Công trình dự thi giải thưởng “Sinh viên nghiên cứu khoa học”: Bàn về hành vi thương mại dưới góc độ pháp luật thương mại Việt Nam

Thực tế cho thấy, pháp luật điều chỉnh hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay còn rất nhiều bất cập, không rõ ràng, gây tâm lý lúng túng và cảm giác không

Trong thời đại ngày nay, toàn cầu hoá đã trở thành một xu hướng pháttriển tất yếu của nền kinh tế thế giới Mọi quốc gia nếu không muốn bị lãngquên trong nghèo nàn và lạc hậu đều phải chủ động tham gia cuộc cạnhtranh gay gat này Việt Nam cũng không là ngoại lệ.

Tham gia hội nhập kinh tế quốc tế sẽ tạo cho Việt Nam cơ hội thâm

nhập và khai thác một thị trường thế giới rộng mở có tiềm năng lớn về khoahọc và công nghệ cũng như về vốn mà Việt Nam đang rất cần cho sự nghiệp

công nghiệp hoá và hiện đại hoá đất nước Tuy nhiên những thách thức màViet Nam phải đương đầu khi tham gia hội nhập vào nền kinh tế chung là rấtlớn Những thách thức đó can phải được nhìn nhận và đánh giá một cáchnghiem túc, chính xác để có phương án vượt qua một cách có hiệu quả nhằmdam bao quá trình hội nhập kinh tế quốc tế thành công Một trong những

thách thức cần phải nhac tới thuộc về thượng tầng kiến trúc, đó là Việt Namtiến hành hội nhập kinh tế quốc tế trong điều kiện của một hệ thống pháp

luật nói chung chưa hoàn chinh Tham gia hội nhập kinh tế khu vực và quốc

tế đòi hỏi các nước phải có hệ thống pháp luật tương đồng phù hợp vớithông lệ quốc tế, bên cạnh đó phải đảm bảo phù hợp điều kiện, hoàn cảnh cụ

thể của mình

Các nước, kể cả các nước phát triển đều coi cải cách hệ thống phápluật là vấn dé khó khăn, phức tạp và cần rất nhiều thời gian, công sức Hơnnữa, đây cũng là vấn đề mà bất kỳ quốc gia nào khi hội nhập đều phải giảiquyết, nhất là những nước mới bước vào quá trình hội nhập và đang chuyển

sang kinh tế thị trường.

Một trong những nội dung cơ bản của toàn cầu là tự do hoá thươngmat, loại bo cản trở thương mai, tạo điều kiện cho hang hoá, dịch vụ, sức lao

động và tư bản được di chuyển tự do trong một thị trường rộng lớn vượt rangoài khuôn khổ quốc gia

Thực tế cho thấy, pháp luật điều chỉnh hành vi của thương nhân trong

hoạt động thương mại ở Việt Nam hiện nay còn rất nhiều bất cập, không rõ ràng, gây tâm lý lúng túng và cảm giác không an toàn cho các nhà đầu tư

trong nước cũng như nước ngoài Điều đó sẽ gây trở ngại rất lớn cho ViệtNam trong quá trình hội nhập vào nền kinh tế quốc tế hiện nay

THUVIEN |

TRUONG BAI HOC LUATHA NO! |PHÒNG ĐỌC FA ị

Bởi vay, đi sâu tim hiểu những vấn dé pháp lý về hành vi thương mai ở

Việt Nam trong điều kiện hội nhập để từ đó đánh gid và đưa ra những kiến

nghị nhằm tiếp tục xây dựng, hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại làhết sức cần thiết cả trên phương diện lí luận và thực tiễn

Mục đích của dé tài là tìm hiểu những quy định của pháp luật về hành

vị thương mại của thương nhân hiện nay và những vấn đề đặt ra của ViệtNam trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, phân tích chỉ ra những bất cập,

đồng thời nêu một số kiến nghị góp phần xây dựng và hoàn thiện pháp luật

về hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mai của nước ta

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng tổng hợp cácphương pháp nghiên cứu sau: phương pháp duy vật biện chứng, phương phápduy vật lịch sử, phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp so sánh

Đề tài đã đề cập đến những vấn dé lý luận chung về hành vi thương

mại đồng thời phân tích thực trạng pháp luật về hành vi thương mai ở ViệtNam trên cơ sở so sánh đối chiếu với các quy định của pháp luật quốc tế

Đề tài cũng đã đề cập đến xu hướng tất yếu của việc hội nhập kinh tếquốc tế, những cơ hội và thách thức trên con đường hội nhập từ đó đưa ranhững yêu cầu do hội nhập kinh tế quốc tế đặt ra đối với việc xây dựng vàhoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập

Đề tài khoa học gồm ba phần chính: Phần mở đầu, phần nội dung vàphần kết luận Trong đó phần nội dung được bố cục bởi ba chương sau:

Chương I: Những vấn đề chung về hành vi thương mai

Chương II: Hành vi thương mại dưới góc độ pháp luật thương mại Việt Nam.

