Bài giảng pháp luật về hoạt Động thương mại sl05 Đại học mở hà nội

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI GIỚI THIỆU Pháp luật về hoạt động thương mại là học phần bắt buộc, có vai trò quan trọng trong cấu trúc chương trình đào tạo cử nhân các ngành Luật, Luật Kinh tế và Luật Quốc tế của Khoa Luật, Trường Đại học Mở Hà Nội. Để phục vụ cho quá trình đào tạo, Trường Đại học Mở Hà Nội đã biên soạn và xuất bản các cuốn “Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam” năm 2007 do PGS.TS. Nguyễn Như Phát chủ biên; năm 2016 do TS. Nguyễn Thị Nhung chủ biên cùng sự cộng tác của tập thể tác giả giàu kinh nghiệm giảng dạy. Các cuốn giáo trình trên là tài liệu giảng dạy, nghiên cứu và tham khảo quý báu đối với các thế hệ sinh viên thuộc các hệ đào tạo trong và ngoài trường. Năm 2017, cùng sự thay đổi toàn diện và căn bản chương trình các ngành đào tạo, học phần Luật Kinh tế Việt Nam được cấu trúc lại với nhiều nội dung đổi mới, cập nhật các văn bản pháp luật hiện hành. Học phần Pháp luật hoạt động thương mại là phần tiếp nối của học phần Pháp luật chủ thể kinh doanh trong nhóm môn kiến thức cơ sở của pháp luật kinh tế. Nếu học phần Pháp luật chủ thể kinh doanh cung cấp cho người học các kiến thức về các chủ thể kinh doanh tiêu biểu trên thị trường (các loại hình doanh nghiệp, hộ kinh doanh, hợp tác xã,...) thì học phần Pháp luật hoạt động thương mại lại giúp sinh viên tiếp cận đến các hoạt động thương mại cơ bản của các chủ thể kinh doanh đó trên thị trường như giao kết, thực hiện hợp đồng trong kinh doanh; hoạt động mua bán hàng hoá; hoạt động trung gian thương mại... và tìm hiểu các pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại. Để học tốt môn học này, các Anh/Chị cần phải chuẩn bị các tài liệu cơ bản sau: 1. Phùng Trọng Quế (chủ biên), Pháp luật về hoạt động thương mại, trường Đại học Mở Hà Nội, 2021, Giáo trình nội bộ 2. Nguyễn Thị Nhung, Luật Kinh tế Việt Nam, Viện Đại học Mở Hà Nội, 2016, Giáo trình xuất bản 3. Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam II, Trường ĐH Luật Hà Nội, 2006 4. Luật Thương mại 2005, sửa đổi bổ sung 2017, 2019. 5. Luật Trọng tài thương mại 2010

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI GIỚI THIỆU

Pháp luật về hoạt động thương mại là học phần bắt buộc, có vai trò quan trọng trong cấu trúc chương trình đào tạo cử nhân các ngành Luật, Luật Kinh tế và Luật Quốc tế của Khoa Luật, Trường Đại học Mở Hà Nội Để phục vụ cho quá trình đào tạo, Trường Đại học Mở Hà Nội đã biên soạn và xuất bản các cuốn “Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam” năm 2007 do PGS.TS Nguyễn Như Phát chủ biên; năm 2016 do TS Nguyễn Thị Nhung chủ biên cùng sự cộng tác của tập thể tác giả giàu kinh nghiệm giảng dạy Các cuốn giáo trình trên là tài liệu giảng dạy, nghiên cứu và tham khảo quý báu đối với các thế hệ sinh viên thuộc các hệ đào tạo trong và ngoài trường Năm 2017, cùng sự thay đổi toàn diện và căn bản chương trình các ngành đào tạo, học phần Luật Kinh tế Việt Nam được cấu trúc lại với nhiều nội dung đổi mới, cập nhật các văn bản pháp luật hiện hành

Học phần Pháp luật hoạt động thương mại là phần tiếp nối của học phần Pháp luật chủ thể kinh doanh trong nhóm môn kiến thức cơ sở của pháp luật kinh tế Nếu học phần Pháp luật chủ thể kinh doanh cung cấp cho người học các kiến thức về các chủ thể kinh doanh tiêu biểu trên thị trường (các loại hình doanh nghiệp, hộ kinh doanh, hợp tác xã, ) thì học phần Pháp luật hoạt động thương mại lại giúp sinh viên tiếp cận đến các hoạt động thương mại cơ bản của các chủ thể kinh doanh đó trên thị trường như giao kết, thực hiện hợp đồng trong kinh doanh; hoạt động mua bán hàng hoá; hoạt động trung gian thương mại và tìm hiểu các pháp luật về giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại

Để học tốt môn học này, các Anh/Chị cần phải chuẩn bị các tài liệu cơ bản sau: 1 Phùng Trọng Quế (chủ biên), Pháp luật về hoạt động thương mại, trường Đại học Mở Hà Nội, 2021, Giáo trình nội bộ

2 Nguyễn Thị Nhung, Luật Kinh tế Việt Nam, Viện Đại học Mở Hà Nội, 2016, Giáo trình xuất bản

3 Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam II, Trường ĐH Luật Hà Nội, 2006 4 Luật Thương mại 2005, sửa đổi bổ sung 2017, 2019

5 Luật Trọng tài thương mại 2010

6 Bộ luật Dân sự 2015

7 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015 8 Luật Quảng cáo 2012

Sau khi học xong môn học này, các Anh/Chị sẽ nắm bắt được những kiến thức cơ bản nhất về:

Khái quát chung về hoạt động TM và Pháp luật về hợp đồng trong Kinh doanh thương mại

Pháp luật về mua bán hàng hóa Pháp luật về trung gian thương mại

Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thương mại Pháp luật về xúc tiến thương mại

Pháp luật về nhượng quyền thương mại, vận chuyển và logistics

Anh/Chị cũng cần tham gia các buổi học trên lớp nhằm bảo đảm tính cập nhật các kiến thức chuyên môn, đặc biệt các văn bản pháp luật mới nhất so với giáo trình và so với tài liệu hướng dẫn này Bên cạnh đó, việc đến lớp nghe giảng còn giúp Anh/Chị nắm bắt được những tình huống và có được kỹ năng giải quyết tình huống thực tế

Chúc các anh/chị học tập tốt!

(Lưu ý: Mỗi môn chỉ cần bài mở đầu có phần Giới thiệu chung về môn học, từ Bài 2 trở đi sẽ vào luôn nội dung của Bài đó)

BÀI 1: KHÁI QUÁT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI, PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH

DOANH, THƯƠNG MẠI GIỚI THIỆU

Đây là bài mở đầu, giúp các anh chị học viên nắm được khái quát về hoạt động thương mại như khái niệm, đặc điểm, phân loại; pháp luật về hoạt động thương mại gồm nội dung và cấu trúc như thế nào, nguồn của pháp luật này; các kiến thức cơ bản về hợp đồng trong thương mại như khái niệm, đặc điểm, phân loại, giao kết, điều kiện có hiệu lực, trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng

Trong bài 1, các anh chị sẽ nghiên cứu những nội dung sau đây:

1 Khái quát về hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt động thương mại

1.1 Khái quát về hoạt động thương mại

1.2 Khái quát pháp luật về hoạt động thương mại 1.3 Nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại

2 Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh thương mại

2.1 Khái niệm hợp đồng trong kinh doanh thương mại 2.2 Đặc điểm của hợp đồng trong kinh doanh thương mại 2.3 Sự thống nhất điều chỉnh pháp luật về hợp đồng 2.4 Giao kết hợp đồng trong kinh doanh thương mại

2.5 Hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh thương mại và hợp đồng vô hiệu

2.6 Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh TM

PHẦN I: KHÁI QUÁT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

NỘI DUNG BÀI HỌC

I Khái quát về hoạt động thương mại và pháp luật về hoạt động thương mại 1 Khái quát về hoạt động thương mại

1.1 Khái niệm về hoạt động thương mại

Khoa học kinh tế quan niệm hoạt động thương mại là hoạt động của con người diễn ra trên thị trường (thông qua các hành vi sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ…) nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận Hoạt động thương mại ra đời khi nền sản xuất hàng hoá đã phát triển ở một mức độ nhất định và trong xã hội đã có sự phân công lao động xã hội Nghĩa là đã xuất hiện một tầng lớp người chuyên thực hiện các hành vi buôn bán (mua vào - bán ra) các sản phẩm để kiếm lời Tầng lớp người đó gọi là thương nhân và hoạt động thương mại đã ra đời với tư cách là một nghề trong xã hội Như vậy khởi thuỷ hành vi thương mại luôn gắn liền với thương nhân, vì vậy khi định nghĩa thương nhân, hành vi thương mại người ta thường gắn liền hai khái niệm đó đi kèm với nhau không tách rời, đó là mối quan hệ biện chứng và phụ thuộc, trong đó thương nhân được coi là yếu tố quyết định

Khoa học pháp lý quan niệm hành vi thương mại là hành vi của chủ thể (thương nhân) làm phát sinh quan hệ pháp luật thương mại, hay nói cách khác hành vi thương mại làm phát sinh hậu quả pháp lý bởi ý chí của thương nhân Vì vậy hành vi thương mại còn được gọi là giao dịch thương mại Với quan niệm như vậy, “hành vi thương mại” đã trở thành thuật ngữ pháp lý và được sử dụng phổ biến trong các Bộ luật thương mại của các nước trên thế giới Cho đến nay khoa học pháp lý vẫn chưa đưa ra được định nghĩa có tính cách khoa học về hành vi thương mại ngoài cách thức liệt kê các hành vi được coi là hành vi thương mại

Theo UNCITRAL

Theo đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo, thì khái niệm thương mại được hiểu như sau: “Thuật ngữ thương mại cần phải được giải thích theo nghĩa rộng, bao gồm tất cả những vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có bản

chất thương mại, dù có hợp đồng hay không có hợp đồng Quan hệ có bản chất thương mại bao hàm nhưng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau đây: bất kỳ giao dịch buôn bán nào nhằm cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hay dịch vụ, hợp đồng phân phối, đại diện thương mại hay đại lý, các công việc sản xuất, thuê máy móc thiết bị, xây dựng, tư vấn thiết kế cơ khí, li-xăng, đầu tư ngân hàng, tài chính, bảo hiểm, các hợp đồng khai thác hoặc chuyển nhượng, liên doanh và các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh, vận tải hàng hoá hoặc hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ”

