172 Bộ luật lao động

147

Chuyên đề

TÀI CHÍNH VÀ QUẢN LÝ TÀI CHÍNH NÂNG CAO

* Khái quát nội dung môn học: Chuyên đề Tài quản lý tài nâng cao trang bị cho người học kiến thức tổng hợp toàn diện hoạt động tài doanh nghiệp, giúp người học nắm vững mối quan hệ tài phát sinh hoạt động kinh doanh, hiểu biết cách sử dụng cơng cụ quản trị tài chính, biết cách quản trị đầu tư vốn, quản trị huy động vốn, quản trị sử dụng vốn, quản trị phân phối lợi nhuận lập kế hoạch tài cho doanh nghiệp Do đó, nội dung chuyên đề bao gồm:

1 Vai trò mục tiêu quản trị tài doanh nghiệp Giá trị thời gian tiền tệ

3 Rủi ro tỷ suất sinh lời

4 Định giá trái phiếu cổ phiếu

5 Dự báo nhu cầu tài doanh nghiệp

6 Quyết định đầu tư vốn doanh nghiệp Nguồn vốn doanh nghiệp

8 Chi phí sử dụng vốn hệ thống địn bẩy Quản lý vốn kinh doanh doanh nghiệp 10 Phân phối lợi nhuận doanh nghiệp 11 Định giá doanh nghiệp

148

I VAI TRÒ VÀ MỤC TIÊU CỦA QUẢN TRỊ TÀI CHÍNH DOANH NGHIỆP 1 Tài doanh nghiệp quản trị tài doanh nghiệp

- Q trình hoạt động doanh nghiệp trình tạo lập, phân phối sử dụng quỹ tiền tệ hợp thành hoạt động tài doanh nghiệp Trong q trình đó, làm phát sinh, tạo vận động dòng tiền bao hàm dòng tiền vào, dòng tiền gắn liền với hoạt động đầu tư hoạt động kinh doanh thường xuyên hàng ngày doanh nghiệp

- Như vậy, xét hình thức, tài doanh nghiệp quỹ tiền tệ trình tạo lập, phân phối, sử dụng vận động gắn liền với hoạt động doanh nghiệp Xét chất, tài doanh nghiệp quan hệ kinh tế hình thức giá trị nảy sinh gắn liền với việc tạo lập, sử dụng quỹ tiền tệ doanh nghiệp trình hoạt động doanh nghiệp

- Quản trị tài doanh nghiệp việc đánh giá, lựa chọn tổ chức thực định tài nhằm tối đa hóa giá trị cơng ty

- Các định tài DN bao gồm:

+ Nhóm định liên quan đến việc huy động vốn cho hoạt động DN

+ Nhóm định liên quan đến việc đầu tư sử dụng vốn DN

+ Nhóm định liên quan đến việc phân phối lợi nhuận DN

2 Vai trị nhà quản lý tài doanh nghiệp (Giám đốc tài chính)

Vai trị giám đốc tài thể cầu nối thị trường tài với doanh nghiệp Vai trị thể sau:

(1) Trước tiên, giám đốc tài tổ chức huy động vốn để đáp ứng nhu cầu vốn đầu tư cho hoạt động sản xuất kinh doanh doanh nghiệp Như vậy, giám đốc tài phải dự báo nhu cầu vốn cần thiết lựa chọn hình thức huy động vốn với quy mơ hợp lý

149

vốn, giám đốc tài phải phân bổ vốn cho dự án đầu tư cho tối đa hóa lợi ích cho chủ sở hữu

(3) Việc đầu tư hiệu sử dụng tài sản với hiệu suất cao đem lại dòng tiền gia tăng cho doanh nghiệp

(4) Cuối cùng, giám đốc tài phải định phân phối dòng tiền thu từ hoạt động doanh nghiệp Dịng tiền tái đầu tư trở lại doanh nghiệp hoàn trả cho nhà đầu tư

Qua phân tích trên, nhận thấy giám đốc tài doanh nghiệp có vai trị quan trọng thể qua việc phân tích lựa chọn sách tài chiến lược, là:

+ Doanh nghiệp nên đầu tư vào dự án điều kiện nguồn lực tài có hạn để tối đa hóa lợi ích chủ sở hữu? Trả lời câu hỏi tức lựa chọn sách đầu tư vốn tối ưu

+ Doanh nghiệp nên tài trợ vốn cho dự án đầu tư nguồn vốn với quy mô bao nhiêu? Trả lời câu hỏi nghĩa lựa chọn sách tài trợ vốn tối ưu

+ Doanh nghiệp nên phân phối kết hoạt động kinh doanh nào? Việc lựa chọn câu trả lời cho câu hỏi lựa chọn sách phân phối lợi nhuận (chính sách cổ tức) tối ưu

Các sách có tác động tới rủi ro tỷ lệ tăng trưởng thu nhập chủ sở hữu tương lai điều tác động làm tăng giảm giá trị công ty thị trường

3 Mục tiêu quản trị tài doanh nghiệp

150

Do vậy, phân tích lựa chọn định tài chính, giám đốc tài phải xử lý mối quan hệ rủi ro khả sinh lời gắn việc định tài để nhằm mục tiêu tối đa hố lợi ích chủ sở hữu (đối với công ty cổ phần điều thể thơng qua tối đa hố giá trị công ty thị trường)

4 Thị trường tài

Trong q trình hoạt động, doanh nghiệp có lúc thiếu hụt vốn có lúc dư thừa vốn Lúc thiếu vốn doanh nghiệp phải tìm nguồn tài trợ nhằm bù đắp thiếu hụt vốn đảm bảo cho hoạt động sản xuất kinh doanh liên tục hiệu Những lúc dư thừa vốn, doanh nghiệp phải thực đầu tư vốn để sinh lời nhằm nâng cao hiệu sử dụng vốn Như vậy, hoạt động doanh nghiệp gắn liền với hệ thống tài Trong bao gồm: Thị trường tài chính, tổ chức tài cơng cụ tài

*Thị trường tài chính: nơi giao dịch loại tài sản tài cổ phiếu, trái phiếu, tín phiếu

- Thành phần tham gia thị trường tài bao gồm hộ gia đình, doanh nghiệp, tổ chức tài trung gian phủ

- Hàng hóa giao dịch thị trường tài tài sản tài

- Chức thị trường tài chính:

+ Tập trung khoản tiền nhàn rỗi thành nguồn vốn lớn cho đầu tư phát triển

+ Kích thích tiết kiệm đầu tư

+ Hình thành giá tài sản tài

+ Tạo tính khoản cho tài sản tài

- Các loại thị trường tài

+ Căn vào thời hạn luân chuyển vốn: Gồm có Thị trường tiền tệ thị trường vốn

151

+ Căn vào tính chất chun mơn hóa thị trường: Gồm có thị trường công cụ nợ, thị trường công cụ vốn thị trường công cụ phái sinh

* Các tổ chức tài chính: bao gồm Ngân hàng thương mại, quỹ tín dụng, cơng ty tài chính, quỹ đầu tư, cơng ty chứng khốn, cơng ty bảo hiểm, quỹ hưu trí

* Các cơng cụ tài chính: Do thị trường tài chia thành thị trường vốn thị trường tiền tệ, nên thị trường giao dịch loại cơng cụ tài khác

- Thị trường vốn thường giao dịch loại công cụ chủ yếu: Trái phiếu, cổ phiếu, chứng khoán cầm cố bất động sản

- Thị trường tiền tệ thường giao dịch loại công cụ sau: Tín phiếu kho bạc, chứng tiền gửi, thương phiếu

II GIÁ TRỊ THỜI GIAN CỦA TIỀN TỆ

Thực tiễn hoạt động tài rõ: Một đồng ngày hơm có giá trị đồng tương lai, lý sau:

+ Thứ nhất: Do lạm phát làm cho đồng tiền bị giá

+ Thứ hai: Do rủi ro đời sống kinh tế xã hội hàng ngày

+ Thứ ba: Do hội đầu tư làm cho đồng ngày hôm để tới ngày mai, ngồi tiền gốc cịn có tiền lãi sinh ra, cịn đồng tương lai đồng mà

=> Thực tế cho thấy tiền tệ có giá trị theo thời gian (time value of money), có nghĩa đồng tiền ngày hơm có giá trị lớn đồng tiền tương lai

Tiền lãi (I) Lãi suất (r) tiêu đo lường giá trị thời gian tiền tệ, nhiên Lãi suất sử dụng phổ biến so sánh

152

Để hiểu rõ cách ứng dụng nguyên lý giá trị thời gian tiền tệ quản trị tài chính, người học cần nắm kĩ thuật tính tốn giá trị tương lai giá trị tiền tệ

1 Giá trị tương lai tiền tệ: Giá trị tương lai tiền tệ tổng số tiền thu thời điểm tương lai đầu tư mang lại với lãi suất khoảng thời gian định

1.1 Giá trị tương lai khoản tiền

Gọi V0 : Khoản vốn đầu tư

FVn : Giá trị tương lai sau n kỳ hạn

r : Lãi suất kỳ hạn

Ta có: FVn = V0 (1+r) n

(1)

(1+r)n : Là thừa số lãi

1.2 Giá trị tương lai chuỗi tiền tệ

a) Giá trị tương lai chuỗi tiền tệ

+Phát sinh cuối kỳ

FVn = Ct(1+r) n-t

Trong đó: Ct khoản tiền phát sinh thời điểm t +Phát sinh đầu kỳ

FVn = Ct(1+r)n-t+1

b) Giá trị tương lai chuỗi tiền tệ đồng (niên kim cố định)

Chuỗi tiền tệ đồng khoản tiền phát sinh thời kỳ

Gọi C : Là khoản tiền phát sinh kỳ

- Trường hợp khoản tiền (C) phát sinh cuối kỳ:

FVn = C

(1 + r)n - r

- Trường hợp khoản tiền (C) phát sinh đầu kỳ:

n

t





n

153 FVn = C

(1 + r)n -

r (1 + r)

Trong đó: (1 + r)

n

-

r thừa số lãi

2 Giá trị tiền tệ

Giá trị tiền tệ giá trị tiền tệ tính đổi thời điểm (gọi thời điểm gốc) theo tỷ lệ chiết khấu định

2.1 Giá trị khoản tiền

Cách xác định: PV = FVn (1 + r)n

Trong đó: r :Lãi suất chiết khấu

1

(1 + r)n : Hệ số chiết khấu PV :Giá trị

2.2 Giá trị chuỗi tiền tệ

a) Giá trị chuỗi tiền tệ bất kỳ: + Phát sinh cuối kỳ

PV = (1+r)Ct t

Trong đó: PV : Giá trị chuỗi tiền tệ

Ct : Khoản tiền phát sinh thời điểm t + Phát sinh đầu kỳ

PV = (1+r)Ct t (1+r)

b) Giá trị chuỗi tiền tệ đồng (niên kim cố định):

Gọi C : Là khoản tiền phát sinh kỳ

- Trường hợp số tiền (C) phát sinh cuối kỳ: n

t

154 PV = C - (1 + r)

-n

r

- Trường hợp số tiền (C) phát sinh đầu kỳ:

PV = C - (1 + r)

-n

r (1+r)

Trong đó: - (1 + r)

-n

r Là hệ số chiết khấu

c) Giá trị dịng tiền vơ hạn

Trong nhiều trường hợp gặp dịng tiền vơ hạn tức chuỗi tiền tệ với khoản tiền phát sinh kéo dài mãi

Dựa theo tính chất khoản tiền phát sinh, phân biệt dịng tiền vơ hạn thành: dịng tiền vơ hạn, dịng tiền tăng trưởng vơ hạn dịng tiền tăng trưởng không Cách xác định giá trị dịng tiền vơ hạn dựa sở cách xác định giá trị dòng tiền thông thường Sau sâu xem xét cách xác định giá trị dòng tiền vơ hạn dịng tiền tăng trưởng vơ hạn

+ Dịng tiền vơ hạn:

Các khoản tiền phát sinh kỳ kéo dài mãi tạo dòng tiền vô hạn( CF1=CF1=…… =A)

∞

A A A …… A A

Giá trị dịng tiền vơ hạn xác định sau:

         n t t n t t r A PV r A PV

1 (1 ) (1 )

qua số bước biến đổi, n->∞

r A PV 



+ Dịng tiền tăng trưởng vơ hạn:

155

n ∞

A1 A1(1+g)1 A1(1+g)2 … A1(1+g)n

Giá trị dòng tiền tăng trưởng vĩnh viễn xác định sau: ) ( ) ( ) ( ) ( A 2 1            r g A r g A r PV

qua số bước biến đổi, g < r, n - >∞

g r A PV   

+ Dòng tiền tăng trưởng khơng

Trường hợp dịng tiền khơng để đơn giản hóa, ta giả định dòng tiền tăng trưởng hai giai đoạn, giai đoạn n năm đầu giả định tăng trưởng với tỷ lệ g khác nhau, từ năm thứ n+1 trở giả định tăng trưởng với tỷ lệ g’, cơng thức xác định giá trị là:

n n n t t t r P r C PV ) ( ) (      Trong đó: ' g r C P n

n  



III RỦI RO VÀ TỶ SUẤT SINH LỜI

1 Rủi ro: sai lệch tỷ suất sinh lời thực tế so với tỷ suất sinh lời kỳ vọng Những khoản đầu tư có sai lệch tỷ suất sinh lời lớn xem có rủi ro lớn

Mỗi doanh nghiệp, dự án, khoản đầu tư tài gặp phải hai loại rủi ro: rủi ro hệ thống rủi ro phi hệ thống

- Rủi ro hệ thống (systematic risk) rủi ro biến động tỷ suất sinh

156

việc đa dạng hoá danh mục đầu tư Loại rủi ro gọi rủi ro thị trường (market risk) đo lường hệ số bê-ta

- Rủi ro phi hệ thống (unsystemmatic risk) hay rủi ro riêng biệt: Là loại

rủi ro xảy ảnh hưởng đến một, số doanh nghiệp, số loại tài sản hay chứng khốn (rủi ro vỡ nợ, rủi ro tín dụng…) Loại rủi ro thường doanh nghiệp gây ra, như: lực quản lý kinh doanh yếu kém, định cấu tài sản nguồn vốn (sử dụng đòn bẩy kinh doanh đòn bẩy tài chính) khơng phù hợp Loại rủi ro giảm thiểu chiến lược đầu tư đa dạng hoá

Tổng rủi ro = Rủi ro hệ thống + Rủi ro phi hệ thống

2 Tỷ suất sinh lời: quan hệ tỷ lệ (thường tính theo %) số lợi nhuận thu số vốn bỏ vào đầu tư kỳ hạn định (năm, quý, tháng…)

 Đối với khoản đầu tư chứng khoán giả thiết năm tỷ suất sinh lời khoản đầu tư vào chứng khoán là:

Nếu gọi P0: giá mua chứng khoán thời điểm đầu năm

P1: giá bán chứng khoán thời điểm cuối năm

d1: tiền lãi chứng khoán nhận năm

d1 +(P1 – P0)

re =

P0

3 Đo lường rủi ro khoản đầu tư riêng biệt:

Rủi ro xem không chắn hay sai lệch tỷ suất sinh lời thực tế so với tỷ suất sinh lời kỳ vọng, biến cố có khả xảy có khả không xảy Để đo lường, đánh giá rủi ro người ta thường sử dụng phân phối xác suất với tham số giá trị kỳ vọng độ lệch chuẩn

157     n i i i r p r

Trong đóri: Tỷ suất sinh lời khoản đầu tư tình i

pi: Xác suất tương ứng với tình i

n: Số trường hợp (số tình huống) xảy

Rủi ro xem xét thông qua việc theo dõi phân bố xác suất tỷ suất sinh lời Tỷ suất sinh lời phân tán, biến động lớn rủi ro cao

- Phương sai: giá trị trung bình tính theo phương pháp bình quân gia

quyền bình phương chênh lệch giá trị thực tế so với giá trịkỳ vọng Độ lệch bình phương đo lường độ phân tán phân phối xác suất

1

) (r r p n i i i    

Trong đó: ri , pi :

r: Tỷ suất sinh lời kỳ vọng (trung bình)

- Độ lệch chuẩn: bậc hai phương sai Độ lệch chuẩn

dùng để đo lường mức độ phân tán phân phối xác suất Khi áp dụng tỷ suất sinh lời đầu tư, cho biết mức độ phân tán hay biến động tỷ suất sinh lời (ri) xung quanh tỷ suất sinh lời kỳ vọng, từ đánh giá mức độ

rủi ro khoản đầu tư

2

1

) (r r p i n i i       

Nếu hai khoản đầu tư có tỷ suất sinh lời kỳ vọng, khoản đầu tư có độ lệch chuẩn cao mức rủi ro lớn Trường hợp hai khoản đầu tư có tỷ suất sinh lời kỳ vọng khác khơng thể đưa kết luận trên, mà phải sử dụng hệ số biến thiên để đánh giá mức độ rủi ro

- Hệ số biến thiên (CV - Coefficient of variation):là thước đo rủi ro

mỗi đơn vị tỷ suất sinh lời kỳ vọng Hệ số biến thiên cao mức rủi ro lớn

CV r





158

4 Danh mục đầu tư rủi ro danh mục đầu tư:

- Danh mục đầu tư (portfolio) kết hợp hai hay nhiều chứng

khoán tài sản đầu tư Như vậy, danh mục đầu tư có hai khoản đầu tư (hai loại chứng khoán)

- Tỷ suất sinh lời kỳ vọng danh mục đầu tư xác định theo

phương pháp bình quân gia quyền tỷ suất sinh lời tài sản hay chứng khoán riêng lẻ danh mục đầu tư

i n

i i E f r

r 





1

Trong đó:

rE tỷ suất sinh lời kỳ vọng danh mục đầu tư

i

r tỷ suất sinh lời kỳ vọng tài sản hay chứng khoán i (khoản đầu tư

i)

fi tỷ trọng vốn khoản đầu tư i tổng số vốn danh mục đầu

tư

n: số tài sản hay chứng khốn có danh mục đầu tư

- Rủi ro danh mục đầu tư

Một danh mục đầu tư thiết lập từ khoản đầu tư (hay chứng khoán) cá biệt Nhưng độ lệch chuẩn danh mục đầu tư khơng phản ánh giá trị bình quân độ lệch chuẩn khoản đầu tư (các chứng khoán) thành phần mà độ lệch chuẩn danh mục đầu tư chịu ảnh hưởng mối quan hệ tương tác khoản đầu tư danh mục

Giữa hai khoản đầu tư (hai chứng khốn) danh mục đầu tư có liên hệ tương quan với nhau, để đánh giá mức độ tương quan chúng người ta dùng tiêu hiệp phương sai

- Hiệp phương sai - Covariance (COV): phản ánh mức độ quan hệ rủi ro hai chứng khoán (hai khoản đầu tư) danh mục đầu tư

Hiệp phương sai tỷ suất sinh lời hai khoản đầu tư A,B:

COV(A,B)E(riArA).(riBrB)

) ).( ( ) , ( B iB A iA n i

i r r r r

P B

A

COV   

 

159

Trong đó: riA: Tỷ suất sinh lời khoản đầu tư A tình i

riB : Tỷ suất sinh lời khoản đầu tư B tình i

r ,A rB: Tỷ suất sinh lời kỳ vọng hai khoản đầu tư A B

Tương quan hai khoản đầu tư danh mục đầu tư diễn giải qua hệ số tương quan (pAB)

A B AB B A p   ) , cov( 

Giả sử với danh mục đầu tư hai khoản đầu tư A B Tỷ trọng vốn đầu tư cho khoản đầu tư A B tương ứng fA fB Ta có tỷ suất

sinh lời kỳ vọng danh mục đầu tư:

B B A A

E f r f r

r  

Phương sai tỷ suất sinh lời danh mục đầu tư:

) , cov(

2

2 B A f f f

fA A B B A B

p     



Và độ lệch chuẩn danh mục:

A B

f f f

fA A B B A B

p

p cov ,

2 2

2   

   



Hoặc:

Trong đó: P: Độ lệch chuẩn danh mục đầu tư

A

 : Độ lệch chuẩn khoản đầu tư A

B

 : Độ lệch chuẩn khoản đầu tư B

PAB: Hệ số tương quan tỷ suất sinh lời hai khoản đầu tư A B

Hệ số tương quan pAB có giá trị thay đổi từ -1 đến +1

B A AB B A B B A A p

p  f  f  f f P  

160

+ Nếu pAB = +1: Tỷ suất sinh lời hai khoản đầu tư có tương quan xác

định (thuận) hoàn toàn Rủi ro hai khoản đầu tư khơng giảm bớt phần mà tổng rủi ro khoản đầu tư cá biệt

+ Nếu pAB = -1: Tỷ suất sinh lời hai khoản đầu tư có tương quan phủ

định (nghịch) hoàn toàn Rủi ro cặp hai khoản đầu tư mức thấp loại trừ hết

+ Nếu pAB = 0: Hai khoản đầu tư độc lập lẫn (khơng có tương quan)

Trong trường hợp tổng quát, danh mục có nhiều khoản đầu tư hay nhiều chứng khoán (n khoản) Độ lệch chuẩn danh mục đầu tư xác định công thức:

  

   



 n

i

n

i n

j i j

j i i

i

P f f f i j

1 1,

2

) , cov(

 

Trong đó: fi : Tỷ trọng vốn đầu tư cho khoản đầu tư i danh mục

fj : Tỷ trọng vốn đầu tư cho khoản đầu tư j danh mục

Cov(i,j): Hiệp phương sai tỷ suất sinh lời khoản đầu tư i j

5 Mối quan hệ rủi ro tỷ suất sinh lời

5.1 Rủi ro hệ thống hệ số bêta

Để giảm thiểu rủi ro kinh doanh, nhà đầu tư tìm cách đa dạng hóa danh mục đầu tư mình, số lượng khoản đầu tư (chứng khoán) danh mục đầu tư tăng lên rủi ro danh mục đầu tư giảm Tuy nhiên đa dạng hóa danh mục đầu tư loại trừ rủi ro riêng biệt (rủi ro phi hệ thống) chứng khoán, mà không loại trừ rủi ro thị trường, rủi ro danh mục giảm đến mức rủi ro hệ thống (rủi ro thị trường) danh mục đa dạng hóa tốt

Rủi ro thị trường phần rủi ro chứng khốn khơng thể phân tán nữa, phản ánh phần rủi ro loại chứng khoán tham gia rủi ro chung thị trường Do đó, danh mục đầu tư đa dạng hố tốt rủi ro danh mục phụ thuộc vào rủi ro thị trường chứng khoán danh mục

161

Để đo lường rủi ro hệ thống (rủi ro thị trường) tài sản (một chứng khoán) danh mục đầu tư người ta dùng hệ số bêta (β)

(β): Hệ số đo lường độ nhạy tỷ suất sinh lời kỳ vọng chứng khoán danh mục thị trường

Dựa vào phép tốn mơn học xác suất thống kê β cổ phiếu i theo danh mục thị trường là:

Trong đó:

 

2

, cov

m i

m i



 

(βi): Hệ số rủi ro chứng khoán (cổ phiếu) i, phản ánh độ nhạy tỷ

suất sinh lời cổ phiếu so với biến động tỷ suất sinh lời thị trường

Cov(i,m): Hiệp phương sai tỷ suất sinh lời chứng khoán (cổ phiếu) i tỷ suất sinh lời thị trường

2

m

 : Phương sai danh mục thị trường

Hệ số β đo lường rủi ro chứng khoán, thực tế nhà kinh doanh sử dụng mơ hình hồi quy dựa số liệu lịch sử để ước lượng β Hệ số bêta xác định cho chứng khoán cung cấp cơng ty chứng khốn cơng ty đánh giá hệ số tín nhiệm Hệ số β thường tính cho nhiều giai đoạn: năm, năm, năm, năm… Hệ số βcủa chứng khoán cho phép biết chứng khốn có nhiều rủi ro nhạy hay ngược lại chắn ổn định

Nếu cổ phiếu có:

β>1 : Cổ phiếu nhạy hơn, rủi ro thị trường

β =1 : Cổ phiếu thay đổi theo thị trường

β <1 : Cổ phiếu nhạy hơn, rủi ro thị trường

Giả sử thời kỳ, số chung thị trường chứng khoán tăng giảm 10% cổ phiếu có hệ số β= có giá trị tăng (hoặc giảm) tương ứng 10% Trong cổ phiếu có hệ số β= 1,2 có giá trị tăng (hoặc giảm) tương ứng 12%

162

Trong đó:

fi: Tỷ trọng khoản đầu tư vào chứng khoán i danh mục

βi: Hệ số bêta chứng khoán i

5.2 Tác động rủi ro tới tỷ suất sinh lời

Tỷ suất sinh lời mà nhà đầu tư đòi hỏi tỷ suất sinh lời cần thiết tối thiểu phải đạt thực đầu tư cho bù đắp rủi ro gặp phải đầu tư

Tỷ suất sinh lời mà nhà đầu tư đòi hỏi xác định sở:

Tỷ suất sinh lời đòi hỏi= Lãi suất thực + Tỷ lệ lạm phát + Mức bù rủi ro

= Lãi suất phi rủi ro + Mức bùi rủi ro

Sử dụng mơ hình định giá tài sản vốn (CAPM) để tính tỷ suất sinh lời địi hỏi nhà đầu tư chứng khoán i:

Ri = Rf + βi (Rm – Rf)

Trong đó:

Ri: Tỷ suất sinh lời địi hỏi nhà đầu tư chứng khoán i

Rf: Lãi suất phi rủi ro, thơng thường tính lãi suất trái phiếu dài

hạn Chính phủ

Rm: Tỷ suất sinh lời kỳ vọng thị trường (danh mục đầu tư thị trường)

βi: Hệ số rủi ro chứng khoán i

Rm - Rf: Mức bù rủi ro thị trường

βi (Rm - Rf): Mức bù rủi ro chứng khoán i

Ta có:

Mức bù rủi ro của chứng

khoán

=

Hệ số β chứng khoán

x

Mức bù rủi ro thị trường Vì Rm > Rf  Rm – Rf >0





 n i

i i

P f

1

163

Như vậy, tỷ suất sinh lời chứng khốn (Ri) có tương quan xác định

với hệ số β chứng khoán Nghĩa chứng khoán có rủi ro nhiều (hệ số β cao) nhà đầu tư yêu cầu tỷ suất sinh lời chứng khoán phải cao

+ Nếu β =  Ri = Rf: Tỷ suất sinh lời chứng khoán với lãi suất

phi rủi ro

+ Nếu β=1  Ri = Rm: Tỷ suất sinh lời chứng khoán với tỷ suất

sinh lời thị trường

Mối quan hệ tỷ suất sinh lời đòi hỏi chứng khoán hệ số beta chứng khoán thể đường thị trường chứng khoán SML (Đường thẳng Rf tăng lên Rm β =1)

Phương trình đường thị trường chứng khốn sau:

Ri = Rf + βi (Rm – Rf)

Trên đồ thị, M danh mục thị trường có β = 1, lúc tỷ suất sinh lời địi hỏi Rm chứng khốn đầu tư có tỷ suất sinh lời đòi hỏi giống tỷ suất

sinh lời danh mục thị trường

Đường TTCK (SML)

M

Lãi suất phi rủi ro

Chênh lệch rủi ro thị trường

Rủi ro thực tế chứng khoán i Rm

Rf

Hệ số  Tỷ suất sinh lời yêu cầu

164

IV ĐỊNH GIÁ TRÁI PHIẾU VÀ CỔ PHIẾU 1 Các cặp khái niệm giá trị

1.1 Giá trị lý giá trị hoạt động

Cặp khái niệm dùng để giá trị doanh nghiệp hai giác độ khác nhau:

- Giá trị lý (liquidation value) giá trị hay số tiền thu

bán doanh nghiệp hay tài sản khơng cịn tiếp tục hoạt động

- Giá trị hoạt động (goingconcern value) giá trị hay số tiền thu bán doanh nghiệp tiếp tục hoạt động Hai loại giá trị nhau, chí giá trị lý đơi cịn cao giá trị hoạt động

1.2 Giá trị sổ sách giá trị thị trường

Giá trị sổ sách (book value), hiểu giá trị sổ sách tài sản giá trị sổ sách doanh nghiệp Giá trị sổ sách tài sản tức giá trị kế tốn tài sản đó, tính chi phí mua sắm tài sản trừ phần khấu hao tích lũy tài sản Giá trị sổ sách doanh nghiệp tức giá trị toàn tài sản doanh nghiệp trừ giá trị khoản nợ phải trả giá trị cổ phiếu ưu đãi liệt kê Bảng cân đối tài sản doanh nghiệp

- Giá trị thị trường (market value) giá trị tài sản giá trị doanh nghiệp giao dịch thị trường Nhìn chung, giá trị thị trường doanh nghiệp thường cao giá trị lý giá trị hoạt động

1.3 Giá trị thị trường giá trị lý thuyết

Cặp giá trị thường dùng để giá trị chứng khoán, giá trị loại tài sản tài

- Giá trị thị trường (market value) chứng khoán tức giá trị chứng khốn giao dịch mua, bán thị trường

165 2 Định giá trái phiếu

- Trái phiếu (bond): chứng xác nhận quyền lợi ích hợp pháp

của người sở hữu phần vốn nợ tổ chức phát hành

Bằng chứng biểu nhiều hình thức khác như: chứng chỉ, bút toán ghi sổ liệu điện tử

Trái phiếu cơng cụ nợ dài hạn Chính phủ cơng ty phát hành nhằm huy động vốn dài hạn Trái phiếu phủ phát hành gọi trái phiếu

chính phủ (government bond) hay trái phiếu kho bạc (treasury bond) Trái phiếu

do công ty phát hành gọi trái phiếu công ty (corporate bond)

Trên trái phiếu có ghi số tiền định, gọi mệnh giá của trái phiếu Mệnh giá (face or par value) tức giá trị công bố tài sản Ngồi việc cơng bố mệnh giá, người ta cịn cơng bố lãi suất trái phiếu Lãi suất mà người phát hành công bố đuợc gọi lãi danh nghĩa trái phiếu tức lãi suất mà người mua trái phiếu hưởng, tính số tiền lãi hưởng chia cho mệnh giá trái phiếu tuỳ theo thời hạn định

- Định giá trái phiếu tức xác định giá trị lý thuyết trái phiếu cách xác cơng Giá trị trái phiếu định giá cách xác định giá trị toàn thu nhập nhận thời hạn hiệu lực trái phiếu

2.1 Định giá trái phiếu vĩnh cửu

Trái phiếu vĩnh cửu (perpetual bond or consol) trái phiếu không

đáo hạn Giá trị loại trái phiếu xác định giá trị dòng tiền hàng năm vĩnh cửu mà trái phiếu mang lại Giả sử gọi:

• I tiền lãi cố định hưởng mãi

• Pd giá trị trái phiếu

• rd tỷ suất sinh lời địi hỏi nhà đầu tư

giá trái phiếu vĩnh cửu tổng giá trị toàn tiền lãi thu từ trái phiếu

166

Pd =

d t t d d d d r I r I r I r I r I              ) ( ) ( ) ( ) (

2.2 Định giá trái phiếu có kỳ hạn hưởng lãi

Trái phiếu có kỳ hạn hưởng lãi (nonzero coupon bond) loại trái phiếu có xác định thời hạn đáo hạn lãi suất hưởng qua thời hạn định Khi mua loại trái phiếu nhà đầu tư hưởng lãi định kỳ, thường hàng năm, theo lãi suất công bố (coupon rate) mệnh giá trái phiếu thu hồi lại vốn gốc mệnh giá trái phiếu đáo hạn

Nếu sử dụng ký hiệu:

• MV mệnh giá trái phiếu

• n số năm trái phiếu cịn lưu hành đáo hạn,

chúng ta có giá trị trái phiếu tổng giá trị tồn dịng tiền thu nhập từ trái phiếu mang lại tương lai, xác định sau:

Pd = n

d n d d d r MV r I r I r I ) ( ) ( ) ( )

(        

2.3 Định giá trái phiếu có kỳ hạn không hưởng lãi

Trái phiếu kỳ hạn không hưởng lãi (zero-coupon bond) loại trái phiếu

không trả lãi định kỳ mà bán với giá thấp nhiều so với mệnh giá Tại nhà đầu tư lại mua trái phiếu không hưởng lãi? Lý mua loại trái phiếu họ nhận lợi tức, phần chênh lệch giá mua gốc trái phiếu với mệnh giá

Phương pháp định giá loại trái phiếu tương tự cách định giá loại trái phiếu kỳ hạn hưởng lãi, khác chỗ lãi suất khơng nên tồn phần lãi định kỳ khơng Do vậy, giá trị trái phiếu không hưởng lãi định mệnh giá trái phiếu đáo hạn

d n d r MV P ) (  

2.4 Định giá trái phiếu trả lãi nửa năm

167

Kết mơ hình định giá trái phiếu thơng thường phải có số thay đổi thích hợp để định giá trường hợp

n d n

t

t d d

r MV r

I

P 2

2

1 (1 /2) (1 /2)

2 /

  





2.5 Phân tích biến động giá trái phiếu

Trong mơ hình định giá trái phiếu trình bày phần trước thấy giá trái phiếu (Pd) hàm số phụ thuộc biến sau đây:

• I tiền lãi cố định hưởng từ trái phiếu

• rd tỷ suất sinh lời địi hỏi nhà đầu tư

• MV mệnh giá trái phiếu

• n số năm trái phiếu lưu hành đáo hạn

Trong đó, biến I MV không thay đổi sau trái phiếu phát hành, biến n rd thường xuyên thay đổi theo thời gian tình

hình biến động lãi suất thị trường Để thấy biến động giá trái phiếu lãi suất thay đổi, xem ví dụ sau:

Giả sử REE phát hành trái phiếu mệnh giá 1000$ thời hạn 15 năm với mức lãi suất hàng năm 10% Tỷ suất lợi nhuận nhà đầu tư đòi hỏi thị trường lúc phát hành 10%, với lãi suất trái phiếu Khi giá bán trái phiếu là:

Pd = 100(7,6061) + 1000(0,2394) = 1000$

Trong trường hợp trái phiếu bán mức giá mệnh giá Giả sử sau phát hành, lãi suất thị trường giảm từ 10% xuống 8% Cả lãi suất trái phiếu mệnh giá không đổi, giá trái phiếu là:

Pd = 100(8,5595) + 1000(0,3152) = 1171,15$

Trong trường hợp trái phiếu bán mức giá cao mệnh giá Giả sử sau phát hành lãi suất thị trường tăng lên đến 12% Cả lãi suất trái phiếu mệnh giá không đổi, giá trái phiếu là:

168

Trong trường hợp trái phiếu bán mức giá thấp mệnh giá Từ việc phân tích trường hợp rút số nhận xét trái phiếu có lãi suất cố định:

- Khi trái phiếu lưu hành, giá trái phiếu hình thành thị trường cung cầu định Một yếu tố tác động trực tiếp đến giá trái phiếu hành lãi suất thị trường Sự biến động lãi suất thị trường tác động đến giá trái phiếu hành ngược chiều với biến động lãi suất

- Khi lãi suất thị trường lãi suất danh nghĩa trái phiếu giá trái phiếu lưu hành bán với mệnh giá

- Khi lãi suất thị trường tăng cao lãi suất danh nghĩa trái phiếu giá trái phiếu lưu hành giảm thấp mệnh giá

- Khi lãi suất thị trường giảm thấp lãi suất danh nghĩa giá trái phiếu lưu hành tăng cao mệnh giá

- Càng tiến tới gần ngày đáo hạn, giá trái phiếu lưu hành có xu hướng tiếp cận dần gần với mệnh giá nó, ngoại trừ trái phiếu Cơng ty có nguy khả toán hay phá sản

2.6 Lãi suất đầu tư trái phiếu

Trong phần trước biết cách định giá trái phiếu dựa sở biết trước lãi trả hàng năm tỷ suất lợi nhuận mà nhà đầu tư đòi hỏi dựa lãi suất thị trường, mệnh giá thời hạn trái phiếu Ngược lại, biết trước giá trái phiếu yếu tố khác lãi hàng năm hưởng, mệnh giá giá thu hồi trái phiếu trước hạn thời hạn trái phiếu có thể xác định tỷ suất lợi nhuận hay lãi suất đầu tư trái phiếu