Chương III: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật thương mại ViệtNam trước yêu cầ gia nhập WTO

CHƯƠNG!: NHUNG VAN ĐỀ CHUNG VE HANH VI THƯƠNG MẠI DƯỚI GÓC

ĐỘ PHAP LUAT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM

Với việc Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá

IX, kì hop thứ 11 thông qua Luật Thuong mại ngày 10-5-1997, một văn bảnluật nhằm điều chỉnh các hành vi thương mại của thương nhân Việt Nam và

.thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam đã được ra đời Cùng vớimột hệ thống các văn bản pháp luật khác, Luật Thuong mai là cơ sở pháp líquan trong điều chỉnh một số giai đoạn trong quá trình sản xuất kinh doanh,

đó là giai đoạn lưu thông, phân phối hàng hoá

1.1.Thuc trạng hành vi thương mại trước khi ban hành Luật Thươngmai Việt Nam:

Trước khi ban hành Luật Thuong mại nước ta da dat được những thành

tựu bước dau quan trọng trong lưu thông hàng hoá va dịch vụ góp phản taonên những biến doi sâu sắc trên thị trường trong nước và vị thé mới trén thị

trường ngoài nước đó là:

- Chuyển việc mua bán hàng hoá từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung baocap sang mua bán hàng hoá theo cơ chế thị trường

- Thị trường trong nước phát triển sống động từ trạng thái chia cat

khép kín kiểu tự cấp tự túc sang tự do lưu thông theo quy luật kinh tế thị

cho nền kinh tế, cải thiện đời sống xã hội

Bên cạnh những thành tựu trên, trong thương mại còn có những thiếu

xót và khuyết điểm cần khắc phục, đồng thời nảy sinh những vấn đề phức tạpcần giải quyết đúng đắn nhằm đảm bảo đúng đắn định hướng của sự pháttriển:

là một nền thương nghiệp nhỏ, tổ chức phân tán, manh mún, buôn bán theo

kiểu chụp giật qua nhiều tầng nấc.

- Ki cương pháp luật bị vi phạm, trật tự thị trường chưa được xác lập

Nạn buôn bán hàng giả diễn ra nghiêm trọng, tác động xấu đến sản xuất và đời sống Quảng cáo thương mại, thị trường văn hoá phẩm chưa được quản lí

tốt, gây tác hại đến đạo đức, lối sống, ảnh hưởng đến thuần phong, mi tục.Canh tranh không lành mạnh còn diễn ra ở nhiều nơi

- Quản lí nhà nước về thương mại còn yếu kém Dự báo các động tháicủa thị trường chưa kịp thời nhiều lúc tình trạng mất cân đối cung cầu bị tư

thương đầu cơ nâng giá

- Hiệu quả kinh doanh của thương nghiệp nhà nước còn thấp, tỏ chức

phan tán thiếu vốn nghiêm trọng chưa đủ sức chiếm lĩnh và chi phối trên các

lĩnh vực, dia bàn và những ngành hang trọng yếu Hợp tác xã mua bán hoại

động theo phương thức cũ bị tan rã, mất vị trí ở thị trường nông thôn

Đề giải quyết kip thời những vấn đề phát sinh trong hoạt động thươngmại, bao dam sự quản lí nhà nước về thương mại Hội đồng Bộ trưởng, Chủtịch Hội đồng Bộ trưởng( nay là Chính phủ và Thủ tướng Chính phủ) đã banhành 60 văn bản dưới luật (Nghị định, Quyết định, Chỉ thị) liên quan đếnhoạt động thương mại Về Pháp lệnh còn có: Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế(1989), Pháp lệnh Chất lượng hang hoá (1990) ;Vé Bộ luật và Luật có: LuậtCông ty (1990); Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990); Luật phá sản doanh

nghiệp (1993); Bộ luật dân sự (1995)

Tuy nhiên, pháp luật thương mại hiện hành chưa day đủ, chưa đồng bộ

và chưa có tính hệ thống Cơ chế kinh doanh, cơ chế quản lí cũ và mới cònđan xen nhau Một số quy định chưa rõ ràng, chưa hợp lí, chồng chéonhau Vi vay, để có cơ sở pháp lý phát triển, mở rộng thương mai trong nước

và với nước ngoài phù hợp với đường lối của Đảng và Nhà nước, với tập quánthương mại, đưa hoạt động thương mại nước ta vào trật tự, kỷ cương, gópphần tăng trưởng kinh tế nhanh và bén vững, đẩy mạnh công nghiệp hoá,hiện đại hoá, tất yếu phải ban hành các văn bản pháp luật về thương mại,

trong đó, Luật Thương mại là đạo luật cơ bản Đáp ứng đỏi hỏi trên của đờisống kinh tế xã hội, Luật Thương mại Việt Nam đã được ban hành để điềuchỉnh các hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại

thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phátsinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thươngnhân với các bên có liên quan.” Như thế, hành vị thương mại được xem xét là

hành vi của thương nhần trong hoạt động thương mại.