Từ khái niệm này, có thể rút ra một số nhận xét sau:

- Thứ nhất, quan niệm về thương mại được hiểu theo nghĩa rộng, bao quát tất cả các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế của một quốc gia (vận tải, xây dựng, ngân hàng, bảo hiểm, tài chính…) cũng như tất cả các khâu từ sản xuất, trao đổi đến phân phối tiêu dùng “khái niệm thương mại cần phải được giải thích theo nghĩa rộng… bao hàm nhưng không chỉ giới han…”

- Thứ hai, xác định rõ bản chất pháp lý của các hành vi (khẳng định có hợp đồng hay không hợp đồng của các giao dịch)

- Thứ ba, mặc dù khái niệm cũng liệt kê các hành vi thương mại, song các yếu tố cấu thành (các hành vi) nội hàm của khái niệm cũng được trình bày dưới dạng các thuật ngữ thống nhất về mặt pháp lý như đại diện, đại lý, ly-xăng…nghĩa là cách lựa chọn, xắp xếp các thuật ngữ để diễn đạt nội hàm của khái niệm là cẩn trọng, nhất quán và chuẩn xác về phương diện pháp lý Điều đó tạo ra tính thống nhất về hình thức pháp lý của các quy định pháp luật ở các văn bản pháp luật khác nhau trong lĩnh vực thương mại như: (Bảo hiểm, tài chính, ngân hàng )

- Thứ tư, cách thức liệt kê các hành vi thương mại trong khái niệm thiên về “chiều ngang”, nghĩa là coi trọng tính hiện hữu của các hành vi đang được áp dụng mà không chú trọng nhiều đến kết quả hay mục tiêu như khái niệm hoạt động thương mại trong luật Thương mại của Việt nam đưa ra “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm… và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”

- Thứ năm, theo khái niệm của UNCITRAL thì thương mại là một hệ thống giao dịch xuất phát từ những quan hệ mang bản chất thương mại Nghĩa là đã mặc định

thừa nhận sự có sẵn của quan hệ mang bản chất thương mại và nó chủ yếu phản ánh hình thức thể hiện của bản chất quan hệ thương mại (tính khách quan) “…bao gồm tất cả những vấn đề phát sinh từ tất cả các quan hệ có bản chất thương mại”

- Thứ sáu, khái niệm hoạt động thương mại của UNCITRAL là khái niệm mở “…bao hàm nhưng không chỉ giới hạn đối với các giao dịch sau…” điều đó một mặt khẳng định tính chắc chắn của các giao dịch đã nêu ra, mặt khác nó tạo ra dư địa cho những giao dịch mới sẽ phát sinh trong thực tiễn thương mại khi có sự thay đổi sẽ được bổ xung mà vẫn giữ được tính khách quan, bình đẳng của các giao dịch dù được quy định trước hoặc được bổ xung sau

Những quy định trên của UNCITRAL sẽ là những kinh nghiệm quý cho Việt nam trong việc xây dựng khái niệm hoạt động thương mại

Theo Tổ chức Thương mại thế giới (WTO)

Tổ chức Thương mại thế giới chia hành vi thương mại do bản chất thành các nhóm:

- Thương mại hàng hóa - Thương mại dịch vụ

- Thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ - Thương mại liên quan đến đầu tư

Đây không phải là cách phân loại hành vi thương mại theo quan niệm học thuật Thực chất đó chỉ là các hành vi thương mại thuần túy hay thương mại do bản chất

Quan niệm về hành vi thương mại theo pháp luật Việt nam

Thuật ngữ hành vi thương mại được đề cập trong Luật Thương mại năm 1997, theo đó “Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan” (khoản 1, Điều 5) Từ khái niệm đó cho thấy hành vi thương mại được đặt trong mối quan hệ gắn chặt với thương nhân Hành vi thương mại được xem là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại Và cũng tại khoản 2 Điều 5 định nghĩa: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc

thực hiện các chính sách kinh tế- xã hội” Theo khái niệm này thì hoạt động thương mại bao gồm ba nhóm: i, các hoạt động mua bán hàng hoá; ii, các hoạt động cung ứng dịch vụ (các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá); iii, các hoạt động xúc tiến thương mại Từ khái niệm đó cho thấy quan niệm về hoạt động thương mại theo Luật thương mại năm 1997 của Việt nam có phạm vi rất hẹp so với quan niệm về hành vi thương mại của các quốc gia như đã trình bày ở trên Hơn nữa ba nhóm hoạt động trên lại còn bị giới hạn bởi khái niệm “hàng hoá” Hàng hoá theo quy định tại khoản 3 Điều 5 gồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua bán Như vậy khái niệm hàng hoá chỉ bó hẹp là các tài sản hữu hình đã được liệt kê, các tài sản vô hình, tài sản hình thành trong tương lai… không được coi là hàng hoá để mua bán, trao đổi trong thương mại Ngoài ra luật còn quy định hoạt động thương mại được thực hiện bởi một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân Tuy nhiên hành vi thương mại không phải bao gồm tất cả mà chỉ giới hạn trong phạm vi 14 loại hành vi được quy định tại Điều 45 Điều đó cho thấy luật Thương mại 1997 của Việt nam quan niệm hành vi thương mại theo nghĩa hẹp Mười bốn loại hành vi thực chất chỉ gắn với mua bán hàng hoá hữu hình

Hành vi thương mại gồm: 1, Mua bán hàng hoá

2, Đại diện cho thương nhân 3, Môi giới trong thương mại 4, Uỷ thác mua bán hàng hoá 5, Đại lý mua bán hàng hoá 6, Gia công trong thương mại 7, Đấu giá hàng hoá

8, Đấu thầu hàng hoá

9, Dịch vụ giao nhận hàng hoá 10, Dịch vụ giàm định hàng hoá 11, Khuyến mại

12, Quảng cáo thương mại

13, Trưng bày giới thiệu hàng hoá 14, Hội chợ, triển lãm thương mại

Từ những khảo cứu trên có thể khẳng định khái niệm hành vi thương mại theo luật Thương mại 1997 của Việt nam là hành vi mua bán hàng hoá và các dịch vụ gắn với việc mua bán hàng hoá

Trong quá trình phát triển kinh tế cũng như hội nhập kinh tế quốc tế, quan niệm về hành vi thương mại cũng có sự thay đổi trong pháp luật Việt nam Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 quy định: “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm: mua bán hàng hoá; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại, thuê, cho thuê, thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; ly-xăng; đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm; thăm dò; khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật” Có thể nói rằng tuy không phải là pháp luật về nội dung song pháp lệnh Trọng tài thương mại đã có sự tiến bộ hơn so với luật thương mại 1997 khi xây dựng khái niệm hoạt động thương mại Pháp lệnh trọng tài Thương mại sử dụng thuật ngữ hoạt động thương mại (tổ hợp của nhiều hành vi thương mại) Khái niệm hoạt động thương mại trong pháp lệnh trong tài thương mại được tiếp cận gần với khái niệm thương mại của UNCITRAL

Luật Thương mại năm 2005 đưa ra khái niệm hoạt động thương mại vừa có tính khái quát vừa liệt kê Tại khoản 1 Điều 3 có giải thích: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Có thể nhận thấy đây là khái niệm có tính khái quát, ngắn gọn về hoạt động thương mại Tuy nhiên khái niệm này có một số vấn đề cần phải xem xét:

-Thứ nhất, Luật thưong mại 2005 có khuynh hướng muốn mở rộng khái niệm hoạt động thương mại bằng cách khái quát “hoạt động thương là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi…và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” Tuy nhiên, định nghĩa như vậy sẽ làm cho nội hàm của khái niệm không được xác định cụ thể, rõ ràng (hoạt động nhằm mục đích sinh lợi là hoạt động gì? Do ai thực hiện?) Cách nêu khái quát chung chung như vậy sẽ làm tăng thêm tính chất bất định của việc hiểu và thực hiện

các quy định của pháp luật, điều đó sẽ làm gia tăng các tranh chấp có thể xảy ra trong thực tiễn hoạt động thương mại Chẳng hạn một cán bộ của một cơ quan Nhà nước ở Hà nội được cử đi công tác ở Thái nguyên, khi về thấy có chè khô ngon và rẻ ông ta mua vài chục cân về Hà nội bán kiếm lời thì hành vi của ông cán bộ đó có được coi là hành vi thương mại không?

