DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH

DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH

Chương 2.

DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN VÀ HỘ KINH DOANH

Phần A DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN (SOLE PROPRIETORSHIP)

1 Khái niệm và đặc điểm của DNTN

1.1 Khái niệm DNTN

Hình thức sở hữu tư nhân và loại hình doanh nghiệp tư nhân đã được thừa nhận

từ rất lâu trong hệ thống các nước TBCN, mặc dù đã trải qua nhiều giai đoạn thăng trầmcủa lịch sử và được thừa nhận từ rất sớm trong nhiều hệ thống các văn bản quy phạmpháp luật của các quốc gia trên thế giới Tuy nhiên tại Việt Nam, quá trình công nhậnhình thức sở hữu tư nhân chiếm một thời gian khá dài so với quá trình phát triển kinh tế

Dưới khía cạnh pháp lý, giai đoạn trước 1986 chúng ta chưa có một văn bản phápluật nào quy định về DNTN Ở Miền Bắc, trong giai đoạn này Miền Bắc chưa thừa nhậnhình thức doanh nghiệp tư nhân; do có nền kinh tế nông nghiệp phát triển lâu đời và trảiqua nhiều giai đoạn thăng trầm của lịch sử nổi bật là 2 cuộc chiến tranh chống Pháp và

Mỹ đã làm cho cơ sở vật chất kỹ thuật của miền Bắc bị tàn phá nặng nề, các thành phầnkinh tế không thể phát triển theo đúng quy luật của nền kinh tế thị trường Sau khikháng chiến chống Mỹ thành công, miền Bắc tiến lên xây dựng mô hình chủ nghĩa xãhội, nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung được áp dụng trong giai đoạn này Hình thức sởhữu tư nhân không được chấp nhận và loại hình doanh nghiệp đại diện cho hình thức sởhữu này không tồn tại và được thừa nhận tại miền Bắc trong giai đoạn này Địa vị pháp

lý của doanh nghiệp tư nhân hầu như không được nhắc đến

Ở miền Nam, nền kinh tế hàng hóa tại miền Nam Việt Nam được thúc đẩy đểphát triển mạnh phục vụ cho chính quyền Mỹ - Ngụy, sự trao đổi mua bán các loại hànghóa dịch vụ được phát triển mạnh mẽ, đặc biệt khu vực kinh tế tư bản tư nhân được tạođiều kiện phát triển mạnh Nền kinh tế TNCN được du nhập vào miền Nam Việt Nam,

đã thúc đẩy cho miền Nam phát triển vượt bật, miền Nam Việt Nam thời kì này đượcmệnh danh là “Hòn Ngọc Viễn Đông” của Châu Á, mà trong có sự đóng góp nền tảngcho sự phát triển này chủ yếu là từ khu vực kinh tế Tư bản tư nhân

Tuy nhiên, sau khi miền Nam được giải phóng, với chủ trương xây dựng đấtnước đi lên theo con đường xã hội chủ nghĩa, Đảng và Nhà nước ta đã thực hiện chínhsách cải tạo tư bản, khu vực kinh tế tư nhân không còn được phát triển như trước giải

phóng, chỉ đến khi nhu cầu xã hội đòi hỏi phải xây dựng một nền kinh tế thị trường thìthành phần kinh tế tư bản tư nhân mới được cải thiện

Với chủ trương đổi mới của Đảng, phát triển một nền kinh tế nhiều thành phầntheo định hướng xã hội chủ nghĩa, thành phần kinh tế tư bản tư nhân được nhà nước chútrọng phát triển, với tư duy đó đã mở đường cho khu vực kinh tế tư nhân phát triển, thểchế hóa chủ trương này các văn bản quan trọng được ban hành tạo lập khung pháp lýcho hoạt động của khu vực kinh tế tư nhân:

Nghị định 27-HĐBT ngày 09/03/1988 của Hội đồng Bộ trưởng về chính sách đốivới cá thể - kinh tế tư doanh sản xuất công nghiệp, dịch vụ công nghiệp, xây dựng, vậntải

Nghị định 146-HĐBT ngày 24/09/1988 của Hội đồng Bộ trưởng về việc bổ sungsửa đổi một số điểm trong các bản quy định ban hành kèm theo Nghị định 27-HĐBTngày 09/03/1988 của Hội đồng Bộ trưởng

Nghị định 170-HĐBT ngày 14/11/1988 của Hội đồng Bộ trưởng về việc banhành quy định về chính sách đối với kinh tế cá thể, xí nghiệp tư doanh trong nông, lâm,ngư nghiệp

Đây là những văn bản pháp lý đầu tiên có vai trò hết sức quan trọng, thể hiện sựđổi mới tư duy kinh tế, mở đường cho khu vực kinh tế tư nhân phát triển Lần đầu tiên,

Nhà nước chính thức đề cập đến loại hình tổ chức công ty của khu vực tư nhân gồm:

“xí nghiệp tư doanh hoặc công ty tư doanh, công ty cổ phần, tổ hợp tư doanh”, các loại

hình tổ chức công ty của khu vực tư nhân đã có sự đa dạng, phong phú Các loại hình tổchức đã được mở rộng, góp phần khuyến khích các cá nhân trong thời kỳ này được tự

do kinh doanh với các mô hình khác nhau Nhà nước đã quy định một cách cụ thể trongcác văn bản pháp luật, đã tạo cơ sở vững chắc cho các cá nhân mạnh dạn bỏ vốn vào sảnxuất kinh doanh Các văn bản quy phạm pháp luật được ban hành trong thời kỳ này đãquy định một cách cụ thể các quyền và nghĩa vụ của các đơn vị kinh tế tư doanh đượcthành lập:

Điều 3 Nghị định 27-HĐBT (được sửa đổi bởi Nghị định 146-HĐBT) quy định

về quyền và mối quan hệ giữa các đơn vị kinh tế tư doanh với các đơn vị khác: “các

đơn vị kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh trên cơ sở hoàn toàn tự nguyện, không ai có quyền ép buộc, có quyền xin tự giải thể, xin chuyển thành đơn vị kinh tế tập thể, công ty hợp doanh Các đơn vị này hoàn toàn tự chủ trong việc quyết định tham gia các hình thức liên hiệp sản xuất, liên doanh, liên kết với các đơn vị kinh tế khác”, đây được xem

là một quy định hết sức quan trọng và có ý nghĩa, đổi mới tư duy phát triển kinh tế của

Đảng và Nhà nước tạo sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế, mệnh lệnh hành chính

đã không còn được áp dụng một cách tuyệt đối, khi mà một thời Nhà nước sử dụngmệnh lệnh hành chính để buộc các cơ sở kinh doanh tư nhân đi vào các hình thức hợpdoanh, hợp tác, liên kết với các đơn vị nhà nước mà không quan tâm đến yếu tố tựnguyện

Lần đầu tiên Nhà nước quy định một cách cụ thể các quyền của đơn vị kinh tế tưdoanh, đây là điều có ý nghĩa quan trọng thể hiện sự quan tâm của Nhà nước đối vớithành phần kinh tế này, góp phần thúc đẩy cho thành phần kinh tế này được phát triểndựa trên các quy định của pháp luật, tạo tâm lý yên tâm cho các cá nhân kinh doanh khi

được chính Nhà nước bảo vệ Điều 1 Nghị định 170-HĐBT quy định: “Nhà nước công

nhận sự tồn tại và tác dụng tích cực của các hộ kinh tế cá thể, xí nghiệp tư doanh trong nông nghiệp”; “khuyến khích các thành phần kinh tế này bỏ vốn, sức lao động, kỹ thuật, khả năng quản lý vào phát triển mạnh mẽ nông, ngư nghiệp, gúp phần xây dựng đất nước”, “công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền thừa kế, bán nhượng tài sản và thu nhập hợp pháp của các hộ kinh tế cá thể, xí nghiệp tư doanh”, “thừa nhận tư cách pháp nhân và địa vị pháp lý của họ trước pháp luật”.

Luật doanh nghiệp tư nhân 1990

Doanh nghiệp tư nhân chính thức được ghi nhận trong Luật DNTN được Quốchội Nước Cộng hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam khóa VIII, kỳ họp thứ 8 thông qua

ngày 21/12/1990 và có hiệu lực từ ngày 15/04/1991 “Nhà nước công nhận sự tồn tại

lâu dài và phát triển của doanh nghiệp tư nhân, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của doanh nghiệp tư nhân với các doanh nghiệp khác và tính sinh lợi hợp pháp của việc kinh doanh Trong khuôn khổ pháp luật, chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tự do kinh doanh và chủ động trong mọi hoạt động kinh doanh” (Điều 3); “Quyền sở hữu về

tư liệu sản xuất, quyền thừa kế về vốn, tài sản, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của chủ doanh nghiệp được Nhà nước bảo hộ” (Điều 4)

Đây là bước đột phá đánh dấu sự thay đổi trong tư duy kinh tế, có ý nghĩa lớn vềmặt chính trị kinh tế, khẳng định quan điểm không phân biệt đối xử giữa các thành phầncủa kinh tế của Đảng và Nhà nước, động viên các công dân có vốn đầu tư vào sản xuấtkinh doanh

Nhà nước đã chính thức quy định địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân trongmột văn bản pháp luật cụ thể dành riêng cho doanh nghiệp tư nhân, xem kinh tế tư nhân

là một trong thành phần kinh tế quan trọng trong nền kinh tế nhiều thành phần của nước

ta, tạo điều kiện cho thành phần kinh tế này được phát triển một cách toàn diện, theo

Luật DNTN 1990 đã công nhận doanh nghiệp tư nhân như một thực thể của nền kinh tếhàng hóa vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước

Luật DNTN 1990 công nhận một cách chính thức địa vị pháp lý của doanhnghiệp tư nhân, quy định rõ việc thành lập, đăng ký kinh doanh, chấm dứt hoạt độngcủa loại hình doanh nghiệp này, quy định các quyền và nghĩa vụ, tổ chức hoạt động củadoanh nghiệp này Tiếp theo Luật DNTN 1990, chúng ta đã ban hành hàng loạt các vănbản pháp qui về DNTN như:

- Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật DNTN ngày 22/06/1994;

- Nghị định số 221-HĐBT ngày 23/7/1991 của Hội đồng Bộ trưởng ban hành quyđịnh cụ thể hóa một số điều trong Luật DNTN;

- Nghị định số 361-HĐBT ngày 01/10/1992 của Hội đồng Bộ trưởng về việc bổsung một số điểm trong các quy định ban hành kèm theo Nghị định số 221-HĐBT và222-HĐBT ngày 23/7/1991 của Hội đồng Bộ trưởng;

- Nghị Định 26/1998/NĐ-CP ngày 07/05/1998 về việc điều chỉnh mức vốn phápđịnh đối với doanh nghiệp tư nhân, công ty Trách Nhiệm Hữu Hạn, công ty Cổ Phần

- Thông tư liên tịch số 05/1998/TTLT KH&ĐT-TP ngày 10/7/1998 hướng dẫnthủ tục thành lập và đăng kí kinh doanh đối với doanh nghiệp tư nhân; công ty TNHH

Luật doanh nghiệp 1999

Địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật DN 1999 có sựthay đổi lớn, mở rộng quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tư nhân, đơn giản hóathủ tục hành chính trong việc thành lập doanh nghiệp tư nhân; bãi bỏ các quy định vềvốn pháp định; đồng thời quy định về quyền cho thuê doanh nghiệp và bán doanhnghiệp; tạm ngừng hoạt động doanh nghiệp; trình tự thủ tục giải thể doanh nghiệp

Luật doanh nghiệp 2005

Luật DN 2005 quy định cụ thể về địa vị pháp lý của doanh nghiệp tư nhân trongviệc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp tư nhân, các quyền vànghĩa vụ mà pháp luật quy định cho doanh nghiệp tư nhân; các quyền và nghĩa vụ phátsinh khi doanh nghiệp xác lập các quan hệ với nhà nước và các chủ thể khác; các trườnghợp liên quan đến chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp tư nhân Cũng trên cơ sở đơngiản hóa các thủ tục hành chính trong việc thành lập và hoạt động kinh doanh của doanhnghiệp, tạo điều kiện cho doanh nghiệp tư nhân được phát huy vai trò của mình trong sựphát triển kinh tế của VN

Vấn đề sử dụng thuật ngữ Ngày nay, thuật ngữ doanh nghiệp tư nhân được sử

dụng và biết đến ngày càng nhiều Tuy nhiên, trong thực tế vẫn còn có nhiều trường hợp

có sự nhầm lẫn về nội hàm của khái niệm này Phổ biến nhất là tình trạng sử dụng thuật

ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để chỉ doanh nghiệp thuộc “Thành phần kinh tế tư nhân”,

những người nhầm lẫn đã dùng thuật ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để phân biệt với

“doanh nghiệp nhà nước” là doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế nhà nước Dùng

thuật ngữ “doanh nghiệp tư nhân” để gọi tắt cho cụm từ “doanh nghiệp thuộc thànhphần kinh tế tư nhân” là cách gọi không chính xác Chúng ta có thể sử dụng một thuậtngữ chính xác hơn để chỉ những doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân, đó là

“doanh nghiệp Dân doanh” Vì trên thực tế, từ khi được quy định tại Luật DNTN 1990,

Luật DN 1999 và cho đến Luật DN 2005, doanh nghiệp tư nhân là một trong nhữnghình thức đặc trưng về tổ chức kinh doanh mà cá nhân muốn đầu tư kinh doanh có thểlựa chọn Về bản chất, Doanh nghiệp tư nhân được pháp luật về doanh nghiệp ở Việt

Nam qui định tương tự như “Doanh nghiệp cá nhân” (Sole Proprietorship)1 ở các nướckhác Hay nói cách khác, doanh nghiệp tư nhân chỉ là một loai hình doanh nghiệp đặcthù thuộc thành phần kinh tế tư nhân mà thôi.2

Khái niệm DNTN Điều 141 Luật Doanh Nghệp 2005 định nghĩa: “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; doanh nghiệp

tư nhân không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào; mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân” Đây là một khái niệm ngắn gọn,

giúp chúng ta có thể phân biệt doanh nghiệp tư nhân với các hình thức tổ chức kinhdoanh khác, các yếu tố cơ bản tạo nên khái niệm này cũng chính là những đặc điểmquan trọng nhất của doanh nghiệp tư nhân

1.2 Đặc điểm của doanh nghiệp tư nhân

Theo quy định của điều 141 Luật Doanh Nghiệp 2005, có thể thấy Doanh nghiệp

tư nhân có các đặc điểm sau:

- Về loại hình: Doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp

1 A sole proprietorship also known as a sole trader, or simply proprietorship is a type of business entity which

is owned and run by one individual and where there is no legal distinction between the owner and the

business All profits and all losses accrue to the owner (subject to taxation) All assets of the business are owned by the proprietor and all debts of the business are their debts and they must pay them from their personal resources This means that the owner has unlimited liability It is a "sole" proprietorship in the sense that the owner has no partners (partnership).