Chưa kể đến khái niệm về hành vi thương mại theo luật này, I4 hành

vi được liệt kê tại Điều 45 của Luật đã làm bó hẹp các hành vi thương mai

thành các hành vi mua bán hàng hoá và các dịch vụ thương mai liên quanđến mua bán hàng hoá

Theo Bộ luật dân sự Italia thì phạm vi của hành vi thương mai được

xác định trong các lĩnh vực sản xuất hoặc buôn bán hàng hoá dịch vụ

Điều thứ 340 - Bộ luật thương mại của chính quyẻn Sài Gòn năm

{972 có định nghĩa: " Hành vị thương mai là hành vi chế tạo lưu chuventrung gian có mục đích kiếm lời trực tiếp, trừ những ngoại lệ do Bộ luật này

hoặc các luật lệ đặc biệt quy định.

Bộ luật thương mại Pháp cũng liệt kê rất nhiều các hành vi thương maitrong các lĩnh vực san xuất, lưu thong tại Điều 632 — Bộ luật thương mai

được sửa đổi bởi Luật ngày 13 - 7- 1967 và Luật ngày 9-1- 1970

Trong khoa học kinh tế hiện nay, người ta thường chia hoạt động kinhdoanh thương mại ra ba lĩnh vực, tạm gọi là: 1, buôn bán; 2, sản xuất; 3, dịch

vụ; ( Roberto G Medina - “ Business Finance”- Rex book store-

Manila-Philippines-1998) Thương mại ngày nay không chỉ được quan niệm là buôn

bán hàng hoá, dịch vụ Các nước thành viên Liên Hợp Quốc thoả thuận rằng

nó bao gồm nhiều hoạt động kinh tế Uỷ ban Liên Hợp Quốc về Luật thươngmại quốc tế đã xác định trong đạo luật mẫu về thương mại điện tử do Uỷ bannày soạn thảo như sau: “ Thuật ngữ “thương mại” (commerce) cần được diễngiải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi quan hệ mangtính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng Các mối quan hệ mangtính thương mại ( commercial) bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm các

giao dich sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi

hàng hoá hoặc dịch vụ, thoả thuận phân phối, đại diện hoặc đại lí thươngmại, uỷ thác hoa hồng, cho thuê dài hạn, xây dựng các công trình, đầu tư,

cấp vốn, ngân hàng, bảo hiểm, thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng, liêndoanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh,

sat hoac đường bộ.”

Qua đó người ta nhận thấy khuynh hướng khách quan trong xem xét

tính chất của hành vi thương mại có nghĩa là xem xét hành vi thương mại

dựa vào ban chất mà không gan với hay lệ thuộc nhiều vào thương nhân nữa.Các hành vi thương mại thuần tuý được liệt kê rõ ràng như trong Điều 501

của Bộ luật thương mại Nhật Bản, Điều 632 Bộ luật thương mại Pháp

Từ đây, quay trở lại định nghĩa tại Khoản | - Điều 5 của Luật thươngmại Việt Nam ta thấy có sự khác biệt lớn so với pháp luật thương mại củanhiều quốc gia trên thế giới “Luật thương mại Việt Nam xây dựng kháiniệm thương mại và hoạt động thương mại trong mối quan hệ gắn chặt vớithương nhân và ngược lai.” (Giáo trình Luật thương mại Việt Nam NXB Công an nhân dân, Đại học Luật Hà Nội - 2001)

Hoạt động thương mai, theo Khoản 2 — Điều 5 bao gồm việc mua bán

hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương

mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc thực hiện các chính sách kinh tế — xãhội.

Theo khái niệm này, hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm hoạt động Nếu so với hoạt động thương mại theo cách hiểu của nhiều quốc gia trên thế giới thì hoạt động thương mại theo cách hiểu của luật thương mại

của Việt Nam 1997 có nội hàm bị thu hẹp khá nhiều

Ngoài ra, ba mảng hoạt động nêu trên lại được giới hạn bởi khái niệm

“hàng hoá” theo cách hiểu của Khoản 3 - Điều 5, Luật thương mại 1997:

“Hàng hoá gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng

tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh đưới hình thức cho thuê, mua, bán.”