-Thứ hai, khái niệm vừa muốn khái quát lại vừa liệt kê, “hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi (khái quát), bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại (liệt kê nhưng còn thiếu) và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (vì liệt kê thiếu nên lại khái quát) Có thể nói cách định nghĩa như vậy là không khoa học và thiếu tính logic, thể hiện quan điểm không dứt khoát và rõ ràng khi đưa ra khái niệm hoạt động thương mại, mà đây lại là khái niệm rất cơ bản, nền tảng quan trọng của một đạo luật thương mại của một quốc gia

-Thứ ba, cách sử dụng các thuật ngữ trong khái niệm chủ yếu giải thích về nội dung kinh tế chứ không phải giải thích theo tính chất pháp lý của vấn đề mà lẽ ra với vai trò của một quy phạm pháp luật nó phải được thể hiện rõ bản chất pháp lý Các cụm từ “…nhằm mục đích sinh lợi, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại” toàn mang nội dung kinh tế Hãy so sánh với khái niệm thương mại của UNCITRAL trong đó các yếu tố pháp lý được thể hiện rất rõ “có hợp đồng hay không có hợp đồng…”

-Thứ tư, căn cứ vào cách sử dụng các thuật ngữ để diễn đạt trong khái niệm cho thấy, thương mại là một dạng hoạt động và được chia thành mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Quan niệm về hoạt động thương mại như vậy không phản ánh được tính hệ thống của các hoạt động thương mại, tính mặc định thừa nhận sự có sẵn của các quan hệ mang bản chất thương mại, nói cách khác là chưa làm rõ tính khách quan (tính có sẵn), người đọc cảm nhận thấy tính chủ quan khi xác định tính thương mại của các quan hệ

-Thứ năm, các nhà lập pháp Việt nam cũng muốn tạo ra một khái niệm có tính chất mở, bằng cách liệt kê các hoạt động mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (quy định mở)

nghĩa là ngoài các hoạt động như đã liệt kê sẽ còn nhiều hoạt động khác miễn là hoạt động đó có mục đích sinh lợi đều được coi là hoạt động thương mại, bởi lẽ liệt kê sẽ không bao giờ là đủ nhất là đối với hoạt động thương mại là lĩnh vực rất rộng lớn và phức tạp Cách lựa chọn các hoạt động thương mại được liệt kê như trong khái niệm làm cho người đọc sẽ lầm tưởng là chỉ có các hoạt động được liệt kê mới là hoạt động thương mại, hoặc là những hoạt động được liệt kê mới là hoạt động chủ yếu và quan trong của hoạt động thương mại Còn các “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (chưa được liệt kê) chỉ là yếu tố thứ yếu, không quan trọng so với các hoạt động đã được liệt kê Cách làm này không đảm bảo tính khách quan của các hoạt động thương mại cũng như tính bình đẳng của các hoạt động thương mại Uỷ ban về Luật Thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc thật thông minh khi lựa chọn giải pháp “mở” bằng cách rất đơn giản song rất khoa học khi sử dụng cụm từ “bao hàm nhưng không giới hạn ở những yếu tố đã liệt kê”

Từ những nghiên cứu trên có thể kết luận rằng quan niệm về hoạt động thương mại trong luật Thương mại của Việt nam hiện nay, mặc dù có rất nhiều vấn đề cần phải xem xét song về cơ bản hoạt động thương mại đã được tiếp cận theo nghĩa rộng như pháp luật thương mại của các quốc gia trên thế giới

1.2 Đặc điểm của hoạt động thương mại

Khoa học pháp lý ngày nay đều thừa nhận giữa luật Dân sự và luật Thương mại có mối quan hệ hữu cơ, trong đó luật Dân sự được coi là “Gốc” của luật Thương mại, thậm chí nhiều nước không ban hành Bộ luật thương mại riêng để điều chỉnh các quan hệ thương mại mà dùng Bộ luật Dân sự để điều chỉnh như đã trình bày ở phần trên Từ việc luận giải một cách khái quát về mối quan hệ giữa luật Dân sự và luật Thương mại như trên có thể rút ra một số đặc điểm của hành vi thương mại như sau:

Thứ nhất, hành vi thương mại chỉ ra đời khi xuất hiện nền sản xuất hàng hoá và

trong xã hội đã có sự phân công lao động, trong xã hội đã hình thành một tầng lớp người (thương nhân) chuyên sống bằng nghề buôn bán Do đó hành vi thương mại phải do Thương nhân thực hiện Nói cách khác chủ thể thực hiện hành vi thương mại là thương nhân Vì vậy pháp luật thương mại của các quốc gia khi định nghĩa về

thương nhân luôn gắn liền với hành vi thương mại “hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại”

Trong luật thương mại, thương nhân là một trong hai chế định quan trọng, bên cạnh chế định về hoạt động thương mại, hành vi thương mại hay giao dịch thương mại

Luật Thương mại năm 2005 tiếp thu tinh thần của Luật Thương mại năm 1997 khi không định nghĩa thương nhân, mà chỉ quy định các loại chủ thể được liệt kê là thương nhân Cụ thể, theo khoản 1 điều 6 Luật Thương mại năm 2005: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”

Thứ hai, hành vi thương mại chịu sự chi phối mạnh mẽ của các yếu tố chính trị, kinh tế xã hội vì vậy hành vi thương mại luôn vận động, thay đổi cho phù hợp với từng giai đoạn phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và ngày càng được quốc tế hoá một cách nhanh chóng

Thứ ba, hành vi thương mại diễn ra trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi, đặc điểm này thể hiện bản chất thương mại của hành vi (tính khách quan) Nói đến hoạt động thương mại là nói đến thị trường, thị trường và hoạt động thương mại gắn liền với nhau như hình với bóng

1.3 Phân loại và ý nghĩa

Hiện nay, trong khoa học luật thương mại, người ta thường phân hành vi thương mại thành hai loại: hành vi thương mại thuần tuý và hành vi thương mại phụ thuộc căn cứ vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi (dựa vào yếu tố khách thể và yếu tố chủ thể)

(1) Hành vi thương mại thuần tuý:

Là những hành vi mà xét về bản chất của nó đã mang tính thương mại (tính khách quan) chẳng hạn như buôn bán hàng hoá để kiếm lời hay cung ứng các dịch vụ thương mại…hoặc vì hình thức của nó đương nhiên được coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại như ký hối phiếu là hình thức của hành vi thương mại bất kể ngưòi ký là ai1 Thông thường luật thương mại các nước đều liệt kê các hành vi thương mại thuần

tuý, bởi lẽ các hành vi thương mại thuần tuý mang tính khách quan nghĩa là tự bản thân nó đã có tính chất thưong mại Tuy nhiên, do sự phát triển của kinh tế nên cách thức liệt kê sẽ không tránh khỏi những sai sót nhất định

(2) Hành vi thương mại phụ thuộc:

Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi mà xét về bản chất là dân sự nhưng hành vi đó lại do thương nhân thực hiện trong khi hành nghề hay do nhu cầu nghề nghiệp và vì vậy được coi là hành vi thương mại Chẳng hạn, một thương nhân mua máy tính, bàn ghế, trang thiết bị văn phòng để làm việc, hành vi này là hành vi thương mại phụ thuộc

Ngoài sự phân loại hành vi thương mại thành hai loại chủ yếu như đã trình bày Trong thực tiễn xuất hiện những hành vi mà xét về bản chất rất khó có thể quy nạp vào loại hành vi dân sự đơn thuần hay hành vi thương mại thuần tuý Chẳng hạn người tiêu dùng vào siêu thị mua hàng hoá về tiêu dùng, trong quan hệ này, hành vi mua bán là hành vi thương mại đối với Thương nhân kinh doanh hàng hóa trong siêu thị nhưng lại là hành vi dân sự đối với người tiêu dùng Trong khoa học pháp lý, những hành vi đó được các nhà nghiên cứu gọi là hành vi “hỗn hợp” hay còn gọi là giao dịch thương mại đơn phương Như vậy, hành vi thương mại hỗn hợp được hiểu là hành vi có tính thương mại đối với một bên nhưng đối với bên kia lại là hành vi dân sự Các hành vi thương mại hỗn hợp cũng được luật Thương mại của Việt nam gián tiếp quy định Chẳng hạn Luật thương mại năm 1997, khi quy định về chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá đã quy định: “chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá là thương nhân hoặc một bên là thương nhân” (Điều 47) Luật thương mại năm 2005 tại khoản 3 Điều 1 có giải thích: “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này”

Ý nghĩa (hệ quả) của việc xác định hành vi thương mại

Thứ nhất, xác định hành vi thương mại là xác định đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại, điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc xây dựng Luật

thương mại Đây là vấn đề rất phức tạp, khó xác định phạm vi và hay gây ra nhiều tranh luận (thương mại theo nghĩa rộng hay theo nghĩa hẹp)

Thứ hai, theo quan niệm của nhiều nước trên thế giới thì việc xác định hành vi thương mại còn là cơ sở để xác định tư cách thương nhân cho một chủ thể tham gia hoạt động thương mại Rất nhiều Bộ luật thương mại của các quốc gia khi định nghĩa thương nhân luôn gắn liền với hành vi thương mại (ngay cả những nước không có sự phân biệt giữa Luật dân sự với Luật thương mại thì khái niệm thương nhân và hành vi thương mại cũng được đề cập và luôn đi kèm với nhau

Thứ ba, xác định hành vi thương mại sẽ có ý nghĩa trong việc xác lập chế độ pháp lý riêng cho hoạt động thương mại Như đã phân tích, hành vi thương mại có những đặc điểm và ý nghĩa đối với nền kinh tế của mỗi quốc gia Vì vậy, Nhà nước luôn can thiệp vào hoạt động thương mại bằng những quy định dành riêng cho hoạt động thương mại, kể cả những nước không có Bộ luật thương mại cũng có những quy định dành cho thương nhân

Thứ tư, xác định hành vi thương mại có ý nghĩa trong việc xác định năng lực chủ thể thực hiện hành vi Năng lực chủ thể thực hiện hành vi là một trong những yếu tố quyết định tính hợp pháp của một giao dịch Quy định về năng lực chủ thể thực hiện hành vi thương mại ngoài những yêu cầu chung như phải đạt đến độ tuổi nhất định, phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi đầy đủ, còn phải đáp ứng các yêu cầu khác như về đăng ký kinh doanh, về thẩm quyền… theo quy định của luật thương mại Vì vậy, việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa quan trọng cho việc áp dụng các quy định phù hợp cho các chủ thể thực hiện hành vi

Thứ năm, việc xác định hành vi thương mại có ý nghĩa trong việc xác định thầm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh Thông thường pháp luật các nước đều có quy định riêng về giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại, như thành lập các toà thương mại (ở Việt Nam gọi là tòa kinh tế), các Trung tâm trọng tài thương mại chuyên giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt đông thương mại Pháp luật Việt nam quy định các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại giữa thương nhân với nhau, các bên tranh chấp có thể lựa chọn trọng tài thương mại giải