2 Tập bài giảng chủ thể kinh doanh, Trường đại học luật thành phố hồ chí minh, năm 2008-2009,tr 38

Doanh nghiệp tư nhân có đầy đủ các dấu hiệu của một doanh nghiệp được quyđịnh tại Luật Doanh Nghiệp 2005 và có quyền tham gia bình đẳng như các doanhnghiệp khác trong nền kinh tế thị trường Là một doanh nghiệp, doanh nghiệp tư nhânđược thừa nhận là một đơn vị kinh doanh độc lập, có quyền tự do kinh doanh và chủđộng trong các hoạt động kinh doanh của mình trong khuôn khổ pháp luật Doanhnghiệp tư nhân được hưởng các quy chế pháp lý chung cho các doanh nghiệp tại ViệtNam, mà trong nhiều trường hợp là khác biệt so với các chủ thể kinh doanh khác khôngphải là doanh nghiệp.

- Về chủ sở hữu: Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân bỏ vốn ra thành lập

và làm chủ

Trong các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật Doanh Nghiêp 2005,mặc dù có những đặc điểm chung cùng với các doanh nghiệp được điều chỉnh bởi LuậtDoanh Nghiệp thì đồng thời cũng có những nét phân biệt với các doanh nghiệp đó.Điểm đầu tiên và cũng rõ nét nhất đó là doanh nghiệp tư nhân chỉ do một cá nhân làmchủ, loại hình doanh nghiệp này chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Trongdoanh nghiệp tư nhân không có sự góp vốn giống như các loại hình doanh nghiệp nhiềuchủ sở hữu khác, nguồn vốn của doanh nghiệp tư nhân xuất phát từ tài sản của một cánhân duy nhất

Giữa doanh nghiệp tư nhân và cá nhân người chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân

có mối quan hệ lệ thuộc và gắn bó chặt chẽ Doanh nghiệp tư nhân chỉ có duy nhất một

cá nhân cụ thể là chủ sở hữu, trong các trường hợp: có sự thay đổi từ cá nhân này sang

cá nhân khác thì doanh nghiệp tư nhân đó về bản chất phải chấm dứt sự tồn tại, nhưtrong trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân, thì người mua doanh nghiệp phải đi đăng

ký kinh doanh lại, nếu có sự thay đổi về số lượng chủ sở hữu, thì doanh nghiệp tư nhân

đó cũng phải chấm dứt sự tồn tại, trong trường hợp này doanh nghiệp tư nhân có thểchuyển đổi thành công ty TNHH theo điều 24 Nghị Định 139/NĐ-CP/2007 Trongtrường hợp cá nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân mà chết, hoặc rơi vào các trường hợp

bị cấm thành lập quản lý doanh nghiệp3 (chủ sở hữu không còn đủ điều kiện) thì doanhnghiệp tư nhân phải giải thể Trường hợp chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân chết, ngườithừa kế (nếu có) chỉ được hưởng thừa kế trên phần di sản chứ không được thừa kế tưcách chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân Nếu chỉ có một người thừa kế và người nàymuốn tiếp tục khai thác khối tài sản trong doanh nghiệp bằng hoạt động kinh doanhdưới hình thức doanh nghiệp tư nhân thì bắt buộc phải làm Thủ tục đăng ký kinh doanh

3 Xem Khoản 2 điều 13 Luật Doanh Nghiệp 2005

lại Nếu số lượng chủ sở hữu tăng lên hơn một, thì phải làm thủ tục chuyển đổi doanhnghiệp tư nhân sang hình thức công ty TNHH 2 TV trở lên4.

Doanh nghiệp tư nhân chỉ có một chủ và ngược lại một cá nhân chỉ được làm chủmột doanh nghiệp tư nhân5, thành viên công ty Hợp danh không được thành lập doanhnghiệp tư nhân trừ trường hợp các thành viên khác đồng ý6 Theo quan điểm truyềnthống về loại hình doanh nghiệp tư nhân thì không có sự phân biệt về quyền lợi và nghĩa

vụ giữa cá nhân người chủ doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp Doanh nghiệp tưnhân là đại diện trực tiếp không thể tách rời cho cá nhân chủ sở hữu với tư cách là mộtchủ thể kinh doanh Do đó, ở bất cứ thời điểm nào, mỗi cá nhân chỉ có thể làm chủ mộtdoanh nghiệp tư nhân Khi nào doanh nghiệp tư nhân đó chưa chấm dứt sự tồn tại vềmặt pháp lý thì cá nhân không thể đăng ký làm chủ một doanh nghiệp tư nhân khác.7Mặt khác, Chủ sở hữu DNTN (hay thành viên hợp danh của công ty hợp danh) đều lànhững người phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các khoản nợ vàcác nghĩa vụ tài chính của DN mà mình là chủ sở hữu Đây chính là cơ sở đảm bảo chocác chủ nợ khi tham gia quan hệ với các loại hình DN này Bởi tính rủi ro của chủDNTN hoặc thành viên hợp danh trong công ty hợp danh là rất cao Nếu cho phép một

cá nhân cùng một lúc được tham gia làm chủ sở hữu của nhiều DN khác nhau mà ở mỗi