+ Lãi suất đầu tư trái phiếu đáo hạn (Yield to maturity)

Giả sử bạn mua trái phiếu có mệnh giá 1000$, thời hạn 14 năm hưởng lãi suất hàng năm 15% với giá 1368,31$ Bạn giữ trái phiếu đáo hạn, lãi suất đầu tư trái phiếu bao nhiêu? Để xác định lãi suất đầu tư trái phiếu đáo hạn, giải phương trình sau:

 31 ,

1368 14 14

) ( 1000 ) ( 150 ) ( 150 ) ( 150 d d d

d r r r

r       

169

Sử dụng máy tính tài Excel để giải phương trình trên, có lãi suất đầu tư rd = 10%

+ Lãi suất đầu tư trái phiếu thu hồi (Yield to call)

Đôi công ty phát hành trái phiếu có kèm theo điều khoản thu hồi (mua lại) trái phiếu trước hạn Điều thường xảy công ty dự báo lãi suất giảm sau phát hành trái phiếu Khi công ty thu hồi lại trái phiếu phát hành với lãi suất cao phát hành trái phiếu có lãi suất thấp để thay nhà đầu tư nhận lợi suất trái phiếu thu hồi (YTC) thay nhận lãi suất trái phiếu đáo hạn (YTM) Cơng thức tính lãi suất trái phiếu lúc thu hồi hay cịn gọi lãi suất hồn vốn sau:

Pd = n

d c n d d d r P r I r I r I ) ( ) ( ) ( )

(        

Trong n số năm trái phiếu thu hồi, Pc giá thu hồi trái phiếu rd lãi suất trái phiếu thu hồi hay cịn gọi lãi suất hồn

vốn Nếu biết giá trái phiếu (Pd) giá thu hồi trái phiếu (Pc) lãi suất

hàng năm (I) giải phương trình để tìm lãi suất trái phiếu thu hồi (rd = YTC)

3 Định giá cổ phiếu ưu đãi

Cổ phiếu chứng xác nhận quyền lợi ích hợp pháp người sở hữu phần vốn cổ phần tổ chức phát hành

Bằng chứng thể nhiều hình thức như: chứng chỉ, bút tốn ghi sổ liệu điện tử

Xét theo quyền lợi nhà đầu tư, cổ phiếu chia thành loại cổ phiếu ưu đãi cổ phiếu thường

Cổ phiếu ưu đãi loại cổ phiếu mà công ty phát hành cam kết trả tỷ lệ cổ tức cố định hàng năm khơng có tun bố ngày đáo hạn Rõ ràng loại cổ phiếu có tính chất giống trái phiếu vĩnh cửu Do đó, mơ hình định giá trái phiếu vĩnh cửu áp dụng để định giá cổ phiếu ưu đãi Giá trị cổ phiếu ưu đãi xác định theo công thức sau:

170

Trong Dps cổ tức hàng năm cổ phiếu ưu đãi rps tỷ suất sinh

lời đòi hỏi nhà đầu tư

4 Định giá cổ phiếu thường

4.1 Cơ sở

Cổ phiếu thường chứng xác nhận quyền lợi ích hợp pháp người sở hữu phần vốn cổ phần thường công ty cổ phần

Cổ phiếu thường chứng chứng nhận đầu tư vào công ty cổ phần Người mua cổ phiếu thường chia lợi nhuận hàng năm từ kết hoạt động công ty sở hữu phần giá trị công ty tương ứng với giá trị cổ phiếu họ nắm giữ

Khi định giá trái phiếu cổ phiếu ưu đãi thấy giá trị trái phiếu cổ phiếu ưu đãi tổng giá trị dòng tiền thu nhập tạo cho nhà đầu tư

Tương tự, giá trị cổ phiếu thường xem tổng giá trị dòng tiền thu nhập tạo cho nhà đầu tư từ cổ phiếu thường Do đó, mơ hình định giá cổ phiếu thường nói chung có dạng sau:

Pe = 

            2 1 ) ( ) ( ) ( ) ( t t e t e e e r d r d r d r d

Trong dt cổ tức cổ phiếu thường chia thời kỳ t re tỷ

suất sinh lời đòi hỏi nhà đầu tư Tuy nhiên mơ hình phù hợp với tình nhà đầu tư mua cổ phiếu giữ mãi để hưởng cổ tức Nếu nhà đầu tư mua cổ phiếu giữ năm sau bán lại với giá P2, giá trị cổ phiếu

sẽ là:

Pe =

2 2 1 ) ( ) ( )

( e e re

P r d r d     

4.2 Mơ hình chiết khấu cổ tức

171

Mục tiêu hàng đầu phân tích tìm giá hợp lý cổ phiếu Trên sở so sánh đối chiếu với giá cổ phiếu thị trường để xem xét, cổ phiếu thị trường đánh giá cao hay bị đánh giá thấp từ giúp cho người đầu tư đưa định đầu tư đắn Ước định giá cổ phiếu hay xác định giá trị nội cổ phiếu cần phải dựa sở xem xét tình hình tương lai doanh nghiệp

Người đầu tư vào cổ phiếu hy vọng thu khoản thu nhập tương lai cổ phiếu đưa lại Vì thế, coi giá cổ phiếu giá trị khoản thu tương lai cổ phiếu mang lại bao gồm khoản cổ tức hàng năm nhận khoản tiền thu nhượng bán lại cổ phiếu Do vậy, giá cổ phiếu ước định theo cơng thức tổng quát sau:

Pe =

d1

+

d2

+ +

dn

+

Pn

(1+re) (1+re)2 (1+re)n (1+re)n Trong đó: Pe: Giá trị cổ phiếu thường ước định

dt: Khoản cổ tức dự tính nhận đuợc năm thứ t

Pn: Giá bán lại cổ phiếu dự tính cuối năm thứ n

re: Tỷ suất sinh lời đòi hỏi nhà đầu tư

n: Số năm nắm giữ cổ phiếu nhà đầu tư

Với quan điểm đầu tư vào cổ phiếu đầu tư vào Công ty, người đầu tư chủ sở hữu Cơng ty Với quan điểm việc đầu tư vào cổ phiếu đầu tư dài hạn với hy vọng vào tương lai phát triển doanh nghiệp từ thu khoản thu nhập ngày lớn vậy, n   thì:

Pn

(1+re) n

Như vậy, quan điểm đầu tư dài hạn giá cổ phiếu giá trị dòng cổ tức nhận tương lai biểu thức (2) gọi "Mơ hình chiết khấu cổ tức" định giá cổ phiếu Để ước định giá cổ phiếu thường cần ước tính số cổ tức nhận hàng năm Vì thế, thơng thường người ta phân biệt làm trường hợp

+ Trường hợp cổ tức tăng đặn hàng năm

172

Trong trường hợp này, giả định Công ty trả cổ tức hàng năm cho cổ đông theo tỷ lệ tăng đặn g d0 cổ tức trả năm trước Vậy, cổ tức

dự tính nhận năm thứ d1=d0+d0.g = d0(1+g) năm thứ hai d2

= d1(1+g) = d0(1+g)

từ đó, giá cổ phiếu xác định:

Pe =

d0(1+g)

+

d0(1+g)

+ +

d0(1+g) n

(3) (1+re) (1+re)

2

(1+re) n

Biến đổi cơng thức rút ra:

Pe =

d0(1+g)

re – g

Hoặc:

Pe =

d1

re – g

+ Trường hợp cổ tức hàng năm không tăng, không giảm

Trong trường hợp cổ tức hàng năm chia cho cổ đông không thay đổi, tức g=0 Vậy, giá cổ phiếu ước định công thức sau:

Pe =

d

re

+ Trường hợp cổ tức tăng không đặn

Trong thực tế khó có Cơng ty phát triển theo tốc độ bất biến Một cách tiếp cận thực tế thấy cơng ty có chu kỳ sống đó, chia thành giai đoạn khác Mỗi giai đoạn có tăng trưởng khác theo cơng ty có định hướng phân chia cổ tức với tỷ lệ tăng trưởng không giống cho giai đoạn hay thời kỳ

Một mơ hình đơn giản chu kỳ sống Công ty chia thành hai giai đoạn: Giai đoạn tăng trưởng giai đoạn phát triển ổn định Giai đoạn tăng trưởng giai đoạn đầu Công ty với tốc độ tăng trưởng cao Tiếp giai đoạn phát triển với tốc độ tăng trưởng ổn định

173

triển với tỷ lệ tăng cổ tức (%) hàng năm g, theo mơ hình chiếu khấu cổ tức, giá cổ phiếu thường cơng ty xác định theo công thức tổng quát sau:

dt dT+1

Pe = ∑ + x

(1+re) (1+re)

T

re - g

Có thể thấy: dt = d0(1 + Gs)t; dT = d0(1 + Gs)T dT+1 = dT(1 + g)

4.3 Phương pháp định giá cổ phiếu theo hệ số PE (Price-Earnings ratio)

Phương pháp đưa cách tính giá cổ phiếu đơn giản cách lấy lợi nhuận kỳ vọng cổ phiếu nhân với hệ số PE bình quân ngành

Ví dụ cơng ty kỳ vọng kiếm lợi nhuận sau thuế cổ phiếu 3$ năm tới hệ số PE bình quân ngành 15 giá cổ phiếu là:

V = (Ln sau thuế kỳ vọng cổ phiếu) x (Hệ số PE bình quân ngành)

V = 3$ x 15 = 45$

Phương pháp đơn giản, dễ áp dụng có nhiều hạn chế;

- Thứ việc định giá cổ phiếu thường khơng xác phụ thuộc vào việc ước lượng lợi nhuận kỳ vọng cổ phiếu

- Thứ hai, làm để chọn hệ số PE phù hợp liệu nhà đầu tư có tin tưởng vào hệ số PE bình quân ngành hay khơng, có cịn sai số hệ số PE ngành PE công ty

V DỰ BÁO NHU CẦU TÀI CHÍNH DOANH NGHIỆP 1 Phương pháp tỷ lệ phần trăm doanh thu

Đây phương pháp dự báo nhu cầu tài ngắn hạn đơn giản Khi áp dụng phương pháp đòi hỏi người thực phải hiểu đặc thù sản xuất kinh doanh doanh nghiệp (quy trình sản xuất, tính chất sản phẩm, tính thời vụ ) phải hiểu tính quy luật mối quan hệ doanh thu với tài

174

sản, tiền vốn, phân phối lợi nhuận doanh nghiệp Tài liệu dùng để dự báo bao gồm: báo cáo tài kỳ trước dự kiến doanh thu kỳ kế hoạch Phương pháp tiến hành qua bước sau

Bước 1: Tính số dư bình qn khoản mục bảng cân đối kế

toán

Bước 2: Chọn khoản mục bảng cân đối kế toán chịu tác động

trực tiếp có quan hệ chặt chẽ với doanh thu bán hàng, sau tính tỷ lệ phần trăm khoản so với doanh thu bán hàng thực kỳ

Chú ý chọn khoản mục đồng thời thoả mãn hai điều kiện quan hệ chặt chẽ trực tiếp với doanh thu bán hàng Trong thực tế cho thấy toàn khoản mục tài sản ngắn hạn bên phần tài sản (Tiền, nợ phải thu, vốn tồn kho sau loại trừ yếu tố bất hợp lý như: nợ khơng có khả thu hồi, hàng hoá, vật tư mất, phẩm chất, chậm luân chuyển, không cần dùng ), khoản mục vốn chiếm dụng bên phần nguồn vốn (phải trả nhà cung cấp, phải tốn cán cơng nhân viên, phải nộp ngân sách sau loại trừ yếu tố bất hợp lý nợ vô chủ ) thoả mãn điều kiện

Bước 3: Dùng tỷ lệ phần trăm để ước tính nhu cầu vốn lưu động cho

năm kế hoạch sở doanh thu bán hàng dự kiến năm kế hoạch

Tổng tỷ lệ phần trăm phần tài sản lưu động cho biết: Muốn tạo đồng doanh thu bán hàng phải có đồng vốn đầu tư vào tài sản lưu động