2 Khái quát pháp luật hoạt động thương mại

2.1 Khái niệm pháp luật hoạt động thương mại

Trước hết phải khẳng định rằng pháp luật về hoạt động thương mại là một bộ phận cấu thành của pháp luật thương mại Nhìn một cách khái quát những quan hệ mà pháp luật hoạt động thương mại điều chỉnh trải rộng trên nhiều lĩnh vực, nhiều khâu, nhiều giai đoạn của quá trình sản xuất, tái sản xuất xã hội đó là: sản xuất, lưu thông, phân phối, trao đổi, tiêu dùng Và tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế: công nghiệp, nông nghiệp, xây dựng, giao thông, ngân hàng, bảo hiểm và các dịch vụ thương mại khác… Vì vậy có thể khẳng định pháp luật về hoạt động thương mại là một khái niệm tổng hợp không thuần nhất, bao gồm các quy phạm pháp luật, các chế định pháp luật được quy định ở nhiều văn bản pháp luật, thuộc các lĩnh vực thương mại khác nhau có quan hệ hữu cơ với nhau, như: Bộ Luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Đầu tư, Luật sở hữu trí tuệ, Luật ngân hàng, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm Luật hàng không dân dụng, Luật hàng hải… Ngoài các văn bản do Nhà nước ban hành còn phải kể đến các tập quán thương mại, các điều kiện thương mại chung, các án lệ, các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương… có vai trò rất quan trọng trong việc điều chỉnh các hoạt động thương mại Với cách tiếp cận đó, có thể đưa ra khái niệm về pháp luật hoạt động thương mại như sau: “Pháp luật về hoạt động thương mại là bộ phận cấu thành của pháp luật Thương mại bao gồm hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận để điều chỉnh những quan hệ phát sinh trong quá trình hoạt động thương mại giữa các thương nhân với nhau hoặc với những chủ thể khác có liên quan”

2.2 Cấu trúc của pháp luật về hoạt động thương mại

2.2.1 Cấu trúc về mặt hình thức:

Pháp luật về hoạt động thương mại được cấu trúc bởi nhiều văn bản pháp luật có liên quan đến hoạt động thương mại như: Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Ngân hàng, Luật các Tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh Bảo hiểm, Luật Đầu tư, Luật sở hữu trí tuệ, Luật Hàng không dân dụng, Luật hàng hải, Luật kinh doanh Bất động sản, Luật Du lịch, Luật Viễn thông, Luật xây dựng, Các điều ước quốc tế song

thành chỉnh thể thống nhất của pháp luật về hoạt động thương mại và đó cũng chính là nguồn của pháp luật hoạt động thương mại Ngoài các văn bản pháp luật do nhà nước ban hành, các tập quán thương mại, các điều kiện thương mại chung được các thương nhân tự quy định, các án lệ cũng được coi là nguồn bổ sung quan trọng của pháp luật hoạt động thương mại

2.2.2 Cấu trúc về mặt nội dung

Pháp luật về hoạt động thương mại bao gồm những nội dung quy định về hoạt động thương mại như cách phân loại về hành vi thương mại (đã nêu ở trên) Trong thực tiễn pháp lý người ta chỉ quan tâm đến hành vi thương mại thuần túy (thương mại do bản chất), do đó nội dung của pháp luật về hoạt động thương mại bao gồm bốn vấn đề cơ bản:

- Pháp luật điều chỉnh thương mại hàng hóa - Pháp luật điều chỉnh thương mại dịch vụ;

- Pháp luật điều chỉnh khía cạnh thương mại của sở hữu trí tuệ - Pháp luật điều chỉnh khía cạnh thương mại của đầu tư

Trong học phần này mặc dù có tên gọi là “Pháp luật về hoạt động thương mại” song cũng chỉ tập trung nghiên cứu pháp luật về thương mại hàng hóa và một số vấn đề có liên quan đến hàng hóa Còn pháp luật về thương mại dịch vụ sẽ được nghiên cứu ở các học phần khác như học phần: Pháp luật về thương mại dịch vụ; pháp luật về tài chính; pháp luật về ngân hàng; pháp luật về kinh doanh bảo hiểm…Tương tự như vậy hoạt động thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật sở hữu trí tuệ; Hoạt động thương mại liên quan đến đầu tư sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật đầu tư Một vấn đề cần chú ý đó là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài sẽ được nghiên cứu ở học phần Luật thương mại quốc tế Việc phân chia này xuất phát từ cơ cấu chương trình đào tạo, phục vụ cho việc học tập, nghiên cứu của sinh viên Vì vậy để hiểu sâu sắc, toàn diện về Pháp luật hoạt động thương mại, các bạn sinh viên cần phải có cách tiếp cận mang tính hệ thống dựa trên nền tảng lý thuyết về hành vi thương mại và pháp luật về hoạt đông thương mại, phải sử dụng các học thuyết pháp lý để giải thích các hiện tương pháp lý

2.3 Nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại

Thứ ba, các luật quy định cụ thể về hoạt động thương mại đặc thù như: Luật Kinh doanh bất động sản (2014), Luật Kinh doanh bảo hiểm (2010), Luật Quảng cáo (2012), Bộ luật Hàng hải (2015)…

• Các văn bản dưới luật

Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của luật thương mại, bao gồm: Pháp lệnh của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ và các Thông tư của các bộ, các cơ quan ngang bộ Hiện nay, còn khá nhiều số lượng các Nghị định, Thông tư hướng dẫn của các Bộ ngành điều chỉnh đối với hoạt động thương mại nói chung Ví dụ như Nghị định 81/2018/NĐ-CP về xúc tiến thương mại, Nghị định 35/2006/NĐ-CP về nhượng quyền thương mại…

2.3.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thoả thuận giữa các chủ thể của công pháp quốc tế (chủ yếu là các quốc gia) trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện nhằm thiết lập nguyên tắc pháp lí bắt buộc, là cơ sở cho hoạt động thương mại Căn cứ vào phạm vi điều chỉnh, điều ước quốc tế có thể chia ra hai loại: (i) các điều ước có tính chất chỉ đạo, quy định những nguyên tắc chung về hoạt động thương mại giữa các quốc gia tham gia kí kết, ví dụ:

(ii) các điều ước điều chỉnh trực tiếp các quan hệ thương mại cụ thể, ví dụ: Việt Nam đã phê chuẩn tham gia Công ước Viên (1980) về mua bán hàng hoá quốc tế Cũng có thể chia điều ước quốc tế thành điều ước quốc tế đa phương và điều ước quốc tế song phương dựa trên tiêu chí chủ thể giao kết

Tuy nhiên, dù phân loại theo cách nào thì không thể phủ nhận các điều ước quốc tế về thương mại là nguồn quan trọng, chủ yếu điều chỉnh các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài

Ở Việt Nam, việc áp dụng Điều ước quốc tế được pháp luật quy định: (i) Đối với điều ước quốc tế về thương mại Nhà nước đã tham gia kí kết và phê chuẩn, chúng ta sẽ tuân theo những quy định trong điều ước quốc tế; (ii) đối với điều ước quốc tế mà Nhà nước chưa tham gia và chưa công nhận, chúng ta có quyền bảo lưu, không áp dụng những quy định trái với luật pháp luật pháp của Việt Nam Vì vậy, đối với pháp luật về hoạt động thương mại thì các điều ước quốc tế nói chung và các hiệp định thương mại nói riêng mà Việt Nam đã tham gia và phê chuẩn cũng trở thành một nguồn quan trọng

2.3.3 Tập quán thương mại

Tập quán thương mại cũng là một loại nguồn quan trọng của luật thương mại nói chung và pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng Trong hoạt động thương mại, đặc biệt là hoạt động thương mại quốc tế thì tập quán thương mại ngày càng có vị trí quan trọng Ví dụ, trong thanh toán theo thể thức L/C (thư tín dụng), Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP) cũng thường được các bên thanh toán áp dụng hoặc trong giao nhận hàng hoá với thương nhân nước ngoài, Incoterms thường được áp dụng

Tập quán thương mại có thể hiểu là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Ở Việt Nam, xuất phát từ những lý do về điều kiện kinh tế, chính trị, lịch sử mà hoạt động thương mại nói chung và các tập quán thương mại trong nước không có bề dày phát triển, số lượng tập quán không nhiều Tuy nhiên, trong xu thế

quan trọng Pháp luật Việt Nam cho phép áp dụng tập quán trong trường hợp “các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự”

2.3.4 Án lệ

Án lệ là loại nguồn quan trọng của pháp luật các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ Còn ở Việt Nam, án lệ mới chỉ được chính thức công nhận trong những năm gần đây Tuy vậy, không thể phủ nhận vai trò của các án lệ này đối với pháp luật nói chung và pháp luật về hoạt động thương mại nói riêng Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án TANDTC công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử Vì vậy, các án lệ trong các vụ việc liên quan đến hoạt động thương mại cũng là một loại nguồn của pháp luật về hoạt động thương mại

2.3.5 Điều lệ của thương nhân

Điều lệ của thương nhân là văn bản do chính thương nhân ban hành và được Nhà nước thừa nhận thông qua một hình thức nhất định, nhằm cụ thể hoá, chi tiết hoá các quy định của pháp luật cho phù hợp với điều kiện về tổ chức và hoạt động của mỗi một thương nhân

II PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH THƯƠNG MẠI 2.1 Khái niệm hợp đồng trong kinh doanh thương mại

Ở Việt Nam, trong thực tế đời sống, có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ về hợp đồng: khế ước, giao kèo, văn tự, văn khế, cam kết, tờ giao ước, tờ ưng thuận Trong cổ luật, dựa vào các cứ liệu lịch sử còn lại cho đến ngày nay, thuật ngữ “văn tự” hay “văn khế”, hay mua, bán, cho, cầm đã được sử dụng khá sớm trong Bộ Quốc triều Hình luật Sau này, thuật ngữ “khế ước” mới được sử dụng chính thức trong Sắc lệnh ngày 21/7/1925 (được sửa đổi bởi Sắc lệnh ngày 23/11/1926 và Sắc lệnh ngày 06/9/1927) ở Nam phần thuộc Pháp, trong Bộ Dân luật Bắc kỳ 1931, và trong Bộ Dân luật Trung kỳ 1936 - 1939 Thuật ngữ “khế ước” cũng được sử dụng trong Sắc lệnh 97/SL của nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa, được Hồ Chủ tịch ký ban

Hiện nay, Điều 385 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Quy định của Bộ luật Dân sự 2015 được xem là hợp lý, nội dung ngắn gọn, mang tính khái quát cao, phản ánh đúng bản chất của thuật ngữ “hợp đồng”