DN họ đều phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của họ thì không có gì đảm bảorằng họ sẽ có đủ tài sản để thanh toán cho tất cả các khoản nợ ở tất cả những DN đó.Đây là quy định cần thiết nhằm đảm bảo khả năng thanh toán nợ của chủ DN cũng nhưđảm bảo quyền lợi cho các cá nhân, tổ chức khi có quan hệ với DNTN Điều này thể

hiện rõ nguyên tắc: “Một khối tài sản duy nhất không thể đảm bảo thực hiện từ hai

trách nhiệm vô hạn trở lên” Từ đặc điểm này có thể thấy doanh nghiệp tư nhân bao

hàm trong nó những đặc điểm đặc trưng nhất giúp phân biệt với các loại hình doanhnghiệp khác

Vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân do chủ doanh nghiệp tự đăng ký Chủdoanh nghiệp tư nhân có nghĩa vụ đăng ký chính xác tổng số vốn đầu tư, trong đó nêu

rõ số vốn bằng tiền Việt Nam; ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng và các tài sản khác; đốivới vốn bằng tài sản khác còn phải ghi rõ loại tài sản, số lượng và giá trị còn lại của mỗiloại tài sản, toàn bộ vốn và tài sản kể cả vốn vay và tài sản thuê được sử dụng vào hoạtđộng kinh doanh của doanh doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Như vậy nguồnvốn ban đầu của doanh nghiệp tư nhân xuất phát chủ yếu từ tài sản của cá nhân, cá nhân

4 Xem điều 24 Nghị Định 139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007

5 Khoản 3 điều 141 Luật Doanh Nghiệp 2005

6 Khoản 1 điều 133 Luật Doanh Nghiệp 2005

7 Tập bài giảng Chủ Thể Kinh Doanh, Trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr.41

là chủ doanh nghiệp tư nhân sẽ đưa vào kinh doanh số vốn nhất định trong tổng số khốitài sản thuộc sở hữu cá nhân mình, tài sản đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân khôngphải làm thủ tục chuyển đổi quyền sở hữu cho doanh nghiệp Trong quá trình hoạt động,chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình vào hoạt độngkinh doanh của doanh nghiệp Việc tăng hoặc giảm vốn đầu tư của chủ doanh nghiệpphải được ghi chép đầy đủ vào sổ kế toán Trường hợp giảm vốn đầu tư xuống thấp hơnvốn đầu tư đã đăng ký thì chủ doanh nghiệp tư nhân chỉ được giảm vốn điều lệ khi saukhi đã đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh8 Như vậy với quy định này cho thấy

hầu như không có sự giới hạn nào giữa phần vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân và phần tài sản còn lại thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân Theo quy định của pháp luật hiện hành trong mọi thời điểm, sự thay đổi về mức

vốn kinh doanh đều có thể diễn ra, như vậy việc phân biệt ranh giới giữa phần tài sản vàvốn đưa vào kinh doanh và phần tài sản còn lại của chủ doanh nghiệp chỉ tồn tại mộtcách tạm thời Không có sự phân biệt một cách rõ ràng giữa hai phần tài sản này, điềunày cho thấy rõ ràng không thể tách bạch tài sản của doanh nghiệp tư nhân và tài sảncủa chủ doanh nghiệp tư nhân

Doanh nghiệp tư nhân chỉ có một chủ đầu tư duy nhất, cá nhân là chủ doanhnghiệp tư nhân vừa là chủ sở hữu, vừa là người sử dụng tài sản của doanh nghiệp tưnhân, đồng thời cũng là người quản lý hoạt động của doanh nghiêp Chủ doanh nghiệp

tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả các hoạt động kinh doanh của doanhnghiệp, việc sử dụng lợi nhuận sau thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theoquy định của pháp luật Chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật củadoanh nghiệp Ưu điểm của việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp tư nhân đó là chủdoanh nghiệp tư nhân không phải chia sẻ quyền quản lý doanh nghiệp với bất cứ đốitượng nào Như đã phân tích ở trên, chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết địnhđối với tài sản doanh nghiệp cũng như có toàn quyền quyết định trong việc tổ chức quản

lý doanh nghiệp để doanh nghiệp hoạt động có hiệu quả nhất Chủ doanh nghiệp tưnhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh.Trường hợp thuê người khác làm quản lý doanh nghiệp thì chủ doanh nghiệp tư nhânphải đăng ký với Cơ quan đăng ký kinh doanh và vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạtđộng kinh doanh của doanh nghiệp dưới sự quản lý của người điều hành là người đượcthuê Trách nhiệm giữa người được thuê quản lý doanh nghiệp và chủ doanh nghiệp tưnhân thông qua một hợp đồng thuê giám đốc do sự thỏa thuận của hai bên Do tính chấtmột chủ, chủ doanh nghiệp tư nhân quản lý và tự chịu trách nhiệm không có sự phânchia rủi ro Đây là điểm phân biệt doanh nghiệp tư nhân với công ty Cổ Phần và công ty