Quy định này cho thấy, theo cách hiểu thông thường hiện nay, không phải mọi hàng hoá đều được coi là đối tượng của mua bán hàng hoá trong

thương mại Đối tượng của mua bán hàng hóa trong thương mại chỉ bao gồm các hàng hoá là các tài sản hữu hình được liệt kê như theo quy định của

Khoản 3 - Điều 5 — Luật thương mại Theo cách tiếp cận này thì: Giá trị quyền sử dụng đất, các quyền về tài sản, các tài sản vô hình, cổ phiếu, trái

phiếu không được coi là hàng hoá để mua bán trong thương mại.

Tuy nhiên, qua khái niệm “hàng hoá” được quy định tại Điều 5 Luật thương mại, cho thấy, Luật thương mại đã có bước tiến đáng kể trong việc

Bên cạnh những vấn đề nêu trên, cũng cần thấy, hoạt động thương mại

được thực hiện bởi một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân màcác hành vi thương mại theo quy định của Điều 45 chỉ bao gồm 14 loại hành

vi Theo Ngô Huy Cương-( Tap chí nghiên cứu lập pháp số 1-2002), “ banthân định nghĩa hành vi thương mại tại Khoản 1- Điều 5- Luật thương mại đãmâu thuần với chính sự liệt kê hành vi thương mại được quy định tại Điều

45 Mâu thuẫn lớn ở đây là các hành vi được liệt kê tại Điều 45 là các hành

vi thương mại do ban chất, còn định nghĩa lại nhắc đến mặc dù rất vô tâm

hành vi thương mại phụ thuộc.” Điều này đã và đang nay sinh nhiều rắc rồi.

“bất cập trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập.

1.3 Đặc điểm của hành vi thương mai:

Ban chất của hành vi thương mại được thể hiện qua các đặc điểm của

nó và đó cũng chính là các tiêu chí cơ bản giúp chúng ta prin biệt hành vì

thương mại với hành vị dân sự

Theo quy định của Luật thương mai thì một hành vi được coi là hành

xI thương mai khi chứa đựng đầy đủ các véu tố sau:

- Thứ nhất, hành vi đó phải là hành vi do thương nhân chực hiện:

Dấu hiệu thương nhân của chủ thể và tính chất thương mại của hành vi luôn được coi là nhữngdấu hiệu quan trọng để xác định một hành vi thương

mại Một hành vi cho dù có tính thương mại nhưng không phải do thươngnhân thực hiện thì cũng không được coi là hành vị thương mai.

- Thứ hai, hành vi đó được thương nhân thực hiện trong hoạt động

thương mại:

Nếu như đặc điểm trên chú trọng đến dấu hiệu chủ thể thực hiện hành

vi thì đặc điểm này lại chú ý đến tính thương mại của hành vi Đặc điểm này

cho thấy, không phải hành vi do thương nhân thực hiện đều được xác định làhành vi thương mại Chỉ các hành vi do thương nhân thực hiện trong hoạtđộng thương mại mới được coi là hành vi thương mại

- Thứ ba, hành vi đó được thương nhân thực hiện với mục đích lợinhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội:

Ngày nay, cho dù thương mại được hiểu theo nghĩa rộng hay nghĩa

hẹp thì mục đích của hành vi thương mại vẫn không có sự thay đổi Mưu cầu

vị thương mại.

Bên cạnh mục đích lợi nhuận, hành vi thương mại còn có thể nhằm

thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội Theo Giáo trình trường Đại họcLuật Ha Nội, ?) đây là đặc điểm đặc thù của Luật thương mại Việt Nam sovới luật thương mại của các nước trên thế giới Nền kinh tế thị trường củaViệt Nam là nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước theo địnhhướng xã hội chủ nghĩa Vì vậy, để quản lý nền kinh tế theo định hướng của

mình, Nhà nước vẫn cần sử dụng đến một lực lượng đáng kể các thương nhân

là doanh nghiệp Nhà nước hoạt động trên một số ngành, lĩnh vực then chốt,quan trọng Các thương nhân này, khi thực hiện các hành vị thương mại, bên

cạnh mục tiêu lợi nhuận vẫn còn phải hướng đến việc thực hiện các chính

sách kinh tế xã hội do Nhà nước g1ao.

Tóm lại, ba đặc điểm nêu trên là những tiêu chí quan trọng để xác địnhmột hành vi thương mại, giúp ta phân định được hành vi thương mại với hành

vi dân sự và các hành vi khác, tạo cơ sở cho việc lựa chọn việc áp dụng cũngnhư cơ quan có thẩm quyền giải quyết khi có tranh chấp phát sinh

1.4 Phân loại hành vi thương mại:

Theo Francis Lémunier, thì pháp luật của Pháp chia các hành vi thương mại ra thành ba loại: Các hành vi thương mại do ban chất; Các hành vi thương

mại do hình thức; Các hành vi thương mại do phụ thuộc Các hành vị thương

mại do bản chất được phân định thành hai loại: Thứ nhất, các hành vi được

coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng

rẽ; Thứ hai, các hành vi chi được coi là các hành vi thương mai trong trường

hợp do thương nhân thực hiện Các hành vi thương mai do hình thức là các hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được những người

không phải là thương nhân thực hiện Các hành vi này bao gồm hành vi lập hối phiếu, hành vi của các công ty thương mại Các hành vi thương mại phụ

thuộc là các hành vị phụ thuộc vào hoạt động thương mại hoặc các thương gia như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau.