Tuy nhiên, các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam vẫn sử dụng các thuật ngữ có tính “chức năng”, “công cụ” như hợp đồng, hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại, thương mại

Có thể nhận diện hợp đồng trong thương mại và đầu tư (hợp đồng kinh doanh) theo một số tiêu chí pháp lý chủ yếu sau:

* Thứ nhất: Chủ thể thiết lập hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thương nhân)

* Thứ hai: đối tượng của hợp đồng thương mại là các loại hàng hóa và dịch vụ trong kinh doanh thương mại

* Thứ ba, mục đích phổ biến của các bên trong hợp đồng thương mại chủ yếu nhằm mục đích sinh lợi

* Thứ tư, hình thức của hợp đồng thương mại chủ yếu được thiết lập dưới hình thức bằng văn bản

* Thứ năm, tính đa dạng của hợp đồng thương mại

Hoạt động kinh doanh đa dạng, liên quan tới nhiều lĩnh vực khác nhau, trải dài trong quá trình từ sản xuất, lưu thông, cung ứng hàng hóa, dịch vụ… do đó, hợp đồng thương mại cũng đa dạng

Phân loại hợp đồng

Hợp đồng song vụ - Hợp đồng đơn vụ; Hợp đồng chính – Hợp đồng phụ; Hợp đồng vì lợi ích các bên – Hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba; Hợp đồng mua bán hàng hóa; Hợp đồng vận chuyển hàng hóa; Hợp đồng trong xây dựng cơ bản; Hợp đồng đại lý…

(i) Căn cứ vào mức độ tương xứng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên: hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ

Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng chỉ một bên có nghĩa vụ, bên có quyền không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia Trong thực tế, hợp đồng đơn vụ chiếm số lượng rất nhỏ trong giao lưu dân sự do tính chất đặc biệt của nó

Hợp đồng song vụ và đơn vụ không hoàn toàn đồng nhất với hợp đồng có đền bù và không có đền bù Thông thường, hợp đồng có đền bù tồn tại dưới dạng hợp đồng song vụ Tuy nhiên, có trường hợp hợp đồng song vụ nhưng không có đền bù như hợp đồng cho mượn tài sản Trong hợp đồng này, bên cho mượn không nhận được lợi ích nào từ bên mượn Tuy nhiên, bên cho mượn có nghĩa vụ bảo đảm cho bên mượn được sử dụng tài sản theo đúng công dụng và thời gian như đã thỏa thuận Bên cho mượn không được đòi lại tài sản trước hạn trừ trường hợp có nhu cầu đột xuất và cấp bách nhưng phải báo cho bên mượn biết với thời gian hợp lý

(ii) Căn cứ vào sự phụ thuộc lẫn nhau về hiệu lực giữa các quan hệ hợp đồng: Hợp đồng chính – Hợp đồng phụ

Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng chính (iii) Căn cứ vào chủ thể được hưởng lợi từ hợp đồng: Hợp đồng vì lợi ích các bên và hợp đồng vì lợi ích bên thứ ba

(iv) Căn cứ vào nội dung của mối quan hệ kinh tế: hợp đồng mua bán hàng hóa; trung gian thương mại, môi giới thương mại…

2.2 Đặc điểm của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại

Hợp đồng thương mại được nhận biết dựa theo một số đặc trưng pháp lý sau: Thứ nhất, về chủ thể, hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các thương nhân

Với định nghĩa "hoạt động thương mại" như phân tích ở trên, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

Chức năng, nhiệm vụ chính của thương nhân là hoạt động thương mại nhằm mục tiêu lợi nhuận Để thực hiện chức năng, nhiệm vụ và mục tiêu đó, thương nhân

chủ yếu trong các quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại …

Thương nhân được đề cập là những chủ thể được thừa nhận về mặt tư cách pháp lý, được pháp luật thừa nhận, bảo vệ và có quy chế pháp lý làm cơ sở cho sự tồn tại của mình, tức loại trừ những chủ thể kinh doanh trái pháp luật, và không có đăng ký

Trong hợp đồng thương mại, các bên giao kết đều là thương nhân hoặc giữa thương nhân với cá nhân, người tiêu dùng không có mục đích tìm kiếm lợi nhuận

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng thương mại là các loại hàng hóa và dịch vụ trong kinh doanh thương mại

Hiểu theo nghĩa thông thường, hàng hóa, dịch vụ là sản phẩm (hữu hình hoặc vô hình) lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu của con người Hàng hóa và dịch vụ được ghi nhận trong pháp luật các quốc gia trên thế giới có những khác biệt nhất định, nhưng đều có xu hướng mở rộng và hướng tới thương mại hóa quốc tế

Vì vậy, vai trò của các tổ chức kinh tế thế giới là hệ thống hóa nhằm tạo điều kiện tự do thương mại bằng những điều ước quốc tế Ví dụ như Hiệp định GATT, Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa , hàng hoá là đối tượng của mua bán thương mại được hiểu bao gồm những loại tài sản có hai thuộc tính cơ bản là: (i) Có thể đưa vào lưu thông và (ii) Có tính chất thương mại Công ước Viên 1980 chỉ loại trừ (không áp dụng) đối với việc mua bán một số loại hàng hóa như: chứng khoán, giấy đảm bảo chứng từ và tiền lưu thông, điện năng, phương tiện vận tải đường thuỷ, đường không… Đối với dịch vụ, ban thư ký của WTO phân dịch vụ thành 12 ngành chính, gồm 155 tiểu ngành, và theo GATS, dịch vụ bao gồm các dịch vụ ở bất kỳ lĩnh vực nào trừ dịch vụ do yêu cầu của chính phủ, không dựa trên kinh doanh hoặc cạnh tranh

Thứ ba, Mục đích của các bên trong hợp đồng thương mại chủ yếu nhằm mục đích sinh lợi

Hợp đồng thương mại được giao kết chủ yếu nhằm mục đích sinh lợi Mục đích sinh lợi trong những giao dịch này là mục đích được suy đoán dựa theo tư cách chủ thể của các bên trong giao dịch

Tuy nhiên, nếu một bên nhằm mục đích sinh lợi, bên kia không nhằm mục đích sinh lợi nhưng hợp đồng đó vẫn có thể là hợp đồng thương mại khi bên không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng Luật Thương mại 2005

Mục đích “sinh lợi” trong hợp đồng thương mại không những bao gồm lợi ích về vật chất mà còn có lợi ích về uy tín, niềm tin, thương hiệu… điều này là hoàn toàn phù hợp trong hoạt động thương mại hiện nay Chẳng hạn vụ Tập đoàn Tôn Hoa Sen đã chi hơn 36 tỷ đồng đề mời Nick Vujicic (chàng trai khuyết tật có nghị lực sống phi thường) về Việt Nam diễn thuyết Đây cũng cũng có thể được coi là một hoạt động thương mại của Tập đoàn Tôn Hoa Sen, tuy không thu được nhiều lợi nhuận nhưng lợi ích từ việc mời Nick Vujicic là rất lớn đó là sự tăng vọt về giá cổ phiếu so với trước khi chưa mời Nick Vujicic sang Việt Nam, sự quảng bá rộng lớn về thương hiệu

Thứ tư, Hình thức của hợp đồng thương mại chủ yếu được thiết lập dưới hình thức bằng văn bản

Về nguyên tắc, nếu pháp luật chuyên ngành không có quy định cụ thể hình thức của loại hợp đồng, thì các bên có thể tự do lựa chọn các hình thức hợp đồng như văn bản, lời nói hoặc hành vi Tuy nhiên, để đảm bảo các chuẩn mực về kế toán, kiểm toán, cũng như bảo vệ quyền và lợi ích của mình, thì các chủ thể kinh doanh thường lựa chọn hình thức văn bản cho hợp đồng thương mại Ngoài ra, với sự phát triển của công nghệ, văn bản không có nghĩa chỉ là giấy tờ, các hình thức sau cũng được coi là văn bản như: email, thông điệp dữ liệu…

Với những trường hợp bắt buộc bằng văn bản thì hợp đồng thương mại phải được xác lập bằng văn bản, chẳng hạn như: hợp đồng cung ứng dịch vụ (Điều 74 LTM 2005), hợp đồng nhượng quyền thương mại (Điều 285 LTM 2005)…

Thứ năm, tính đa dạng của hợp đồng thương mại

Hoạt động kinh doanh đa dạng, liên quan tới nhiều lĩnh vực khác nhau, trải dài trong quá trình từ sản xuất, lưu thông, cung ứng hàng hóa, dịch vụ… do đó, hợp đồng

- Hợp đồng mua bán hàng hoá; - Hợp đồng mua bán doanh nghiệp; - Hợp đồng hợp tác kinh doanh; - Hợp đồng liên doanh;

- Hợp đồng nhượng quyền thương mại; - Hợp đồng dịch vụ trong xây dựng; - Hợp đồng bảo hiểm;

- Hợp đồng tín dụng;

- Hợp đồng dịch vụ trung gian thương mại;

- Hợp đồng dịch vụ logistics và các hợp đồng dịch vụ khác…

2.3 Sự thống nhất pháp luật về hợp đồng trong pháp luật Việt Nam

Pháp luật về hợp đồng trong kinh doanh ở Việt Nam đã có quá trình phát triển qua nhiều giai đoạn với những đặc điểm khác nhau về điều kiện kinh tế, xã hội

- Thuật ngữ hợp đồng kinh tế bắt đầu được sử dụng trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung (1960)

+ Nghị định 04/CP 1960; 54/CP 1975 Nhà nước quy định chặt chẽ hầu hết nội dung chủ yếu của hợp đồng kinh tế, buộc các bên phải chấp hành

- Bên cạnh loại Hợp đồng kinh tế mang tính kế hoạch, tồn tại quan hệ hợp đồng dân sự hình thành giữa các tổ chức, cá nhân không phải là đơn vị kinh tế nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng, được thiết lập trên cơ sở tự do thỏa thuận, thống nhất ý chí các bên