8 Điều 142 Luật Doanh Nghiệp 2005

TNHH do nhiều người cùng chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của công ty, tương ứngvới phần vốn góp của mình

Vấn đề phân chia lợi nhuận không được đặt ra với doanh nghiệp tư nhân, lý dođây là doanh nghiệp chỉ có một chủ sở hữu duy nhất và do vậy toàn bộ lợi nhuận thuđược từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp sẽ thuộc về một mình chủ doanhnghiệp, sau khi đã nộp Thuế và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định củapháp luật và của bên thứ ba Người được thuê điều hành doanh nghiệp cũng không cóquyền đòi hỏi phần lợi nhuận nhất định trong tổng số lợi nhuận thu được từ hoạt độngkinh doanh của doanh nghiệp nếu không có sự thỏa thuận giữa chủ doanh nghiệp vàngười được thuê quản lý trong hợp đồng thuê giám đốc Như vậy, theo quy định nàyviệc một cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận cũng đồng nghĩa với việc cá nhân

đó sẽ có nghĩa vụ chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu cầu người khácgánh đỡ những rủi ro này

- Chế độ trách nhiệm: Doanh nghiệp tư nhân có chế độ trách nhiệm vô hạn

Đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, do tính độc lập về tài sản của doanh nghiệpkhông có nên chủ DNTN – người chịu trách nhiệm duy nhất mọi rủi ro của doanhnghiệp sẽ phải chịu chế độ trách nhiệm vô hạn, hay nói cách khác “chủ doanh nghiệp tưnhân chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanhnghiệp”9, điều này có thể hiểu trong đó có tài sản mà chủ doanh nghiệp đầu tư và kinhdoanh trong doanh nghiệp và cả những tài sản không đưa vào kinh doanh

Chủ doanh nghiệp tư nhân không chỉ chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanhcủa doanh nghiệp trong phạm vi phần vốn đầu tư đã đăng ký kinh doanh với Cơ quanđăng ký kinh doanh mà phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình trongtrường hợp phần vốn đầu tư đã đăng ký không đủ để thanh toán các khoản nợ của doanhnghiệp Một doanh nghiệp tư nhân khi không có khả năng thanh toán nợ đến hạn, vàlâm vào tình trạng phá sản thì tất cả tài sản thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhânđều nằm trong diện tài sản phá sản của doanh nghệp tư nhân

Chủ DNTN phải gánh chịu chế độ trách nhiệm vô hạn có thể được lý giải từ cácgóc độ sau:

- Một là, không có sự tách bạch tài sản giữa chủ DNTN và DNTN Khi chủ

DNTN đầu tư thành lập DN họ không phải chuyển quyền sở hữu tài sản đầu tư sang

DN Trong quá trình kinh doanh, chủ DN có quyền được rút tài sản một cách trực tiếp,

được thay thế tài sản đã đầu tư… bất kỳ lúc nào mà chỉ cần ghi vào sổ sách kế toán hoặc

9 Khoản 1 điều 142 Luật Doanh Nghiệp 2005

đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh Việc kiểm soát tài sản của doanh nghiệp hoàn

toàn phụ thuộc vào chủ DN Điều đó làm cho không có sự tách bạch tài sản chủ chủ DN

đầu tư vào DN với tài sản tiêu dùng khác không đầu tư vào DN Hơn nữa, Chủ DN cótoàn quyền tự quyết định việc sử dụng tài sản, việc đầu tư, việc hưởng lợi nhuận… Dovậy, có thể khẳng định không ai khác ngoài chủ Doanh nghiệp tư nhân có thể kiểm soátviệc dịch chuyển qua lại giữa hai bộ phận trong khối tài sản của mình Xã hội không thểbiết được đâu là tài sản của DN, đâu là tài sản của chủ DN, điều này tiềm ẩn một nguy

cơ đe dọa lợi ích xã hội và các đối tác của doanh nghiệp nếu không có cơ chế thích hợp

về vấn đề chịu rủi ro Nếu chủ DNTN được hưởng qui chế TNHH thì khi DNTN bị TAtuyên bố pháp sản, chủ DN chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi tài sản của DN, nhưngnhư đã phân tích, phạm vi tài sản của DNTN là không thể xác định được, vì chủ DNTN

có thể tăng, giảm vốn đầu tư trong DN vào bất kỳ lúc, và bằng bất kỳ hình thức nào Do

đó, pháp luật đã xác lập chế độ trách nhiệm vô hạn như là một bảo đảm cho khoản nợcủa các chủ nợ về khả năng được thanh toán

- Hai là, quyền tự quyết của chủ DN được thừa nhận ở mức độ cao:

+ Góc độ tổ chức, quản lý: Chủ SH là người quản lý, điều hành DN, toàn quyền

quyết định cơ cấu tổ chức của DN Việc tổ chức DN như thế nào, vận hành theo cơchế gì, ai là giám đốc…hoàn toàn do chủ DN quyết định, pháp luật không canthiêp về vấn đề này Khi nguyên cứu về các loại hình công ty chúng ta sẽ thấy,thành viên, cổ đông công ty không có quyền quyết định về toàn bộ cơ cấu tổ chức,quản lý của công ty, mà cơ cấu tổ chức, quản lý của công ty do Luật DN qui địnhmột hệ thống các cơ quan mang tính bắt buộc, ngoài các cơ quan này, các thànhviên có thể thỏa thuận và qui định trong điều lệ các bộ phận, cơ quan khác