Bộ Luật thương mại của Bỉ quy định hai loại hình thương mai: 1, hành

vi thương mại do bản chất; 2, hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được các thương nhân thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp của họ.

Trong khi đó, Bộ Luật thương mại Tây Ban Nha xây dựng một tiêu chí

để đánh giá một hành vi được coi là hành vi thương mại dựa vào bản chất bên

trong của hành vi Điều 2 của Bộ luật này quy định : “ Những hành vi

(1) Giáo trình Luật thương mại Việt Nam — Nhà xuất bản Công an Nhân dân 2001

thương mại không kể có do thương nhân thực hiện hay không, và không

được quy định tại Bộ luật này, được điều chỉnh bởi các quy định ở day.” Các

quy định này nhấn mạnh rằng các hành vi thương mại được xem là trung tâm

điểm của vấn dé lập pháp ở Tay Ban Nha và nhấn mạnh tới sự phân tách giữahành vi và người thực hiên chúng

Điều thứ 341 của Bộ luật thương mại của chính quyền Sài Gòn cũ quy

định theo cách thức của Pháp, rằng: “ Các hành vi pháp lí có tính cách

thương mại hoặc vì bản chất, hoặc vì hình thức, hay vì phụ thuộc vào thương

nghiệp.”

Có thể nói, có nhiều quan điểm khác nhau về phan loại hành vi thương

mại Luật thương mại Việt nam không tiến tới cách phần loại hành vi thươngmại mà chỉ liệt kê các hành vi được coi là hành vi thương mại tại Điều 4Š

Nếu chỉ quan tâm tới điều khoản này thì người ta có thể vội vã kết luận rằng Luật thương mại Việt Nam theo quan điểm của Tay Ban Nha Nhưng khi xét

ki thì người ta lại vướng phải định nghĩa hành vi thương mai tại Khoản Điều 5 của Luật Định nghĩa này lại xác định tiêu chí cho rang các hành vi

1-phải do thương nhân tiến hành mới được coi là hành vi thương mại Từ đó cóthể kết luận rằng nhà làm luật Việt Nam thiếu một quan điểm chính thống vẻhành vị thương mại

Trong học thuật, người ta có thể chia hành vi thương mại thành hành

vi thương mại thuần tuý và hành vi thương mại phụ thuộc

- Các hành vi thương mại thuần tuý là các hành vi mà bản chất của nó

có tính cách thương mại, buôn bán như mua bán hang hoá để bán kiếm lời

hoặc hình thức của nó khiến cho pháp luật quy định là hành vi thương mạiđương nhiên như hình thức lập hối phiếu

- Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi có bản chất là dân

sự nhưng do thương nhân thực hiện khi tiến hành nghề nghiệp của mình

Luật thương mại Việt Nam chỉ liệt kê các hành vi thương mại tại Điều

45 mà xét về ban chất được coi là hành vi thương mại thuần tuý Các hành vithương mại phụ thuộc không được Luật thương mại đề cập.Bởi vậy, khi xemxét phải căn cứ vào từng trường hợp cu thé để xác định một hành vi có được

xem là hành vị thương mại phụ thuộc hay không.

thương mại Việt Nam 1997:

Sau hơn 10 năm đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, xây dựng nền kinh tếhàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhànước theo định hướng XHCN đã hình thành một lĩnh vực pháp lý mới cả về

ly luận cũng như thực tế lập pháp, đó là Luật Thương mại Sự ra đời của lĩnhvực pháp lý này phản ánh thực trạng khách quan là nền kinh tế thị trườngtừng bước hình thành và phát triển ở Việt Nam Các quy định của LuậtThương mại đã tạo ra khuôn khổ pháp lý quan trọng ban đầu cho sự ra đờicủa các doanh nghiệp, người kinh doanh Tuy nhiên, quan niệm chật hẹp củakhái niệm hành vi thương mại trong luật thương mại 1997 đã dẫn tới những

điểm bất cập của bản thân luật này cả trong văn cảnh pháp luật hiện hànhcũng như trong văn cảnh hội nhập khu vực và quốc tế

Sự bất cập này thể hiện ở những điểm cơ bản sau đây:

* Su bất cập trong văn cảnh pháp luật hiện hành:

Như đã đề cập ở trước, Luật Thương mại ra đời sau khi đã có một loạt

văn bản pháp luật điều chỉnh các hoạt động thương mại của chủ thể trênthương trường Luật thương mại không những không bao quát hết các văn

bản pháp luật đã ban hành mà hơn nữa với quan niệm về thương mại theo

nghĩa hẹp của mình đã dẫn tới sự bất cập giữa bản thân luật này với một số văn bản pháp luật trước đó, đặc biệt là với luật Doanh nghiệp tư nhân, Luật công ty, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và pháp lệnh hợp đồng kinh tế

và mới đây là Luật Doanh nghiệp.