- 1989, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế được ban hành trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới, là văn bản ghi nhận sự thay đổi căn bản quan niệm về hợp đồng kinh tế Song hành cùng nó là Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 Hai loại hợp đồng này được phân biệt với nhau về chủ thể, mục đích và hình thức ký kết

Việc phân biệt thành hai loại Hợp đồng, PLVN chịu ảnh hưởng của pháp luật Xô viết Nhìn chung các nước có nền kinh tế thị trường phát triển không phân biệt rạch ròi giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế

Hiện nay với BLDS 2005, LTM 2005 ra đời, đánh dấu bước phát triển mới của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam Các quy định về hợp đồng trong kinh doanh đã có những thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp và nội dung pháp lý

Sự thống nhất pháp luật về hợp đồng thể hiện ở khía cạnh cơ bản:

(i) BLDS là sự quy định các vấn đề mang tính nguyên tắc, điều chỉnh các quan hệ tài sản nói chung Các quy định về hợp đồng trong BLDS được áp dụng chung với mọi quan hệ hợp đồng (không phân biệt dân sự hay kinh doanh)

(ii) LTM 2005 là nguồn quan trọng điều chỉnh các giao dịch thương mại giữa các nhà kinh doanh với nhau và với các bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh LTM được xây dựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính nguyên tắc của BLDS, cụ thể hóa các nguyên tắc này cho thích hợp để điều chỉnh quan hệ hợp đồng trong kinh doanh

(iii) Bên cạnh quy định trong BLDS + LTM, một số hợp đồng đặc thù trong thương mại, đầu tư còn được điều chỉnh bởi quy định trong các luật chuyên ngành…

Ví dụ: luật xây dựng, luật kinh doanh bảo hiểm, luật kinh doanh bất động sản (iv) Nguyên tăc áp dụng pháp luật được xác định trong LTM 05 là: Hoạt động thương mại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định đó Hoạt động thương mại không được quy định trong LTM hoặc các luật khác thì áp dụng quy định của BLDS

2.4 Giao kết hợp đồng

Với cách tiếp cận của hợp đồng thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng, những vấn đề cơ bản như giao kết hợp đồng, nguyên tắc thực hiện và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng cũng như xử lý hợp đồng vô hiệu… được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự, cùng với những quy định riêng, chuyên ngành áp dụng cho từng loại hợp đồng thương mại đặc thù

Nguyên tắc giao kết hợp đồng thương mại

Nguyên tắc tiến hành giao kết hợp đồng chính là tư tưởng xuyên suốt được quy định trong pháp luật dân sự mà bất kỳ chủ thể tiến hành giao kết hợp đồng nào cũng phải tuân theo Trước hết, khi giao kết hợp đồng thương mại, thì các bên tham gia phải tuân thủ các nguyên tắc chung được quy định tại Điều 3 Bộ Luật Dân Sự 2015 đó là:

“Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng

Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực”

Bên cạnh đó, các bên khi tham gia giao kết hợp đồng thương mại còn phải chịu sự điều chỉnh bởi các quy định về các nguyên tắc đặc trưng riêng khi giao kết hợp đồng thương mại

Thủ tục giao kết hợp đồng thương mại

Để tiến hành thỏa thuận, các bên có thể trực tiếp gặp nhau và đàm phán, một trong các bên khởi xướng đàm phán bằng chào hàng Các bên sẽ thỏa thuận, thống nhất từng điều khoản, khi điều khoản cuối cùng được thống nhất, các bên có thể ký trực tiếp vào hợp đồng Trong trường hợp này, khó xác định được đâu là chào hàng, đâu là chấp nhận chào hàng

Hiện nay, với sự phát triển của khoa học công nghệ, các hợp đồng - đặc biệt là hợp đồng thương mại quốc tế - thường được ký kết giữa các bên vắng mặt, sự thống nhất ý chí của các bên thông qua trao đổi thư từ, tài liệu, gọi là trao đổi đề nghị và chấp nhận đề nghị Hai giai đoạn này không bao giờ đan xen vào nhau Theo pháp luật Việt Nam, thủ tục giao kết hợp đồng thương mại được thực hiện thông qua đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

(i) Đề nghị giao kết hợp đồng

Điều 2.1.2 Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế 2004 định nghĩa: “Một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và

thể hiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết được chấp nhận”

Bộ luật dân sự của Pháp quy định: “Đề nghị giao kết hợp đồng là quyết định đơn phương có chủ ý của một người bày tỏ ý định giao kết hợp đồng theo những điều kiện xác định với một hay nhiều người khác”

Theo Điều 386, Bộ luật Dân sự 2015: “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định hoặc tới công chúng”

Từ quy định chung của pháp luật có thể thấy đề nghị giao kết hợp đồng thương mại là một hành vi pháp lý đơn phương Hành vi này do bên đưa ra lời đề nghị thực hiện, hoàn toàn xuất phát từ chủ ý đơn phương của người đó, làm phát sinh một số hệ quả pháp lý nhất định đối với bản thân người đó mà không thể làm phát sinh nghĩa vụ đối với bên nhận được đề nghị Ngoài ra, một lời đề nghị phải bao gồm các yếu tố: (i) Đề nghị phải đủ cụ thể, rõ ràng để cho phép hình thành hợp đồng khi được chấp nhận;(ii) Gửi cho một hoặc một số chủ thể xác định; (iii) Thể hiện sự mong muốn ràng buộc quyền, nghĩa vụ nếu bên kia chấp nhận trong thời hạn xác định; (iv) Hình thức phù hợp với quy định của pháp luật

Bên đề nghị giao kết hợp đồng thương mại có thể thay đổi, rút lại hoặc huỷ bỏ đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp quy định tại Điều 389, Điều 390 Bộ luật Dân sự 2015

(ii) Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng thương mại

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng nói chung là hành vi thể hiện ý chí của bên được đề nghị đồng ý ký kết hợp đồng theo toàn bộ nội dung và điều kiện của đề nghị đưa ra Chấp nhận này chỉ có hiệu lực khi nó phù hợp với đề nghị giao kết một cách “tuyệt đối và vô điều kiện” hoặc trong một số trường hợp là đối với các nội dung chính của đề nghị nếu xét thấy ý chí chung của các bên là muốn ràng buộc bởi hợp đồng và các gợi ý bổ sung không ảnh hưởng đến nội dung chính của hợp đồng

Theo Điều 393 Bộ luật Dân sự 2015: “Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị”

Chấp nhận hợp đồng thương mại có thể được thể hiện bằng văn bản, lời nói, hành vi Sự im lặng không được xem là chấp nhận, tuy nhiên, nếu giữa 2 bên đã hình thành thói quen kinh doanh, tập quán thương mại, hoặc đã thỏa thuận “im lặng là đồng ý” thì về cơ bản có thể xem đó là trả lời chấp nhận đề nghị

Việc chấp nhận đề nghị phải là tuyệt đối và vô điều kiện Nếu chấp nhận mà có kèm theo điều kiện thì sẽ xuất hiện lời đề nghị mới, đồng nghĩa với việc từ chối giao kết hợp đồng với nội dung của lời đề nghị cũ

Nếu bên đề nghị ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận phải trong thời hạn này mới có hiệu lực Nếu có trả lời chấp nhận sau khi hết thời hạn này thì chấp nhận được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời

(iii) Thời điểm giao kết hợp đồng thương mại

Thời điểm giao kết hợp đồng thương mại được quy định khác nhau tuỳ thuộc cách thức giao kết và hình thức của hợp đồng thương mại Dựa theo Điều 400 Bộ luật Dân sự 2015, thời điểm giao kết hợp đồng thương mại được xác định như sau:

- Hợp đồng thương mại được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận giao kết

- Trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng thương mại trong một thời hạn thì thời điểm giao kết hợp đồng thương mại là thời điểm cuối cùng của thời hạn đó

- Thời điểm giao kết hợp đồng thương mại bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng thương mại

- Thời điểm giao kết hợp thương mại đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản

- Trường hợp hợp đồng thương mại giao kết bằng lời nói và sau đó được xác lập bằng văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng

2.5 Hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh thương mại và hợp đồng vô hiệu

Căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự và các quy định của pháp luật có liên quan, có thể xác định hợp đồng thương mại có hiệu lực khi có các điều kiện sau đây:

Thứ nhất, năng lực chủ thể của các bên trong hợp đồng thương mại

Các bên tham gia hợp đồng thương mại phải là các thương nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Ngoài ra, đối với một số giao dịch có đối tượng hàng hóa hoặc dịch vụ đặc thù, thì các thương mại còn phải đáp ứng được đầy đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định

Thứ hai, đại diện giao kết hợp đồng thương mại phải có thẩm quyền

Người đại diện trực tiếp ký kết hợp đồng thương mại phải là người đại diện có thẩm quyền Đây có thể là người đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền Vấn đề đại diện theo pháp luật phụ thuộc vào từng loại hình thương nhân khác nhau, ví dụ như đối với doanh nghiệp tư nhân thì chủ sở hữu là người đại diện theo pháp luật Việc ủy quyền giao kết hợp đồng thương mại có thể bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi, ngoài ra phải phù hợp với điều lệ cụ thể của từng doanh nghiệp

Thứ ba, mục đích và nội dung của hợp đồng thương mại không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội

Hợp đồng thương mại có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật như đối tượng là hàng hoa, dịch vụ cấm kinh doanh hay trái đạo đức xã hội như hợp đồng gây hại đến lợi ích bên thứ ba… đều bị vô hiệu

Thứ tư, đảm bảo các nguyên tắc giao kết hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật

Giao kết hợp đồng thương phải tuân thủ các nguyên tắc: tự do giao kết nhưng không trái pháp luật và đạo đức xã hội; tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng Hợp đồng thương mại được giao kết do một bên bị cưỡng ép, bị đe dọa, bị lừa dối là căn cứ để xác định hợp đồng không có hiệu lực

Ngoài ra, trong một số trường hợp, hợp đồng thương mại phải tuân thủ quy định về hình thức theo pháp luật chuyên ngành

Trong trường hợp pháp luật chuyên ngành quy định hình thức cụ thể của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại thì đây là một căn cứ để xác định hiệu lực của hợp đồng thương mại