+ Góc độ tài chính:

(i) Chủ DNTN có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư, chỉ phải đăng ký với

CQĐKKD trong trường hợp giảm vốn xuống dưới mức đã đăng ký

(ii) Chủ DN cũng có toàn quyền quyết định về việc sử dụng lợi nhuận sau thuế của

doanh nghiệp

Điều này có nghĩa một khi quyền của chủ sở hữu được đề cao, do đó trách nhiệmđặt ra đối với chủ sở hữu cũng phải ở mức độ tương xứng Khi nghiên cứu về các loạihình công ty, chúng ta sẽ thấy, các thành viên, cổ đông công ty bị hạn chế rất nhiềuquyền, chứ không được thừa nhận tối đa như chủ DNTN, vì vậy trách nhiệm đặt ra đốivới họ cũng ở mức độ tương đối hơn

Mặt khác, truyền thống pháp lý về doanh nghiệp tư nhân luôn quy định chodoanh nghiệp tư nhân chế độ trách nhiệm vô hạn Tùy thuộc vào ý chí hoặc nhu cầu củamình mà chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có thể lấy tài sản của mình đầu tư thêm vàohoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân hoặc ngược lại có thể rút tài sản trongdoanh nghiệp để đầu tư vào nơi khác, phục vụ cho nhu cầu sử dụng sinh hoạt cá nhân.Khi lựa chọn kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp tư nhân là nhà đầu tư đã chọn môhình kinh doanh mà quyền tự quyết của chủ sở hữu được thừa nhận tối đa

Tóm lại, việc quy định chế độ trách nhiệm vô hạn cho chủ DNTN một mặt kiềmchế hành vi có khả năng tẩu tán tài sản của chủ DN, làm cho chủ DN có trách nhiệmhơn với DN và với nghĩa vụ trả nợ của mình Mặt khác nó là một đảm bảo cơ bản chonhững đối tượng có quan hệ với loại hình DN này, giúp bảo vệ một cách tốt nhất quyền

và lợi ích cho họ Đây cũng được xem là điểm khác nhau cơ bản giữa doanh nghiệp tưnhân với công ty Cổ Phần và công ty TNHH là những doanh nghiệp mà những ngườichủ chỉ phải chịu trách nhiệm về những khoản nợ của doanh nghiệp trong phạm vi phầnvốn góp của mình (Sẽ học ở bài tiếp theo)

- Về tư cách pháp lý: Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân

Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân, theo quy định của LuậtDoanh Nghiệp Năm 2005 doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp duy nhấtkhông có tư cách pháp nhân Quy định này xuất phát chủ yếu từ lý do liên quan đếnquan hệ vốn và tài sản giữa chủ doanh nghiệp tư nhân và doanh nghiệp tư nhân

Điều đầu tiên cần lưu ý, Luật DN 2005 cũng như văn bản hướng dẫn thi hànhkhông nói gì đến tư cách pháp lý của DNTN (không khẳng định DNTN không có tưcách pháp nhân) Còn đối với các loại hình DN khác (công ty TNHH, công ty CP, công

ty HD) Luật DN đều quy định rõ loại hình doanh nghiệp đó có tư cách pháp nhân kể từngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) Riêng với DNTN luật không quyđịnh như vậy Từ đó có thể suy luận rằng với loại hình DN này, luật không trao cho nó

tư cách pháp nhân, hay nói cách khác DNTN không có tư cách pháp nhân

DNTN không đáp ứng được đầy đủ các dấu hiệu pháp lý của một pháp quy địnhtại Đ84 BLĐS 2005 Cụ thể như sau:

- Được thành lập hợp pháp: Điều kiện này DNTN đáp ứng được, bởi lẽ DNTN

được pháp luật thừa nhận sự tồn tại, được thành lập thông qua thủ tục đăng ký kinhdoanh

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ: Khi nghiên cứu các quy định của pháp luật và sự tồn

tại của DNTN trong thực tế thì có thể thấy đây cũng là một điều kiện mà DNTN chưađáp ứng được.Luật không quy định về cơ cấu tổ chức của DNTN mà hoàn toàn do chủDNTN quyết định Như vậy, có thể có những DNTN có cơ cấu tổ chức rất chặt chẽ,cũng có thể có những doanh nghiệp có cơ cấu tổ chức không chặt chẽ (phụ thuộc hoàntoàn vào nhu cầu quản trị và quyết định của chủ DN)

- Có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình.