Tổng tỷ lệ phần trăm bên phần vốn chiếm dụng cho biết: tạo đồng doanh thu bán hàng chiếm dụng đương nhiên đồng vốn (nguồn vốn phát sinh tự động)

Chênh lệch hai tỷ lệ cho biết: Vậy thực chất tăng đồng doanh thu bán hàng doanh nghiệp cần tài trợ đồng vốn đầu tư vào tài sản lưu động

Tích phần doanh thu bán hàng tăng thêm với chênh lệch hai tỷ lệ nhu cầu vốn lưu động tăng thêm cần phải bổ sung cho kỳ kế hoạch

Bước 4: Định hướng nguồn trang trải nhu cầu vốn lưu động tăng thêm

175

Nguồn trang trải nhu cầu vốn tăng thêm gồm phần: trước hết nguồn lợi nhuận để lại năm kế hoạch, sau nguồn huy động từ bên

2 Phương pháp lập bảng cân đối kế tốn mẫu

Khi đánh giá tình hình tài doanh nghiệp, người ta thường dùng hệ thống tiêu tài ln mong muốn hệ thống tiêu tài hồn thiện Do vậy, để dự báo nhu cầu vốn tài sản cho kỳ kế hoạch, người ta xây dựng dựa vào hệ thống tiêu tài coi chuẩn dùng để ước lượng nhu cầu vốn cần phải có tương ứng với mức doanh thu định Phương pháp áp dụng rộng rãi thực tế, đặc biệt doanh nghiệp thành lập Các tiêu tài đặc trưng sử dụng tỷ số trung bình ngành doanh nghiệp loại (doanh nghiệp tuổi, quy mơ, vùng địa lý, thị trường so sánh được), tự xây dựng từ thông tin khứ doanh nghiệp

- Nội dung phương pháp: Căn vào tiêu tài trung bình

của ngành, doanh nghiệp điển hình ngành, vào kết dự báo doanh thu dự kiến, nhà quản trị tài tính tốn xác định khoản mục Bảng cân đối kế toán như: Tổng tài sản, TSNH, TSDH, Nợ phải thu, Hàng tồn kho, Vốn tiền, Tổng nguồn vốn, Nợ phải trả, Nợ ngắn hạn, Nợ dài hạn, Vốn chủ sở hữu…Như vậy, kết việc dự báo xây dựng bảng cân đối kế toán mẫu với số liệu dự kiến cho doanh nghiệp phù hợp với quy mơ kinh doanh doanh nghiệp

Bảng cân đối kế toán mẫu cho biết doanh nghiệp muốn đạt doanh thu dự kiến tỷ số tài đặc trưng cần phải có lượng vốn bao nhiêu, hình thành từ nguồn đầu tư vào loại tài sản

Cần ý rằng, hệ số tài doanh thu khác dẫn đến bảng cân đối kế tốn mẫu khác Do lập nhiều bảng cân đối kế toán mẫu để dự báo nhu cầu tài theo mức doanh thu khác

176

nghiệp (được đo lường mức doanh thu dự kiến hàng năm) Kết dự báo theo phương pháp thể bảng cân đối kế toán mẫu

3 Phương pháp dự báo dựa vào chu kỳ vận động vốn

Đối với nhu cầu vốn lưu động, doanh nghiệp dựa vào chu kỳ vận động vốn lưu động để xác định nhu cầu tài trợ vốn lưu động Thời gian vận động vốn lưu động dài lượng vốn lưu động mà doanh nghiệp phải tài trợ nhiều để đảm bảo cho hoạt động sản xuất kinh doanh diễn thường xuyên Nhu cầu vốn lưu động xác định cách sau đây:

Cách 1: Xác định gián tiếp thơng qua vịng quay vốn lưu động kỳ

trước trung bình ngành

Cơng thức xác định sau:

Doanh thu dự kiến năm kế hoạch

Nhu cầu vốn lưu động =

Vòng quay vốn lưu động

Cách 2: Xác định trực tiếp thông qua thời gian luân chuyển vốn lưu

động

Phương pháp xác định sau:

+ Bước 1: Xác định số ngày luân chuyển vốn lưu động

Số ngày luân chuyển

của vốn lưu động

=

Kỳ luân chuyển hàng tồn

kho (A) +

Kỳ thu tiền trung bình (B)

-

Kỳ trả tiền trung bình (C)

Trong đó:

A = Hàng tồn kho bình quân/ Giá vốn hàng bán bình quân ngày

B = Nợ phải thu bình quân/ Doanh thu bán chịu bình quân ngày

C = Nợ phải trả nhà cung cấp bình qn/ Tín dụng mua chịu bình qn ngày

+ Bước 2: Xác định nhu cầu vốn lưu động doanh nghiệp

177 cầu

VLĐ

liệu lao động bình quân cho sản

phẩm

phẩm sản xuất bình quân

ngày

chuyển vốn lưu động

4 Dự báo nhu cầu vốn tiền mặt

Trong kinh tế thị trường, vốn tiền loại tài sản linh động nhất, dễ dàng dùng để thoả mãn nhu cầu q trình sản xuất kinh doanh Vốn tiền tiền đề để có yều tố khác trình sản xuất (nhân cơng, thiết bị, ngun vật liệu) Nếu vốn tiền giảm có nghĩa tính chủ động tài việc mở rộng quy mô, chớp lấy hội đầu tư bị giảm sút, khả đáp ứng nghĩa vụ toán bị hạn chế Nhưng thời điểm thu tiền thời điểm chi tiêu tiền lúc phù hợp với nhau, thực tế thường xẩy thời điểm thừa vốn tiền mà thời điểm khác lại thiếu vốn tiền Vì phải xác định nhu cầu vốn tiền rõ thời gian vốn tiền cần tài trợ

Dự báo nhu cầu vốn tiền loại kế hoạch tác nghiệp Người ta lập kế hoạch tác nghiệp cho tuần, kỳ, tháng, quý cho năm

- Nội dung dự báo nhu cầu vốn tiền: Để đảm bảo thuận tiện điều hành nhận biết nguồn gốc dòng tiền, người ta thường chia thành phận cấu thành dòng tiền vào, dịng tiền doanh nghiệp, là: Dòng tiền từ hoạt động kinh doanh, Dòng tiền từ hoạt động đầu tư, Dòng tiền từ hoạt động tài Sau đó, người ta dự báo nhu cầu qua bước sau:

Bước 1: Xác định dòng tiền vào doanh nghiệp Dựa sở dự

báo doanh thu bán hàng, dự kiến huy động vốn tiền (đi vay nợ, phát hành cổ phiếu, trái phiếu…), vào quy luật phát sinh dịng tiền q khứ sách bán chịu doanh nghiệp để dự kiến dòng tiền vào doanh nghiệp Cần ý đến khác doanh thu thu tiền

Bước 2: Xác định dòng tiền doanh nghiệp Căn vào kế hoạch

SXKD, kế hoạch chi phí, sách tín dụng thương mại nhà cung cấp DN, sách nhà nước sách thuế…để xác định dịng tiền chi phát sinh kỳ Chú ý đến khác chi phí chi tiền

Bước 3: Xác định dịng tiền kỳ: Đó chênh lệch dòng

178

Bước 4: Xác định số dư tiền cuối kỳ: Lấy số dư đầu kỳ cộng với dòng tiền

thuần kỳ

Bước 5: Xác định số tiền thừa (thiếu): Căn vào số tiền mặt tối thiểu cần

thiết, xác định số tiền thừa thiếu kỳ

Căn vào số tiền thừa thiếu, nhà quản lý đưa biện pháp sử dụng số tiền thừa để tránh lãng phí Hoặc tìm cách huy động để đảm bảo lượng tiền đáp ứng đầy đủ cho hoạt động doanh nghiệp

VI QUYẾT ĐỊNH ĐẦU TƯ VỐN CỦA DOANH NGHIỆP

Đầu tư trình sử dụng vốn để hình thành tài sản cần thiết nhằm mục tiêu thu lợi nhuận thời gian dài tương lai

Quyết định đầu tư vốn có tầm quan trọng đặc biệt lẽ có tính chất chiến lược, định đến tương lai doanh nghiệp Một định đầu tư khôn ngoan mang lại lợi ích lâu dài, nguợc lại sai lầm đầu tư buộc doanh nghiệp phải trả giá thời gian khơng ngắn Vì để đến định đầu tư vốn nhà quản trị tài phải tham gia đánh giá lựa chọn dự án đầu tư

1 Xác định dòng tiền dự án đầu tư

1.1 Nguyên tắc xác định dòng tiền: Khi xác định dòng tiền dự án

cần áp dụng nguyên tắc sau đây:

(1) Dòng tiền nên đo lường sở tăng thêm đầu tư đưa lại:

Khi thực đầu tư (nhất trường hợp đầu tư thay thế, hay đầu tư nâng cấp ) dịng tiền vào dòng tiền tổng hợp tài sản hành tài sản tạo Do đó, để tránh trường hợp bạn chọn định đầu tư tồi, hay loại bỏ định đầu tư tốt, bạn phải tính tốn dịng tiền đầu tư cách xác định dịng tiền tăng thêm Khi đó, dòng tiền tăng thêm phản ánh hiệu việc đầu tư đưa lại

(2) Dòng tiền nên tính tốn sở sau thuế: Vì định

179

(3)Nên bỏ qua chi phí chìm dịng tiền dự án: Chi phí chìm khoản

chi phí phát sinh khơng thể thu hồi dự án có chấp nhận hay bị loại bỏ

Bởi khoản chi phí phát sinh khứ khơng thể thay đổi cho dù có chấp nhận dự án hay loại bỏ dự án Vì bỏ qua khoản chi phí Hay nói cách khác khơng liên quan đến dịng tiền dự án

(4) Nên tính đến chi phí hội đánh giá hiệu dự án:

Chi phí hội: mức sinh lời cao mà doanh nghiệp phải bỏ qua

doanh nghiệp đầu tư vốn hay sử dụng tài sản có vào dự án đầu tư định

Chẳng hạn doanh nghiệp bạn có TSCĐ xem xét để bán, cho thuê đem góp vốn vào doanh nghiệp khác…Nếu tài sản sử dụng cho dự án khoản thu tiềm từ dự án bị Các khoản thu bị coi khoản chi phí gọi chi phí hội, doanh nghiệp thực dự án bỏ qua hội khác có sử dụng tài sản Do đó, tính dịng tiền dự án phải tính đến mức sinh lời cho tài sản Cách xử lý bạn nên coi giá trị tài sản khoản vốn đầu tư lấy dịng tiền dự án trừ chi phí hội

Lưu ý: Tính theo giá trị thị trường hành giá trị nguyên thuỷ tài sản (chi phí thực tế để hình thành tài sản)

(5) Mức ảnh hưởng chéo dự án đến doanh nghiệp

Khi thực dự án mang lại ảnh hưởng chéo tới dự án hành khác doanh nghiệp Vì nên lượng hố mức độ ảnh hưởng chéo đến dòng tiền dự án Mặc dù việc lượng hóa mức độ ảnh hưởng chéo khó khăn

(6) Lạm phát

180

ánh vào số liệu doanh thu chi phí, ảnh hưởng đến dịng tiền hàng năm

Doanh nghiệp điều chỉnh tỷ suất sinh lời đòi hỏi theo lạm phát dự kiến lẽ doanh nghiệp huy động vốn thị trường nhà đầu tư phải điều chỉnh lạm phát xác định tỷ suất sinh lời đòi hỏi cho phù hợp để định cho doanh nghiệp sử dụng vốn

(7) Không nên trừ lãi vay hay cổ tức khỏi dòng tiền dự án đầu tư

Vì đánh giá hiệu dự án đầu tư đánh giá hiệu tổng vốn đầu tư (gồm vốn vay vốn vốn chủ sở hữu), xác định dịng tiền vào dự án không trừ lãi vay vốn cổ tức Vì sau đo lường hiệu dự án thực việc chiết khấu theo tỷ suất sinh lời đòi hỏi nhà đầu tư

1.2 Nội dung xác định dòng tiền dự án

a) Xác định dòng tiền dòng tiền

Dòng tiền dự án đầu tư khoản tiền mà doanh nghiệp bỏ để hình thành lượng tài sản cần thiết cho dự án Nội dung dòng tiền bao gồm:

- Vốn đầu tư để hình thành tài sản cố định cho dự án

- Số vốn đầu tư để hình thành TSLĐ thường xuyên cho dự án Ngồi ra, q trình vận hành dự án, có đầu tư bổ sung, số vốn đầu tư bổ sung dịng tiền dự án

Khi xác định dòng tiền dự án cần ý tới thu nhập từ việc bán tài sản có trường hợp đầu tư định thay thế, thuế phát sinh việc bán tài sản có mua tài sản

b) Xác định dòng tiền vào dự án

Dòng tiền vào dự án đầu tư thể dòng tiền dự án đầu tư đưa lại cho doanh nghiệp (hay cho nhà đầu tư) Đối với dự án sản xuất kinh doanh, dòng tiền vào bao gồm:

181

thuần từ hoạt động hàng năm dự án xác định trực tiếp chênh lệch dòng tiền vào bán sản phẩm, hàng hố với dịng tiền mua vật tư chi phí khác tiền liên quan đến việc sản xuất, tiêu thụ sản phẩm hàng hoá tiền thuế thu nhập mà doanh nghiệp phải nộp

Hoặc tính gián tiếp:

Dòng tiền hoạt động hàng

năm

=

Lợi nhuận sau thuế hàng

năm

+

Khấu hao TSCĐ hàng

năm

- Thu hồi số vốn lưu động ứng thu hẹp quy mô hoạt động kinh doanh kết thúc dự án

- Thu từ lý, nhượng bán tài sản cố định Được xác định cách lấy giá bán lý chưa bao gồm thuế gián thu trừ chi phí thực lý khoản thuế TNDN (nếu có)

c) Xác định dòng tiền hàng năm dự án: Là khoản tiền chênh

lệch dòng tiền vào hàng năm trừ dòng tiền phát sinh hàng năm dự án Khi có dịng tiền hàng năm dự án, CF1

và đến hết vòng đời hoạt động dự án Việc xác định dòng tiền hàng năm giúp giảm bớt khối lượng tính toán

2 Các phương pháp đánh giá lựa chọn dự án đầu tư

2.1 Phương pháp thời gian hoàn vốn đầu tư (PP)

a) Khái niệm: Thời gian hoàn vốn đầu tư khoảng thời gian cần thiết mà

dòng tiền hàng năm đủ bù đắp vốn đầu tư ban đầu dự án Như thời gian hoàn vốn ngắn, dự án đầu tư hấp dẫn

b) Phương pháp xác định: Tính tốn thời gian hồn vốn chia

trường hợp:

+ Trường hợp thứ nhất: Dòng tiền hàng năm nhau, tạo nên

một dòng tiền đồng Khi ta có:

Thời gian hồn vốn

=

Chi phí đầu tư ban đầu

182

+ Trường hợp thứ hai: Dịng tiền hàng năm khơng nhau,

trường hợp này, thời gian thu hồi vốn hay hoàn vốn thực chủ yếu sau:

- Xác định số vốn đầu tư phải thu hồi cuối năm cách tìm số chênh lệnh số vốn đầu tư dòng tiền hàng năm

- Khi số vốn đầu tư phải thu hồi nhỏ thu nhập năm sau, ta làm phép chia số vốn đầu tư phải thu hồi với dịng tiền năm nhân với 12 tháng để tìm số tháng cịn phải thu hồi

c) Đánh giá lựa chọn dự án đầu tư: Thông thường, Ban lãnh đạo

chủ sở hữu công ty đưa thời gian hồn vốn tối đa chấp nhận (hay cịn gọi thời gian hoàn vốn tiêu chuẩn) (T) Đây sở để so sánh với thời gian hoàn vốn dự án, kết cho thấy:

- Nếu thời gian hoàn vốn > T: dự án bị loại

- Nếu thời gian hoàn vốn < T: ta lại chia ra:

+ Nếu dự án thuộc loại độc lập: tất dự án lựa chọn

+ Nếu dự án thuộc loại xung khắc, dự án có thời gian hoàn vốn nhỏ dự án lựa chọn

d) Ưu nhược điểm phương pháp:

*Ưu điểm:

+ Đơn giản, dễ áp dụng sử dụng công cụ để sàng lọc bớt dự án Nếu dự án khơng đáp ứng thời gian hồn vốn tiêu chuẩn cho phép rõ ràng khơng cần tiếp tục nghiên cứu thêm dự án

+ Phương pháp ưa chuộng doanh nghiệp thường có quy mơ vừa nhỏ Đối với doanh nghiệp này, đạt doanh lợi thấp lại có thời gian hồn vốn ngắn, có lợi dự án có doanh lợi hấp dẫn, thời gian hồn vốn dài Tuy nhiên, phương pháp có hạn chế dẫn tới định sai lầm

* Nhược điểm:

183

dòng tiền thu số năm sau Nói cách khác, phương pháp thời gian hồn vốn bỏ qua yếu tố tiền lãi

+ Phương pháp không đề cập tới số lợi nhuận thu sau thời gian hồn vốn Do thời gian hoàn vốn ngắn chưa hướng dẫn xác để lựa chọn dự án dự án kia, đặc biệt dự án có thời gian sinh lời chậm Các dự án chậm sinh lời thường dự án nằm kế hoạch dài hạn, chẳng hạn dự án cho việc phát triển sản phẩm hay thâm nhập thị trường Do đó, áp dụng phương pháp sẽ loại bỏ dự án tốt

Để hạn chế khiếm khuyết thứ nhất, sử dụng phương pháp thời gian hồn vốn, người ta thực phương pháp thời gian hồn vốn có chiết khấu (DPP)

2.2 Phương pháp thời gian hồn vốn có chiết khấu (DPP)

a) Khái niệm: Thời gian hoàn vốn có chiết khấu (DPP) khoảng thời

gian cần thiết để tổng giá trị dòng tiền hàng năm tương lai mà dự án đưa lại vừa đủ bù đắp số vốn đầu tư bỏ ban đầu

b) Phương pháp xác định:

Chúng ta chiết khấu dòng tiền hàng năm tại, sau trừ cho vốn đầu tư ban đầu toàn vốn đầu tư ban đầu bù đắp hết xác định thời gian hoàn vốn có chiết khấu

c) Ưu nhược điểm tiêu chuẩn thời gian thu hồi vốn có chiết khấu

* Ưu điểm: Phương pháp có tính tới thời gian tiền tệ Nói cách

khác, tiêu chuẩn thời gian thu hồi vốn có chiết khấu ghi nhận đầu tư vốn vào dự án kiếm lại số tiền sau trừ chi phí hội việc sử dụng đồng vốn Phương pháp thời gian thu hồi vốn thông thường khơng nói lên điều

* Nhược điểm: Mặc dù tính đến giá trị theo thời gian tiền,

phương pháp chưa tính đến lợi ích sau hồn vốn mà dự án đưa lại Mặt khác, cho biết thời gian để hồn vốn khơng cho biết mức sinh lời hiệu Do vậy, cần phải nghiên cứu thêm phương pháp giá trị thuần, tỷ suất doanh lợi nội

184

a) Khái niệm: Giá trị (NPV) dự án đầu tư khoản tiền

chênh lệch tổng giá trị dòng tiền hàng năm tương lai với khoản vốn đầu tư ban đầu

Theo phương pháp này, tất dòng tiền hàng năm dự án đạt tương lai vốn đầu tư bỏ để thực dự án phải chiết khấu thời điểm theo lãi suất chiết khấu định Trên sở so sánh giá trị dòng tiền hàng năm khoản vốn đầu tư ban đầu xác định giá trị dự án

b) Phương pháp xác định:

o n

i

t

t CF r

CF

NPV 



 

1 (1 )

Trong đó:

+ CFt : Dịng tiền dự án đầu tư năm t

+ CF0 : Vốn đầu tư ban đầu tư ban đầu dự án

+ n : Vòng đời dự án

+ r : Lãi suất chiết khấu

c) Đánh giá lựa chọn dự án đầu tư:

- Khi NPV < 0, dự án đầu tư bị từ chối

- Khi NPV = doanh nghiệp lựa chọn từ chối dự án

- Khi NPV > 0, ta chia trường hợp sau:

+ Nếu dự án độc lập dự án đầu tư chấp thuận

+ Nếu dự án thuộc loại xung khắc dự án có NPV lớn dự án lựa chọn

d) Xác định lãi suất chiết khấu

185

sở hữu) số vốn đầu tư cho dự án Cách xác định chi phí sử dụng vốn bình quân trình bày Mục VIII

e) Ưu, nhược điểm tiêu chuẩn NPV

*Ưu điểm:

+ Phương pháp đánh giá hiệu kinh tế dự án có tính đến yếu tố giá trị thời gian tiền

+ Cho phép đo lường trực tiếp giá trị tăng thêm vốn đầu tư tạo ra, từ giúp cho việc đánh giá lựa chọn dự án phù hợp với mục tiêu tối đa hóa giá trị doanh nghiệp

+ Có thể tính giá trị DAĐT kết hợp cách cộng giá trị dự án với Nghĩa là:NPV (A + B) = NPVA+ NPVB

Trong phương pháp khác khơng thể có tính chất

*Nhược điểm:

+ Phương pháp NPV không phản ánh mức sinh lời đồng vốn đầu tư

+ Phương pháp không cho thấy mối liên hệ mức sinh lời vốn đầu tư chi phí sử dụng vốn

+ Không thể đưa kết lựa chọn dự án không đồng mặt thời gian xếp hạng ưu tiên việc lựa chọn DAĐT nguồn vốn doanh nghiệp bị giới hạn

2.4 Phương pháp tỷ suất doanh lợi nội (IRR)

a) Khái niệm: Tỷ suất doanh lợi nội (hay cịn gọi lãi suất hồn vốn

nội bộ) mức lãi suất mà chiết khấu dòng tiền hàng năm với mức lãi suất làm cho giá trị dòng tiền hàng năm tương lai đầu tư mang lại với khoản vốn đầu tư ban đầu Hay nói cách khác, tỷ suất doanh lợi nội mức lãi suất mà chiết khấu dòng tiền dự án đầu tư với mức lãi suất làm cho giá trị (NPV) dự án đầu tư không (= 0)

Ta có:

o n

i

t t

CF IRR

CF

 



1(1 )

Hoặc: o

n

i

t t CF

IRR CF

NPV 

 

1(1 )

186

Trong đó: NPV, CFt , CF0 nêu

IRR: Tỷ suất doanh lợi nội DAĐT

Tỷ suất doanh lợi nội thước đo mức sinh lời khoản đầu tư IRR đóng vai trị điểm ngưỡng tối đa chi phí sử dụng vốn dự án

b) Phương pháp xác định: Để xác định tỷ suất doanh lợi nội

dự án, người ta thường sử dụng phương pháp: Phương pháp thử xử lý sai số, phương pháp nội suy sử dụng máy tính tài bảng Excel để xác định

c) Đánh giá lựa chọn dự án đầu tư:

- Khi IRR < r (chi phí sử dụng vốn bình quân dự án) loại bỏ dự án

- Khi IRR = r, doanh nghiệp lựa chọn từ chối dự án

- Khi IRR > r , cần xem xét trường hợp:

+ Nếu dự án độc lập dự án đầu tư chọn

+ Nếu dự án thuộc loại xung khắc nhau, dự án chọn dự án có tỷ suất doanh lợi nội lớn

d) Ưu nhược điểm tiêu chuẩn IRR: * Ưu điểm:

+ Phương pháp cho phép đánh giá mức sinh lời dự án có tính đến yếu tố giá trị thời gian tiền

+ Cho phép dễ dàng so sánh mức sinh lời dự án với chi phí sử dụng vốn, thấy mối liên hệ việc huy động vốn hiệu sử dụng vốn việc thực dự án đầu tư

187

khác, chọn dự án có IRR< chi phí sử dụng vốn dẫn tới tình trạng thâm hụt vốn làm giảm tài sản doanh nghiệp

*Nhược điểm:

+ Trong phương pháp TSDLNB thu nhập dự án giả định tái đầu tư với lãi suất với TSDLNB dự án Điều khơng thật phù hợp với thực tế dự án có tỷ suất doanh lợi nội mức cao