- Trước hết, khái niệm Luật Thương mại theo nghĩa hẹp đã tạo nên sự

“bất tương thích” (theo tiến sĩ Lê Hồng Hạnh)“ với khái niệm kinh doanh

được sử dụng trong luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Điều

2 Luật doanh nghiệp tư nhân, điều 3 luật công ty ban hành ngày 21/12/1990

và cả điều 3 Luật doanh nghiệp ngày 12/6/1999 đều đưa ra định nghĩa về

khái niệm kinh doanh như sau: “Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản

phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” Khái

niệm này tương đồng với khái niệm thương mại theo cách hiểu trên thế giới cũng như theo khái niệm thương mai của UNCITRAL hay trong khuôn khổ

các hiệp định của WTO Với cách hiểu về khái niệm thương mại theo luật thương mại hiện nay thì có thể khẳng định: Hành vi kinh doanh bao trùm lên hành vi thương mại, bao hàm trong nó hành vi thương mai Vô hình chung

(1) PGS.TS Lê Hong Hạnh “ Khái niệm thương mai trong pháp luật Việt nam và những bất cập dưới góc

độ thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập" - ( Tap chí Luật học - số 2/2000)

luật thương mại đã tạo ra một ranh giới không cần thiết giữa khát niệmthương mại và khái niệm kinh doanh Điều này kéo theo nó một loạt các vấn

đề rất khó xử lý trong quá trình áp dụng luật thương mại trên thực tế Chẳng

hạn như, việc một doanh nghiệp vừa sản xuất vừa tìm kiếm cơ hội tiêu thụ

sản phẩm do chính mình sản xuất ra thì hoạt động của doanh nghiệp đó được

xác định là hoạt động thương mại hay là hoạt động kinh doanh ? Hoạt động

đó sẽ do luật nào điều chỉnh ?

- Thứ hai, cách hiểu thương mại theo nghĩa hẹp hoàn toàn mâu thuẫn

với hoạt động của các doanh nghiệp và thương nhân Trong thời đại hiện nay,các doanh nghiệp sản xuất thực tế là những thương nhân và những thươngnhân cũng là những nhà sản xuất Ranh giới giữa thương nhân với tư cách lànhững người làm nhiệm vụ tiêu thụ hàng cho những người sản xuất đẻ Kiểmlời với bản thân những nhà sản xuất hầu như không còn ton tại Cíc nhà san

xuất như công ty xi măng Hoàng Thạch, Công ty may Chiến Thắng đẻu tìm

cách tự mình trực tiếp tiêu thụ sản phẩm Còn các xí nghiệp thương nghiện(thương mại theo cách hiểu truyền thống) cũng thực hiện một số công đoạnsản xuất như đóng gói, chế biến.v.v rất khó tìm thấy trong nẻn kinh tế hiệnnay một doanh nghiệp chỉ thuần tuý sản xuất hoặc thuần tuý mua di bán la:hàng hoá để kiếm chênh lệch Nền kinh tế thị trường buộc các doanh nghiệnphải đa dang hoá lĩnh vực kinh doanh, kết hợp nhiều hoạt động khác nha: đẻnâng cao hiệu quả hoạt động nhằm tồn tại và phát triển trong sự cạnh tranhkhốc liệt

- Thứ ba, khái niệm thương mại rút từ trong các quy định khác nhaucủa Luật thương mại hoàn toàn không mang tính bao quát Việc thương nhân

mua bán hàng hoá để bán lại kiếm lời là hành vi thương mại Cách hiểu nàychỉ chính xác nếu xét trong mối quan hệ giữa thương nhân với thương nhân.Việc thương nhân mua bán hàng hoá có thể làm phát sinh rất nhiều quan hệ.Trong số đó có những quan hệ mà chúng ta khó có thể coi là quan hệ thương

mại đơn thuần mặc dù chúng được thực hiện bởi thương nhân Ngược lạicũng có những mối quan hệ dù phát sinh giữa các chủ thể không phải là