+ DN TN không có tài sản độc lập:

Đây là một trong những điều kiện rất quan trọng để một tổ chức được thành lập cótrở thành một thực thể độc lập với cá nhân những người tạo ra nó hay không Tài sảnchính là cơ sở vật chất quan trọng để tạo nên sự độc lập đó Ở DNTN chúng ta khôngthấy điều này Như đã phân tich, trong DNTN, tài sản của DN và tài sản của chủ DNkhông có sự tách bạch với nhau DN không có một khối tài sản nào thuộc sở hữu riêngcủa nó Sở dĩ có điều này là bởi vì khi đầu tư vốn vào DN, chủ DN chỉ phải đăng ký màkhông phải chuyển quyền sở hữu tài sản cho DN Bởi vậy, trong quá trình DN có hoạtđộng kinh doanh thì thực chất nó vẫn hoạt động trên cơ sở các tài sản thuộc sở hữu củachủ DN, đứng tên chủ DN

+ DNTN không có khả năng tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình:

Chính từ việc không có tài sản độc lập nên dẫn đến DNTN không có khả năng tựchịu trách nhiệm bằng tài sản của chính nó, mà toàn độ các hoạt động của DN, ngườichủ DN phải chịu trách nhiệm với qui chế trách nhiệm vô hạn như đã phân tích

Như vậy, DNTN không có tài sản độc lập và không có khả năng tự chịu tráchnhiệm bằng tài sản của mình

- DNTN không nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập:

Đây là một điều kiện vô cùng quan trọng để xác định một tổ chức có tư cách phápnhân hay không Tổ chức có tư cách pháp nhân mặc dù được thành lập nên bởi mộthoặc một số cá nhân, nhưng khi đã được thành lập một cách hợp pháp, nó trở thành mộtthực thể độc lập với chính những cá nhân đó Nó có tư cách của một chủ thể độc lập, tựmình tham gia vào mọi quan hệ Đối với DNTN, DNTN không phải là chủ thể của qua

hệ pháp luật Trong mọi quan hệ, chủ DNTN là người thay DN thiết lập các quan hệ, ví

dụ quan hệ hợp đồng, quan hệ tố tụng, chủ DN là nguyên đơn, bị đơn hoặc người cóquyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp liênquan đến Doanh nghiệp Tuy nhiên, Luật DN chỉ qui định trong quan hệ tố tụng, chủ

DN là người thay cho DN tham gia, còn quan hệ hợp đồng Luật không qui định DNTNtrực tiếp tham gia hay phải là chủ sở hữu Từ đó, có thể hiểu trong quan hệ hợp đồng,DNTN có thể tham gia trực tiếp, nhưng sự tham gia này chỉ là hình thức, vì người chủtrực tiếp chịu trách nhiệm thực hiện hợp đồng chứ không phải DNTN.

- Khả năng huy động vốn: Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất

kỳ loại chứng khoán nào 10

Khả năng huy động vốn của doanh nghiệp tư nhân là rất hạn hẹp Theo quy địnhcủa pháp luật, doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoánnào10 Tài sản trong doanh nghiệp tư nhân là một bộ phận trong khối tài sản chung củachủ doanh nghiệp Các khoản nợ phát sinh trong quá trình hoạt động kinh doanh củadoanh nghiệp tư nhân cũng chính là nợ của chủ doanh nghiệp tư nhân Như vậy, khiphát sinh nhu cầu tăng vốn thì chỉ có phương thức duy nhất là chủ doanh nghiệp phảiđầu tư thêm vào doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể lấy những tài sản kháccủa mình để đầu tư thêm, hoặc nhân danh cá nhân mình huy động vốn cho doanhnghiệp, sự lệ thuộc của doanh nghiệp tư nhân đối với chủ doanh nghiệp đã tự triệt tiêukhả năng huy động vốn của doanh nghiệp

Việc pháp luật không cho phép DNTN được phát hành chứng khoán có thể được

lý giải: về cơ bản, chứng khoán gồm hai loại là chứng khoán cổ phần và chứng khoán

nợ Chứng khoán cổ phần là những giấy tờ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, lưuhành trên thị trường và chứng nhận quyền sở hữu tài sản của đối tượng nắm giữ giấy tờ

và người nắm giữ chứng khoán cổ phần sẽ trở thành chủ sở hữu của DNTN Với DNTN

là loại DN một chủ vì vậy nếu phát hành loại chứng khoán này đương nhiên sẽ phá vỡcấu trúc loại hình DN một chủ của nó

Đối với chứng khoán nợ, điển hình là trái phiếu, nó có đặc tính là người nắm giữtrái phiếu (trái chủ) có quyền đòi các khoản thanh toán theo cam kết về khối lượng vàthời hạn; trái phiếu là loại giấy tờ có thể lưu thông tự do trên thị trường, bất kỳ ai cũng

có thể nắm giữ nó và người nắm giữ trái phiếu không có quyền tham gia vào những vấn

đề của bên phát hành… Còn đối với việc cho vay nợ thông thường, luôn xác định rõđược các bên trong quan hệ vay nợ, đồng thời người cho vay có thể phần nào kiểm soátđược khoản tiền cho vay của mình, như xem người vay có sử dụng khoản vay đó đúngmục đích hay không, có khả năng trả tiền vay hay không… Với DNTN điều này là vôcùng quan trọng vì hoạt động của DNTN rất khó kiểm soát do không có sự tách bạch tài

10 Khoản 2 điều 141 Luật Doanh Nghiệp 2005