+ Phương pháp không trọng đến quy mơ vốn đầu tư nên dẫn đến trường hợp kết luận chưa thỏa đáng đánh giá dự án, tỷ suất doanh lợi nội ln ln cao dự án có quy mô nhỏ

+ Áp dụng phương pháp tỷ suất doanh lợi nội khó khăn đánh giá lựa chọn dự án có nhiều tỷ suất doanh lợi nội dẫn đến sai lầm việc lựa chọn dự án

Một dự án có nhiều tỷ suất doanh lợi nội khác dòng tiền dự án đổi dấu nhiều lần (trường hợp dự án có đầu tư bổ sung dự án có tái đầu tư …)

2.5 Phương pháp số sinh lời (PI)

a) Khái niệm: Chỉ số sinh lời (PI) phản ánh mối quan hệ giá trị

tại dòng tiền hàng năm dự án đầu tư so với vốn đầu tư ban đầu

b) Công thức xác định:  

0 1

CF r CF

PI

n

t

t t 

 



Trong đó: CFt: Dòng tiền hàng năm dự án đầu tư

CF0: vốn đầu tư ban đầu

Giả sử chi phí sử dụngvốn 10% dịng tiền dự án sau:

Năm

0 NPV(10%) IRR

CF -600$ 250$ 250$ 250$ 250$ 192,47$ 24,1%

188 600

Chỉ số hiểu việc đầu tư thu hồi lại vốn đầu tư ban đầu cộng thêm với NPV tương đương 32% vốn đầu tư ban đầu

c) Đánh giá lựa chọn dự án đầu tư:

PI <1: Loại bỏ dự án

PI = 1: doanh nghiệp lựa chọn từ chối dự án

PI >1: Ta xét trường hợp:

+ Trường hợp dự án độc lập dự án lựa chọn

+ Trường hợp dự án thuộc loại xung khắc nhau, dự án có PI lớn chọn

d) Ưu nhược điểm tiêu chuẩn PI

* Ưu điểm:

+ Cho thấy mối liên hệ khoản thu nhập dự án đưa lại với số vốn đầu tư bỏ để thực dự án

+ Có thể sử dụng số sinh lời việc so sánh dự án có số vốn đầu tư khác để thấy mức sinh lời dự án

+ Trong trường hợp nguồn vốn bị giới hạn, phải ưu tiên lựa chọn số dự án nhiều dự án khác phương pháp số sinh lời tỏ hữu hiệu

+ Phương pháp cho phép đánh giá khả sinh lời dự án đầu tư có tính đến yếu tố giá trị thời gian tiền

+ Phương pháp thường giả định tỷ lệ tái đầu tư với mức chi phí sử dụng vốn, điều tương tự phương pháp giá trị thuần, phù hợp so với phương pháp tỷ suất doanh lợi nội

* Nhược điểm:

+ Giống phương pháp tỷ suất doanh lợi nội bộ, phương pháp số sinh lời không phản ánh trực tiếp giá trị tăng thêm DAĐT, sử dụng phương pháp số sinh lời dẫn đến định sai lầm

189

3.1 Đánh giá lựa chọn dự án đầu tư trường hợp nguồn vốn bị giới hạn:

Hầu hết doanh nghiệp có hạn chế nguồn vốn đầu tư ổn định, nguồn vốn dài hạn, đặc biệt doanh nghiệp vừa nhỏ thường khơng có đủ điều kiện để thu hút vốn từ thị trường vốn Mặt khác quy mô nhỏ nên khả tích luỹ vốn từ lợi nhuận hay khấu hao có hạn chế… Trong bối cảnh đó, doanh nghiệp phải tiến hành phân bổ cách tối ưu nguồn ngân quỹ mà họ có cho dự án đầu tư

Nếu doanh nghiệp có nguồn ngân quỹ dồi họ chấp thuận tất dự án đầu tư có NPV > Khi ngân sách đầu tư hạn chế doanh nghiệp tối đa hố tổng NPV tồn ngân sách Điều dẫn tới việc loại bỏ số dự án, dự án có NPV thấp

Bởi nguồn vốn đầu tư bị giới hạn, PI trở thành tiêu chuẩn hữu hiệu để lựa chọn dự án Tuy nhiên, qua khảo sát thực nghiệm cho thấy sử dụng PI cách tuỳ tiện Do đó, sau xếp hạng dự án theo PI, phải xem xét danh sách để xác định có cần phải điều chỉnh để tìm tổ hợp dự án có tổng NPV cao hay khơng

Khi nguồn ngân sách có giới hạn, thiết lập qui tắc chung để tìm tập hợp dự án hiệu sau:

Bước 1: Xếp hạng dự án theo PI

Bước 2: Điều chỉnh danh sách dự án nhằm sử dụng tối đa nguồn ngân

sách có tối đa hoá NPV

Xếp hạng theo PI đặc biệt hữu dụng có nhiều dự án có đủ khả chấp thuận, lẽ trường hợp điều chỉnh dự án lựa chọn ảnh hưỏng đến số dự án cuối danh sách

3.2 Đánh giá lựa chọn dự án đầu tư thuộc loại xung khắc có tuổi

thọ khác (không đồng thời gian)

190

Bước 1: Xác định NPV dự án

Bước 2: Dàn NPV dự án năm tồn

Bước 3: Dự án có kết bước lớn dự án lựa chọn

3.3 Đánh giá lựa chọn dự án điều kiện mâu thuẫn NPV và IRR

Cả hai phương pháp NPV IRR đánh giá khả sinh lời dự án đầu tư dựa sở dịng tiền chúng có tính đến yếu tố giá trị tiền tệ theo thời gian Tuy vậy, việc sử dụng hai phương pháp váo đánh giá dự án đầu tư lúc dẫn đến định

Cả hai phương pháp NPVvà IRR dẫn đến định chấp nhận từ bỏ dự án giống dự án đánh giá độc lập lẫn Bởi NPV > 0, lãi suất chiết khấu điểm mà NPV chắn phải cao chi phí sử dụng vốn r Nói cách khác: NPV > IRR > r Tương tự, IRR > r dịng tiền chiết khấu mức lãi suất r, NPV >

Trong trường hợp dự án xung khắc nhau, NPV IRR lúc dẫn đến lựa chọn giống nhau, điều dễ nhầm lẫn thực tiễn thẩm định dự án đầu tư

IRR diễn tả tỷ lệ %, NPV lại đo tiền Như IRR khơng giải thích trực tiếp vấn đề, xét theo ý nghĩa gia tăng giá trị doanh nghiệp Nói cách khác, NPV đo số tiền cụ thể, giải thích cách trực tiếp hiệu dự án

Vì vậy, giả sử có mâu thuẫn NPV IRR hai dự án A B, người ta thực bước đánh giá lựa chọn sau:

+ Bước 1: Tìm tỷ lệ chiết khấu cân NPV dự án A B

+ Bước 2: So sánh tỷ suất chiết khấu cân với chi phí sử dụng vốn hai dự án để lựa chọn dự án có hiệu thơng qua NPV

3.4 Đánh giá lựa chọn dự án điều kiện lạm phát

191

(1 + lãi suất danh nghĩa) = (1 + lãi suất thực) (1 + tỉ lệ lạm phát)

Nếu lãi suất chiết khấu lãi suất danh nghĩa, tính qn địi hỏi dịng tiền phải đánh giá với ý nghĩa dịng tiền danh nghĩa (có nghĩa có tính đến yếu tố lạm phát làm thay đổi giá bán, tiền lương,chi phí vật liệu v.v)

Dĩ nhiên khơng có sai chiết khấu dòng tiền thực lãi suất thực người ta làm

3.5 Đánh giá lựa chọn dự án đầu tư thay

Thông thường đầu tư thay thiết bị công nghệ việc thay thiết bị công nghệ cũ thiết bị cơng nghệ có hiệu Trong trường hợp này, người ta xem xét hiệu dự án sở dòng tiền tăng thêm phát sinh dự án tạo

Các bước tiến hành sau:

+ Bước 1: Xác định số vốn đầu tư thay thiết bị cũ thiết

bị

VĐT = Vốn đầu tư cho thiết bị + VLĐ bổ sung (nếu có) - Số tiền thu bán lý thiết bị cũ

+ Bước 2: Xác định dòng tiền tăng thêm hàng năm dự án đầu tư

thay

Do đầu tư thay nên phải xác định dòng tiền tăng thêm hàng năm việc thay thiết bị mang lại

Dòng tiền tăng thêm hàng năm = Lợi nhuận sau thuế tăng thêm + khấu hao TSCĐ tăng thêm + Thu lý TSCĐ thay kết thúc dự án + Thu hồi số VLĐ bổ sung ứng (nếu có)

+ Bước 3: Xác định giá trị dự án thay thiết bị lựa

chọn dự án Nếu NPV <0 dự án bị loại bỏ, NPV ≥ dự án chấp thuận

3.6 Phân tích độ nhạy dự án: Rủi ro đầu tư định nghĩa

192

a) Biến động giá trị yếu tố đầu vào thay đổi

Khi đại lượng đầu vào coi khơng an tồn (có dao động với xác suất tương ứng), làm cho giá trị (hoặc tỷ suất doanh lợi nội bộ, số sinh lời ) biến đổi Sự biến đổi thường biểu tỷ lệ phần trăm so với dự kiến ban đầu Trình tự theo bước sau:

Bước 1: Chọn đại lượng đầu vào thấy khơng an tồn

Bước 2: Chọn phương pháp tính tốn đánh giá dự án điều kiện an

toàn

Bước 3: Ấn định mức thay đổi đại lượng đầu vào so với giá trị

gốc điều kiện an tồn

Bước 4: Tính biến đổi đại lượng đầu thay đổi hay

nhiều đại lượng đầu vào

b) Tìm giá trị cực tiểu đại lượng đầu vào

Giả sử, ta dùng tiêu chuẩn giá trị (NPV) để lựa chọn dự án đầu tư Tiêu chuẩn để dự án để lựa chọn NPV > Ở phần này, ta nghiên cứu đại lượng đầu vào (giá bán sản phẩm, chi phí vốn đầu tư, tuổi thọ dự án ) biến thiên cho NPV = Đó giá trị cực tiểu đầu vào Các bước giải tiến hành sau:

Bước 1: Chọn đại lượng đầu vào thấy khơng an tồn (sản lượng tiêu

thụ, giá bán sản phẩm, tuổi thọ dự án, tỷ lệ hố, chi phí vốn đầu tư, chi phí sản xuất )

Bước 2: Lựa chọn phương pháp tính tốn đánh giá dự án đầu tư (ví dụ

dùng phương pháp NPV)

Bước 3: Cho giá trị thuầnbằng (NPV = 0) giải toán

bước theo ẩn

Nếu đầu vào có n đại lượng khơng an tồn ta cho đại lượng biến đổi (n - 1) đại lượng cố định để tìm giá trị cực tiểu

VII NGUỒN VỐN CỦA DOANH NGHIỆP 1 Nguồn vốn dài hạn doanh nghiệp

193

a) Khái niệm đặc điểm

* Khái niệm: Cổ phiếu thường chứng xác nhận quyền lợi ích hợp pháp người sở hữu phần vốn cổ phần thường công ty cổ phần

Nhà đầu tư mua cổ phiếu thường gọi cổ đông thường Cổ phiếu thường có đặc điểm sau:

+ Đây loại chứng khoán vốn, tức công ty huy động vốn chủ sở hữu

+ Cổ phiếu thường khơng có thời gian đáo hạn hồn trả vốn gốc

+ Cổ tức chi trả cho cổ đông phụ thuộc vào kết kinh doanh sách cổ tức cơng ty

+ Cổ đơng thường (chủ sở hữu) có quyền công ty như:

- Quyền quản lý: Cổ đông thường tham gia bỏ phiếu ứng cử vào Hội đồng quản trị, quyền tham gia định vấn đề quan trọng hoạt động Công ty

- Quyền tài sản Công ty: Quyền nhận cổ tức phần giá trị cịn lại Cơng ty lý sau chủ nợ cổ đông ưu đãi

- Quyền chuyển nhượng cổ phần Cổ đông thường chuyển nhượng quyền sở hữu cổ phần cho người khác để thu hồi chuyển dịch vốn đầu tư

- Ngồi cổ đơng thường hưởng quyền khác: quyền ưu tiên mua trước cổ phần công ty phát hành tuỳ theo quy định cụ thể điều lệ công ty