thương nhân song khó có thể phủ nhận tính chất thương mại của nó Ví dụ,

một trung tâm nghiên cứu đưa ra tiêu thụ một số sản phẩm là kết quả của các

công trình nghiên cứu của nó với mục đích thu lợi nhuận Như thế nhìn

chung để xác định hành vi thương mại không chỉ căn cứ vào chủ thể hay căn

cứ vào tính chất thương mại của hành vi mà tiêu chí là "thực hiện trong phạm

vi hoạt động thương mại" Tuy nhiên việc xác định hành vi thương mại sẽ khó

khăn hơn với một số hành vi thanh toán bằng hối phiếu do các cá nhân thực

hiện Pháp luật thương mại hiện hành hiểu thương mai theo nghĩa rất hẹp nén

hành vi thương mại chỉ bao gồm mua bán hàng hoá và các dịch vụ liên quantrực tiếp tới mua bán hàng hoá Chính vì vậy, hành vi thanh toán bằng hốiphiếu, đầu tư gián tiếp, đầu tư trực tiếp đều không được liệt kê như những

hành vi thương mại Ngay cả nhiều hành vi liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá như vận chuyển hàng, thanh toán tiền mua hàng qua hệ thống ngàn

hàng cũng chưa được xác định có phar là hành vi thương mai hay không Rõràng trong pháp luật thương mại hiện hành đã có sự mâu thuẫn giữa địnhnghĩa thương mại với việc xác định phạm vi điều chính

- Thêm vào đó cách hiểu thương mại theo nghĩa hẹp kéo theo sự xung đột về thẩm quyền của toà án, trọng tài, tức là sự bất cập về luật nội dung đã

dẫn dén sự xung đột trong pháp luật tố tụng Theo Luật thương mại thì tranhchap thương mai là tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc thựchiện không đúng hợp dong thương mại và các hình thức giải quyết tranh

chấp thương mại bao gồm thương lượng, trung gian hoà giải trọng tài và teà

án Thương lượng và hoà giai là phương thức được các doanh nghiệp ưu tién

áp dụng trước khi tìm kiếm giải pháp mang tính chất tố tung tư pháp Diéu

239 Luật thương mại cho phép các bên tranh chấp có thể thoả thuận chọnmột cơ quan tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hoà giải Việc thưznglượng, hoà giải có thể được tiến hành từ khi tranh chấp mới xảy ra hoặc na!

trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng phương thức trong tài hay toà án.

Trong pháp luật hiện hành thì hoà giải là thủ tục bắt buộc trong tố tụng đối

với cả toà án và trọng tài ở Việt Nam, việc giải quyết tranh chấp kinh tế

bằng phương thức trọng tài được tiến hành bởi trung tâm trọng tài Quốc tế

Việt Nam được thành lập theo Quyết định số 204/TTg của Thủ tướng Chính

phủ và các trung tâm trọng tài kinh tế phi Chính phủ được thành lập trên cơ

sở Nghị định số 116/CP ngày 5/9/1994 Theo quy định về tổ chức trọng tàithì các trung tâm trọng tài kinh tế và trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnhphòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có thẩm quyền giảiquyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế, các tranh chấp giữa công ty vớithành viên công ty Trong thực tế, các tranh chấp thương mại cũng được

giải quyết bởi các Tring tâm trọng tài kể trên và đây là một thực tế Về mặtpháp lý thì đến nay các văn bán pháp lý hiện hành chưa dé cập thẩm quyềncủa các trung tâm trong tài đối với các tranh chấp thương mại hiểu theo tinh

thần của Luật thương mại mặc dù Luật thương mại có viện dẫn đến trọng tài

trong điều 239 Thẩm quyền của toà án đối với các tranh chấp thương mại

cũng nảy sinh vấn đề ở khía cạnh khác Khoản 3 điều 239 Luật thương mại

quy định việc giải quyết các tranh chấp thương mại tại tòa án kinh tế Nếugiải thích quy định thì có nghĩa là tranh chấp thương mại được coi là mệt

dạng của tranh chấp kinh tế và toà kinh tế có thẩm quyền giải quyết chung.

Tuy nhiên, từ đây sẽ nảy sinh vấn đề về luật áp dụng Liệu toà kinh tế có thể

áp dụng các văn bản pháp luật kinh tế để giải quyết các tranh chấp thương

mại hay không Như thế, việc áp dụng các quy định của Luật thương mại vớicác quy định của các văn bản pháp lý kinh tế đặc biệt là Pháp lệnh hợp đồngkinh tế có rất nhiều sự chênh lệch

*Su bát cập trong văn cảnh hội nhập quốc tế:

Toàn cầu hoá kinh tế là xu thế phát triển tất yếu trong thời đại ngàynay Các quốc gia nếu không muốn bi lãng quên trong nghèo nàn lac hauthì đều phải tim cách hội nhập nẻn kinh tế của mình với nền kinh tế thế giới