B, Hợp đồng thương mại vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu

(i) Các trường hợp hợp đồng vô hiệu

“Hợp đồng vô hiệu” là thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong khoa học pháp lý và pháp luật hợp đồng Tuy nhiên, trong khi “hợp đồng” được định nghĩa tương đối phổ biến trong pháp luật dân sự của các nước, thì khái niệm “hợp đồng vô hiệu” lại không được pháp luật dân sự của nhiều nước trên thế giới đưa ra, mà thông thường chỉ làm rõ các tiêu chí xác định sự vô hiệu của hợp đồng Điều 407 Bộ luật Dân sự 2015 nêu rõ: “Quy định về giao dịch dân sự vô hiệu từ Điều 123 đến Điều 133 của Bộ luật này cũng được áp dụng đối với hợp đồng vô hiệu”

Để xác định giao dịch vô hiệu, phải căn cứ vào quy định tại Điều 117 và Điều 122 Bộ luật Dân sự 2015 (giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 117 của Bộ luật Dân sự năm 2015 là vô hiệu) Đồng thời, Bộ luật Dân sự 2015 cũng quy định các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu cụ thể bao gồm: giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội (Điều 123); do giả tạo (Điều 124); do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện (Điều 125); do bị nhầm lẫn (Điều 126); do bị lừa dối, đe dọa, cưỡng ép (Điều 127); do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình (Điều 128); do không tuân thủ quy định về hình thức (Điều 129) Các điều khoản của giao dịch dân sự vô hiệu được áp dụng đối với hợp đồng vô hiệu

Như vậy, Hợp đồng vô hiệu là hợp đồng không được pháp luật thừa nhận, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên đã cam kết trong hợp đồng kể từ thời điểm xác lập hợp đồng

(ii) Xử lý hợp đồng vô hiệu

Tiếp cận từ góc độ bản chất của hợp đồng, thì hợp đồng vô hiệu là những hợp đồng không được pháp luật thừa nhận Do đó, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ

Xuất phát từ đó, có thể nhận thấy, một số nội dung và cách xử lý khi hợp đồng vô hiệu:

Thứ nhất, khi hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên kể từ thời điểm giao kết Các bên có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Tính vô hiệu của một giao dịch là tính không phát sinh hậu quả pháp lý mà các bên mong muốn Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán hàng hóa giả tạo, hành vi đó không làm phát sinh quyền của người bán yêu cầu thanh toán tiền, người mua không có quyền chuyển hàng hóa

Giao dịch vô hiệu thậm chí trong trường hợp các bên sau đó công nhận cũng không thể coi là có hiệu lực ngay từ khi giao kết

Thứ hai, khi hợp đồng vô hiệu, các bên phải khôi phục tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận

Thứ ba, khi hợp đồng vô hiệu không làm phát sinh hậu quả pháp lý mà các bên mong muốn - có thể mang lại những thiệt hại nhất định cho các bên Do đó, bên có lỗi bồi thường thiệt hại Ở đây, bồi thường thiệt hại sẽ căn cứ vào “bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng”

2.6 Thực hiện hợp đồng và trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng trong thương mại

Thực hiện hợp đồng thương mại

Sau khi các bên đã ký kết hợp đồng thương mại và hợp đồng thương mại đó đảm bảo đầy đủ các điều kiện mà pháp luật yêu cầu, thì hợp đồng có hiệu lực bắt buộc đối với các bên Từ thời điểm đó, các bên trong hợp đồng thương mại có quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với nhau Theo nội dung của hợp đồng, các bên lần lượt tiến hành các hành vi mang tính nghĩa vụ đúng với tính chất của đối tượng, thời hạn, phương thức… mà nội dung hợp đồng đã xác định

Thực hiện hợp đồng thương mại là việc các bên tiến hành các hành vi mà mỗi một bên tham gia hợp đồng phải thực hiện nhằm đáp ứng những quyền tương ứng của bên kia

Khi thực hiện hợp đồng thương mại, các bên phải tuân thủ các nguyên tắc đã được Điều 3, Bộ luật Dân sự 2015 quy định, đó là phải thực hiện quyền, nghĩa vụ của mình một cách thiện chí, trung thực Việc thực hiện quyền, nghĩa vụ không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

Ký kết và thực hiện hợp đồng thương mại là các quá trình không thể tách rời nhau Ký kết hợp đồng là tiền đề hình thành các quyền, nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng thương mại, quá trình thực hiện hợp đồng là việc hiện thực hóa các thỏa thuận trong hợp đồng trên thực tế Việc ký kết đảm bảo đúng pháp luật, quyền và nghĩa vụ các bên được thỏa thuận rõ ràng, cụ thể, chính xác thì việc thực hiện hợp đồng diễn ra suôn sẻ, và ngược lại

Do đó, khi nghiên cứu hai quá trình trên, cần phải đặt trong tổng thể nghiên cứu hợp đồng nói chung, hợp đồng thương mại nói riêng

Trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại

(i) Khái quát trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại là một loại hậu quả pháp lý bất lợi phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thương mại Tuy nhiên, pháp luật các nước đều không đưa ra định nghĩa cụ thê thế nào là trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại

Pháp luật Hoa Kỳ đưa ra các hình thức trách nhiệm pháp lý áp dụng cho vi phạm hợp đồng bao gồm: đền bù thiệt hại, đền bù thiệt hại đã được ước lượng trước, hủy bỏ hợp đồng, yêu cầu thực hiện hợp đồng và chế tài do Tòa án áp đặt nhằm sửa đổi hoặc xác định lại nội dung hợp đồng theo các nguyên tắc của luật công bình (injunetion), trong đó chế tài bồi thường thiệt hại là chế tài được áp dụng phổ biến nhất

Pháp luật Việt Nam cũng chỉ đưa ra khái niệm “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” (Khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005) và liệt kê các loại chế tài trong thương mại, bao gồm: Buộc

hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợp đồng; và các biện pháp khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế (Điều 292 Luật Thương mại năm 2005)

Các hình thức chế tài được liệt kê nêu trên là các trách nhiệm pháp lý áp dụng đối với bên có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại Như vậy, trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại là sự gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi của bên có hành vi vi phạm hợp đồng

(ii) Căn cứ áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại Thứ nhất, có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại

Hành vi vi phạm hợp đồng là xử sự của các bên chủ thể hợp đồng không phù hợp với các nghĩa vụ theo hợp đồng, hành vi vi phạm này là căn cứ đầu tiên để xác định trách nhiệm hợp đồng

Ngoài ra, khi xem xét hành vi vi phạm hợp đồng thương mại với tư cách là căn cứ để áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại cần phải có sự phân biệt giữa vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

Thứ hai, yếu tố lỗi của bên có hành vi vi phạm

Trong khoa học pháp lý, lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó Vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ được đặt ra đối với các chủ thể là cá nhân

Trong khi bên vi phạm hợp đồng thương mại thương là tổ chức Vì vậy, khi xác định lỗi của chủ thể là tổ chức vi phạm hợp đồng thương mại để áp dụng trách nhiệm hợp đồng, phải căn cứ vào lỗi của người đại diện cho tô chức đã giao kết và thực hiện hợp đồng (được suy đoán từ hành vi của người đại diện) Trách nhiệm hợp đồng được áp dụng theo nguyên tắc “lỗi suy đoán”, theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được là mình không có lỗi), bên bị vi phạm cũng như cơ quan tài phán không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm

Thứ ba, các căn cứ cấu thành khác

- Có sự thỏa thuận về áp dụng trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Đây là căn cứ áp dụng bắt buộc đối với chế tài phạt vi phạm hợp đồng Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận về các trường hợp xảy ra hành vi vi phạm là điều kiện để tạm ngừng hay đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng

- Có thiệt hại thực tế xảy ra Đây là căn cứ áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Thiệt hại thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại là thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp

- Chứng minh mối quan hệ nhân – quả giữa hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và thiệt hại xảy ra Trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoản thiệt hại cũng có thể được sinh ra do nhiều hành vi vi phạm hợp đồng Vì vậy, việc xác định chính xác mỗi quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế chính là căn cứ để có thể áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại

(iii) Các hình thức trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại * Buộc thực hiện đúng hợp đồng

Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên bị vi phạm Bên bị vi phạm có quyền buộc bên vi phạm hợp đồng phải thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh hợp lý

Căn cứ áp dụng, bao gồm: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có lỗi của bên vi phạm

Phạt vi phạm trong quan hệ hợp đồng thương mại chỉ có thể được áp dụng khi có thỏa thuận của các bên, đó là trách nhiệm pháp lý được áp dụng bởi sự thống nhất ý chí của các bên trong quan hệ hợp đồng

Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật Thương mại 2005

* Bồi thường thiệt hại

Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm phải bồi thường những tổn thất cho bên bị vi phạm do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra Bên bị vi phạm có quyền buộc bên vi phạm phải bồi thường những thiệt hại vật chất do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra Mức bồi thường thiệt hại căn cứ vào tổn thất thực tế của bên bị vi phạm và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có sự vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, bên bị vi phạm phải áp dụng các biện pháp cần thiết và hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra

Căn cứ áp dụng bao gồm: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có lỗi của bên vi phạm; Có thiệt hại thực tế; Mối quan hệ nhân – quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng với thiệt hại thực tế đó;

Huỷ bỏ hợp đồng là sự kiện pháp lý mà hậu quả pháp lý làm cho hợp đồng bị hủy bỏ không có hiệu lực từ thời điểm giao kết

Căn cứ áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý này có điểm chung giống nhau như sau: Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng Hoặc, một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

(iv) Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại

Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại là việc bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thương mại không bị áp dụng các hình thức trách nhiệm pháp lý

Về bản chất, các trưởng hợp miễn trách nhiệm hợp đồng là những trường hợp loại trừ yếu tố lỗi của bên vi phạm Cơ sở để miễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng chính là ở chỗ họ không có lỗi khi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng

Với nguyên tắc lỗi suy đoán, nếu bên vi phạm hợp đồng có khả năng lựa chọn hành vi nào khác ngoài gây thiệt hại thì bị coi là có lỗi, mà ngược lại nếu không có khả năng lựa chọn hành vi nào khác thì được coi là không có lỗi và không phải chịu trách nhiệm về hành vi vi phạm của mình Vì vậy, pháp luật đã xác định các trường hợp miễn trách nhiệm đối với bên vi phạm hợp đồng

Các bên trong hợp đồng thương mại có quyền thỏa thuận về giới hạn trách nhiệm và miễn trách nhiệm hợp đồng trong những trường hợp cụ thể do các bên dự liệu khi giao kết hợp đồng Ngoài ra, việc miễn trách nhiệm hợp đồng còn được áp dụng theo các trường hợp khác do pháp luật quy định (Điều 294 Luật Thương mại năm 2005) Cụ thể:

- Xảy ra sự kiện bất khả kháng;

- Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia;

- Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng

Ngoài các quy định của Luật Thương mại 2005, đối với các lĩnh vực kinh doanh khác nhau, các chủ thể kinh doanh, thương nhân còn phái áp dụng các quy định của pháp luật chuyên ngành liên quan tới trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại

BÀI TẬP VÀ HƯỚNG DẪN

1 Phân tích khái niệm, đặc điểm hoạt động thương mại?

2 Trình bày quy định về giao kết hợp đồng thương mại theo pháp luật hiện hành?

3 Phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thương mại 4 Trình bày các trường hợp vô hiệu đối với hợp đồng thương mại 5 Phân tích trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng thương mại 6 So sánh bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng thương mại

BÀI 2: PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN HÀNG HÓA

Giới thiệu: Mua bán hàng hoá là một dạng hoạt động thương mại được các chủ thể thực hiện phổ biến nhất trên thị trường Do đó, pháp luật về mua bán hàng hoá trong thương mại là nội dung quan trọng, bắt buộc của học phần Pháp luật về hoạt động thương mại Bài học này giúp người đọc tiếp cận khái niệm mua bán hàng hoá, hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại; các vấn đề pháp lý cơ bản về hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại và giới thiệu hoạt động mua bán hàng hoá qua Sở giao dịch hàng hoá

Cơ cấu bài học:

1 Khái quát về mua bán hàng hóa 2 Hợp đồng mua bán hàng hóa

3 Mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch

NỘI DUNG BÀI HỌC 1 Khái niệm mua bán hàng hoá

Trong nền kinh tế sản xuất hàng hoá và nền kinh tế thị trường, trao đổi sản phẩm là đặc trưng cơ bản và tất yếu bởi lẽ con người không thể tự sản xuất ra mọi sản phẩm để thoả mãn nhu cầu mọi mặt của chính bản thân mình Cùng với sự xuất hiện của tiền tệ, quan hệ trao đổi vật lấy vật được thay thế dần bằng quan hệ trao đổi vật lấy tiền Từ đó hình thành nên quan hệ mua bán giữa các chủ thể trong nền kinh tế

Dưới góc độ pháp lý, mua bán hàng hoá được định nghĩa “là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thỏa thuận”

Thứ nhất, mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005, hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Từ đó, có thể thấy đặc điểm nhận diện của các hoạt động thương mại chính là mục đích tìm kiếm lợi nhuận của chủ thể thực hiện Tương tự, thông qua hoạt động mua bán hàng hoá, các chủ thể thực hiện cũng chủ yếu

nhằm tới mục tiêu lợi nhuận thông qua các hành vi giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá, thanh toán, nhận hàng và nhận thanh toán

Thứ hai, đối tượng của quan hệ trao đổi là hàng hoá Trong kinh tế chính trị Mác Lê-nin, hàng hoá có hai thuộc tính cơ bản là giá trị sử dụng và giá trị trao đổi Giá trị sử dụng của hàng hoá là công dụng của hàng hoá có thể thoả mãn nhu cầu nào đó của con người, không kể nhu cầu đó được thoả mãn trực tiếp hay gián tiếp Giá trị trao đổi là một quan hệ về số lượng, là một tỷ lệ theo đó những giá trị sử dụng loại này được trao đổi với những giá trị sử dụng loại khác Nếu thiếu một trong hai thuộc tính trên thì một vật không thể là hàng hoá Dưới góc độ pháp lý, thuật ngữ hàng hoá được sử dụng phổ biến trong pháp luật thương mại các nước và điều ước quốc tế về thương mại Theo đó, hàng hoá được hiểu theo nghĩa rộng và có hai thuộc tính: có thể lưu thông và có tính thương mại

Trong phạm vi giáo trình Pháp luật về hoạt động thương mại, nội dung về mua bán hàng hoá và hợp đồng mua bán hàng hoá được đề cập tới được hiểu là hoạt động mua bán hàng hoá, hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại gắn liền với hoạt động mang tính nghề nghiệp của thương nhân, thực hiện trực tiếp giữa bên mua và bên bán, không thông qua các chủ thể trung gian

2 Hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại

2.1 Khái niệm, đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại

Để thực hiện các hoạt động mua bán hàng hoá, hợp đồng được xem là phương tiện pháp lý để các bên đạt được mục đích của mình trong quan hệ mua - bán Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, chế định hợp đồng đã được tiếp cận ở các cấp độ khác nhau trong pháp luật của các thời kỳ lịch sử Có thể kể đến khái niệm “khế ước” trong Bộ dân luật Bắc kỳ năm 1931, Dân luật Trung kỳ năm 1936; khái niệm “khế ước/hiệp ước” trong Bộ dân luật Việt Nam Cộng hoà năm 1972 hay khái niệm “hợp đồng dân sự” trong Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự năm 2005 Hiện nay, Bộ luật dân sự năm 2015 đưa ra thuật ngữ “hợp đồng” thay cho thuật ngữ “hợp đồng dân sự” nhằm bao quát các lĩnh vực áp dụng gồm dân sự, kinh doanh, thương mại, lao động Điều 385 Bộ luật dân sự 2015 quy định ‘Hợp đồng là thoả thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”

Trong các loại hợp đồng, hợp đồng mua bán được xem là loại hợp đồng phổ biến và quan trọng Trong pháp luật La Mã cổ đại, hợp đồng mua bán được nhắc tới với thuật ngữ Emptio-Venditio, là một dạng của hợp đồng ưng thuận Xét trong mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng, hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại là một loại của hợp đồng mua bán tài sản trong pháp luật dân sự

Trong quy định của các văn bản pháp luật hiện hành, khái niệm “hợp đồng mua bán hàng hoá” không được định nghĩa trực tiếp Tuy nhiên, có thể tiếp cận khái niệm này thông qua các khái niệm có liên quan như khái niệm “hợp đồng”, “hợp đồng mua bán tài sản” trong Bộ luật dân sự năm 2015; khái niệm “mua bán hàng hoá” trong Luật thương mại năm 2005 Từ đó, có thể đưa ra khái niệm chung về hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại như sau: Hợp đồng mua bán hàng hoá là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thỏa thuận

Bên cạnh những bản chất pháp lý cơ bản của hợp đồng mua bán tài sản thì hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại có những đặc điểm pháp lý khác riêng biệt Cụ thể:

Thứ nhất là chủ thể của hợp đồng

Đối với hợp đồng mua bán tài sản, chủ thể giao kết, thực hiện hợp đồng có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác Trong khi đó, chủ thể chủ yếu giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại là các thương nhân Để được thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá trong thương mại, thương nhân cần đáp ứng các yêu cầu luật định, đặc biệt khi thương nhân kinh doanh những hàng hoá thuộc danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện Ngoài thương nhân, các chủ thể kinh doanh có hoạt động thương mại có thu nhập thấp, không cần đăng ký kinh doanh theo quy định tại điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ-CP cũng là các chủ thể phổ biến của hợp đồng mua bán hàng hoá

Thứ hai là đối tượng của hợp đồng

Điểm khác nhau dễ nhận thấy của hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng mua bán hàng hoá chính là đối tượng của hợp đồng: tài sản - hàng hoá Theo quy định của

Điều 105 Bộ luật dân sự năm 2015, “1 Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản 2 Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai” Khoản 2 Điều 3 Luật thương mại năm 2005 đưa ra khái niệm “Hàng hoá bao gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; b) Những vật gắn liền với đất đai” Có thể thấy, nội hàm của khái niệm “tài sản” rộng hơn nội hàm của khái niệm “hàng hoá” Đất đai là tài sản nhưng không được coi là hàng hoá Theo quy định của Điều 53 Hiến pháp 2013, “Đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý.” Bởi vậy, đất đai thiếu đi thuộc tính lưu thông trên thị trường của hàng hoá và không được xem là hàng hoá

Bên cạnh đó, hàng hoá phải là hàng hoá không bị cấm kinh doanh Căn cứ vào điều kiện kinh tế - xã hội của từng thời kỳ và điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Chính phủ quy định cụ thể danh mục hàng hoá cấm kinh doanh, hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện và điều kiện để được kinh doanh hàng hóa đó Đối với hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện, việc mua bán chỉ được thực hiện khi hàng hoá và các bên mua bán hàng hóa đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật

Thứ ba là hình thức của hợp đồng

Điều 119 Bộ luật dân sự 2015 quy định “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể” Điều 24 Luật thương mại năm 2005 quy định “Hợp đồng mua bán hàng hoá được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể” Tuy nhiên, trong một số trường hợp, khi xét thấy hợp đồng có tính chất phức tạp dễ xảy ra tranh chấp hoặc đối tượng hợp đồng thuộc sự quản lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyển thì luật có thể quy định hình thức bắt buộc đối với hợp đồng Ví như đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, Điều 11 CISG đi theo cách tiếp cận rằng các hợp đồng không nhất thiết phải thể hiện bằng hình thức văn bản; trong khi Điều 27 Luật thương mại 2005 lại quy định hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải được thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức có giá trị pháp lý tương đương nhằm tránh những rủi ro, tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại quốc tế vốn phức tạp Trong những trường hợp này, hình thức của hợp đồng được