- Trách nhiệm cổ đông thường: Bên cạnh việc hưởng quyền lợi, cổ đông thường phải gánh chịu rủi ro mà Công ty gặp phải tương ứng với phần vốn góp chịu trách nhiệm khoản nợ giới hạn phần vốn góp vào cơng ty

b) Các hình thức tăng vốn phát hành cổ phiếu thường

194

+ Phát hành cổ phiếu với việc dành quyền ưu tiên mua cho cổ đông hành

+ Phát hành cổ phiếu việc chào bán cổ phiếu cho người thứ 3, người có quan hệ mật thiết với cơng ty nhà cung cấp, khách hàng, nhà quản lý công ty…

+ Phát hành rộng rãi cổ phiếu công chúng

c) Những lợi huy động vốn phát hành cổ phiếu thường công chúng

- Làm tăng vốn đầu tư dài hạn cơng ty khơng có nghĩa vụ bắt buộc phải trả lợi tức cố định sử dụng vốn vay, dẫn đến giảm bớt nguy phải tổ chức lại phá sản công ty

- Cổ phiếu thường không quy định mức cổ tức cố định, mà phụ thuộc vào kết kinh doanh, dẫn đến cơng ty khơng có nghĩa vụ pháp lý phải trả lợi tức cố định, hạn

- Cổ phiếu thường khơng có thời gian đáo hạn vốn, nên cơng ty khơng phải hồn trả vốn gốc theo kỳ hạn cố định, điều giúp công ty chủ động sử dụng vốn linh hoạt kinh doanh lo “gánh nặng” nợ nần

- Làm tăng hệ số vốn chủ sở hữu, tăng tỷ lệ đảm bảo nợ công ty, tăng thêm khả vay nợ tăng mức độ tín nhiệm, giảm rủi ro tài

- Trong số trường hợp, chẳng hạn công ty làm ăn phát đạt, lợi nhuận cao, cổ phiếu thường dễ bán so với cổ phiếu ưu đãi trái phiếu nên nhanh chóng hồn thành đợt phát hành huy động vốn

d) Những bất lợi phát hành cổ phiếu thường

- Chia sẻ quyền quản lý kiểm sốt cơng ty cho cổ đơng mới, gây khó khăn cho việc quản lý điều hành kinh doanh công ty

- Chia sẻ quyền phân chia thu nhập cao cho cổ đông mới, gây bất lợi cho cổ đông cũ công ty có triển vọng kinh doanh tốt tương lai

195

- Lợi tức cổ phần thưịng khơng trừ xác định thu nhập chịu thuế, dẫn đến chi phí sử dụng vốn cổ phiếu thường cao nhiều so với chi phí sử dụng nợ vay

- Việc phát hành thêm cổ phiếu thường công chúng dẫn đến tượng “Lỗng giá”cổ phiếu cơng ty

Ngồi ra, cần phải cân nhắc yếu tố mang tính chất điều kiện sau:

- Sự ổn định doanh thu lợi nhuận tương lai

- Tình hình tài cơng ty, đặc biệt kết cấu nguồn vốn

- Yêu cầu giữ ngun quyền quản lý kiểm sốt cơng ty cổ đơng thường

- Chi phí phát hành cổ phiếu thường

1.2 Cổ phiếu ưu đãi

a) Khái niệm đặc điểm cổ phiếu ưu đãi (CFUĐ)

- Khái niệm: CFUĐ chứng xác nhận quyền lợi ích hợp pháp người sở hữu phần vốn cổ phần ưu đãi công ty cổ phần đồng thời cho phép người nắm giữ loại cổ phiếu hưởng số quyền lợi ưu đãi so với cổ đông thường

- Đặc điểm chủ yếu:

Cổ phiếu ưu đãi có nhíều loại, nhiên loại cổ phiếu ưu đãi thường công ty nhiều nước sử dụng loại cổ phiếu ưu đãi cổ tức Loại cổ phiếu ưu đãi có đặc điểm chủ yếu sau:

+ Được quyền ưu tiên cổ tức tốn lý cơng ty Chủ sở hữu CFUĐ hưởng khoản lợi tức cố định, xác định trước không phụ thuộc vào kết hoạt động công ty Mặt khác, cổ đông ưu đãi nhận cổ tức trước cổ đơng thường Ngồi ra, cơng ty bị giải thể hay lý cổ đơng ưu đãi ưu tiên tốn giá trị cổ phiếu họ trước cổ đông thường

196

+ Không hưởng quyền bỏ phiếu: Cổ đơng ưu đãi thường khơng có quyền bỏ phiếu bầu hội đồng quản trị định vấn đề quan trọng quản lý công ty

+ Cổ phiếu ưu đãi chứng khoán vốn, xác nhận quyền sở hữu phần công ty cổ phần nhà đầu tư

b) Những lợi phát hành cổ phiếu ưu đãi:

- Không bắt buộc phải trả lợi tức cố định hạn Mặc dù phải trả lợi tức cố định, cơng ty khơng có nghĩa vụ phải trả lợi tức kì hạn, mà hỗn trả sang kì sau Điều cho phép công ty tránh khỏi nguy phá sản hoạt động kinh doanh gặp khó khăn, khơng có khả trả cổ tức hạn

- Không bị chia sẻ quyền phân chia lợi nhuận cao cho cổ đơng ưu đãi Vì cơng ty phải trả cho CĐUĐ khoản cổ tức cố định

- Tránh việc chia sẻ quyền quản lý kiểm soát hoạt động kinh doanh cho cổ đông ưu đãi

- Không phải cầm cố, chấp tài sản, lập quỹ toán vốn gốc (như với trái phiếu) , dẫn đến việc sử dụng CFUĐ có tính chất linh hoạt, mềm dẻo so với sử dụng trái phiếu dài hạn

c) Những mặt bất lợi:

- Lợi tức cổ phiếu ưu đãi cao lợi tức trái phiếu mức độ rủi ro việc đầu tư vào CFUĐ cao so với đầu tư vào trái phiếu

- Lợi tức CFUĐ không trừ vào thu nhập chịu thuế xác định thuế thu nhập Cơng ty dẫn đến chi phí sử dụng CFUĐ lớn so với chi phí sử dụng trái phiếu

=> Do tính chất lưỡng tính CFUĐ, tức vừa có điểm giống cổ phiếu thường vừa giống trái phiếu, nên việc sử dụng CFUĐ hợp lí bối cảnh việc sử dụng trái phiếu cổ phiếu thường bất lợi với công ty

1.3 Trái phiếu doanh nghiệp

197

* Khái niệm: Trái phiếu chứng xác nhận quyền lợi ích hợp pháp người sở hữu phần vốn vay nợ tổ chức phát hành

* Đặc điểm chủ yếu:

- Người sở hữu trái phiếu chủ nợ DN: DN phát hành trái phiếu người vay, người mua trái phiếu DN người cho DN vay vốn, chủ nợ DN (hay gọi trái chủ)

- Chủ sở hữu trái phiếu khơng có quyền tham gia quản lý điều hành hoạt động kinh doanh doanh nghiệp phát hành trái phiếu Trái chủ khơng có quyền ứng cử, bầu cử vào Hội đồng quản trị, không quyền bỏ phiếu, biểu

- Trái phiếu có kỳ hạn định: Thơng thường trái phiếu có thời gian đáo hạn, đến hạn, doanh nghiệp phát hành trái phiếu có trách nhiệm hoàn trả cho trái chủ toàn số vốn gốc ban đầu

- Trái phiếu có lợi tức cố định: Nhìn chung lợi tức trái phiếu xác định trước, không phụ thuộc vào kết hoạt động doanh nghiệp hàng năm

- Lợi tức trái phiếu trừ xác định thu nhập chịu thuế DN Nghĩa theo luật thuế thu nhập, tiền lãi yếu tố chi phí tài

* Các loại trái phiếu DN:

+ Dựa vào chủ thể phát hành: Trái phiếu phủ, trái phiếu quyền địa phương, trái phiếu doanh nghiệp

+ Dựa vào hình thức trái phiếu, chia ra: trái phiếu ghi danh trái phiếu vô danh

+ Dựa vào lợi tức trái phiếu, chia trái phiếu có lãi suất cố định trái phiếu có lãi suất biến đổi

+ Dựa vào yêu cầu bảo đảm giá trị tiền vay phát hành, trái phiếu chia trái phiếu bảo đảm trái phiếu không bảo đảm

198

+ Dựa vào mức độ rủi ro tín dụng trái phiếu DN người ta chia trái phiếu DN thành loại khác thông qua việc đánh giá hệ số tín nhiệm

b) Những lợi huy động vốn phát hành trái phiếu dài hạn

- Lợi tức trái phiếu trừ vào thu nhập chịu thuế tính thuế TNDN, đem lại khoản lợi thuế giảm chi phí sử dụng vốn vay

- Lợi tức trái phiếu giới hạn (cố định) mức độ định: Lợi tức trái phiếu xác định trước cố định Trong điều kiện DN làm ăn có lãi, việc sử dụng trái phiếu để huy động thêm vốn vay nâng cao tỷ suất lợi nhuận vốn chủ sở hữu mà chia sẻ quyền phân chia thu nhập cao cho trái chủ

- Chi phí phát hành trái phiếu thấp so với cổ phiếu thường cổ phiếu ưu đãi Do trái phiếu hấp dẫn công chúng mức rủi ro thấp cổ phiếu thường cổ phiếu ưu đãi

- Chủ sở hữu DN không bị chia sẻ quyền quản lý kiểm soát DN cho trái chủ

- Giúp DN chủ động điều chỉnh cấu VKD cách linh hoạt, đảm bảo việc sử dụng vốn tiết kiệm có hiệu

c) Những mặt bất lợi

- Buộc phải trả lợi tức cố định hạn: Điều gây căng thẳng mặt tài dễ dẫn tới nguy rủi ro tài trường hợp doanh thu lợi nhuận DN không ổn định

- Làm tăng hệ số nợ DN: Điều nâng cao doanh lợi vốn chủ sở hữu doanh nghiệp làm ăn có lãi; mặt khác, lại làm tăng nguy rủi ro gánh nặng nợ nần lớn

199

- Sử dụng trái phiếu dài hạn việc sử dụng nợ thời gian dài, tác động tới DN mang tính mặt Một mặt, đóng vai trò đòn bẩy thúc đẩy phát triển doanh nghiệp; mặt khác, lại trở thành nguy đe doạ tồn phát triển doanh nghiệp

Ngoài ra, để đến định phát hành trái phiếu đáp ứng nhu cầu tăng vốn cần cân nhắc thêm nhân tố chủ yếu sau:

- Mức độ ổn định doanh thu lợi nhuận tương lai: Nếu ổn định phát hành trái phiếu để huy động vốn có sở hợp lý

- Hệ số nợ doanh nghiệp: Nếu hệ số nợ DN cịn mức thấp, việc sử dụng trái phiếu phù hợp ngược lại

- Sự biến động lãi suất thị trường tương lai: Nếu lãi suất thị trường có xu hướng gia tăng tương lai việc sử dụng nợ trái phiếu để tăng vốn có lợi cho doanh nghiệp

- Yêu cầu giữ nguyên quyền kiểm soát doanh nghiệp chủ sở hữu tại: Nếu cổ đông u cầu giữ ngun quyền kiểm sốt DN việc sử dụng trái phiếu cần thiết

1.4 Vay dài hạn tổ chức tín dụng

- Vay dài hạn ngân hàng nguồn vốn tín dụng quan trong phát triển doanh nghiệp Trong trình hoạt động kinh doanh, việc sử dụng vay nợ ngân hàng mang lại lợi ích cho chủ sở hữu doanh nghiệp nên nhiều doanh nghiệp sử dụng vay nợ ngân hàng nguồn vốn thường xuyên

- Vay vốn dài hạn ngân hàng thông thường hiểu vay vốn có thời gian năm Hoặc thực tế, người ta chia thành vay vốn trung hạn (từ đến năm), vay vốn dài hạn (thường tính năm)

- Tùy theo tính chất mục đích sử dụng, ngân hàng phân loại cho vay thành: Cho vay đầu tư TSCĐ, cho vay đầu tư TSLĐ, cho vay để thực dự án