Việt Nam cũng không phải là một ngoại lệ mà từ nhiều năm nay nước ta 3tích cực đổi mới kinh tế đối ngoại, đẩy mạnh quá trình hội nhập với kinh tếkhu vực và thế giới Hội nhập kinh tế quốc tế đã đặt ra nhiều thách thứ: lé=

không chi đối với nền kinh tế ma còn đòi hỏi hệ thống pháp luật của cá:quốc gia phải không ngừng được xây dựng hoàn thiện để đáp ứng những vẻ:cầu của quá trình này Trong quá trình tự hoàn thiện, hệ thống pháp luật củaquốc gia sẽ phải nội dia hoá các nguyên tac và quy phạm pháp luật quẻc té

nhằm tạo ra môi trường kinh doanh phù hợp với sân chơi chung của cộngdong quốc tế Quá trình hội nhập của Việt Nam đã đặt toàn bộ hệ thống phápluật, mà đặc biệt là luật thương mại, trước những thách thức nhất định, đó là

những thách thức về tính bất cập, về khả năng bao quát, về tính khả thi của

pháp luật v.v

Xin đơn cử một ví dụ : Trong quá trình giao lưu thương mại, để bảo vệquyền và lợi ích chính đáng của các cá nhân, các doanh nghiệp trong và

ngoài nước, cũng như góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh doanh và

để đảm bảo cho những quyết định của các tổ chức trọng tài Việt Nam đượccông nhận và cho thi hành ở nước khác, Việt Nam đã tham gia Công ước

New York 1958 về công nhận và thi hành Quyết định của trọng tài nướcngoài ngày 28/7/1995 ; đồng thời để thực hiện Công ước này, chúng ta đã

ban hành Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định củatrong tài nước ngoài (công bố ngày 27/9/1995) Có thể nói day là bước tiếnquan trọng trong quá trình cải cách hệ thống tư pháp nhằm tạo ra môi trường

pháp lý hấp dẫn và thu hút hơn giới kinh doanh trong và ngoài nước nóichung cũng như nhằm xác định các thể thức tranh chấp kinh tế nói riêng

Tuy nhiên, quá trình thực hiện Pháp lệnh Công nhận và thi hành quyết định

của trong tài nước ngoài đã gặp phải khó khăn rất lớn kẻ từ khi Luật thương

mại được ban hành

Một ví dụ khác là sự bất cập của luat thương mai với các hiệp địnhthương mại mà Việt Nam ký kết, tham gia Cho đến nay, Việt Nam đã thamgia ký kết hơn 70 hiệp định thương mại với các nước khác và gần đây nhất làHiệp định giữa hợp chủng quốc Hoa Kỳ và Cộng hoà xã hội chủ nghĩa ViệtNam về quan hệ thương mại (gọi tat là hiệp định thương mại Việt - Mỹ) Don

cử riêng hiệp định thương mại Việt - Mỹ đã bao hàm nội dung rất rộng, đẻcập tới hầu như toàn bộ các lĩnh vực trong hoạt động kinh doanh Nội dungcủa Hiệp định này đề cập đến các vấn đề cơ bản như : Thương mại hàng hoá(chương I của hiệp định) ; Quyền sở hữu trí tuệ (chương II); thương mại dich

vụ (chương III) và quan hệ đầu tư (chương IV) Như vậy, Khái niệm thươngmại theo cách hiểu của Hiệp định thương mại Việt - Mỹ tương đồng với kháiniệm thương mai theo cách hiểu thông lệ trên thế giới cũng như của luật mauthương mại quốc tế (UNCITRAL), không chi có thương mại hang hoá và cic

dịch vụ liên quan đến hàng hoá mà còn bao hàm cả các hoạt động lien

quan đến sở hữu trí tuệ, đến các quan hệ đầu tư và cả thương mại dịch vụ

-một khái niệm chưa được đề cập đến trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Cho đến nay hiệp định thương mại Việt Mỹ đã được hạ viện của Nohị viện

Hoa Kỳ phê chuẩn được Quốc hội Việt Nam phê chuẩn và thông qua ngày 28/11/2001 tại kỳ họp thứ 10 và đã được hai bên trao đổi công hàm chính

thức có hiệu lực và đưa vào lộ trình thực hiện từ ngày 10/12/2001 Trong

quá trình thực thi hiệp định này, một vấn đề rất lớn đặt ra là hệ thống pháp

luật Việt Nam sẽ chịu nhiều tác động từ hiệp định, bước đầu cần phải sửa

đổi, bổ sung 24 văn bản trong đó có 8 bộ luật và luật, 04 pháp lệnh cùng một

số văn bản cấp Bộ Về phía hoạt động thương mại, vấn đề đặt ra là sẽ phải xử

lý như thế nào đối với sự bất cập của luật thương mại Việt Nam, khi mànhiều nội dung của hiệp định nằm ngoài phạm vi khái niệm thương mại của

luật thương mại hiện hành ? Các hoạt động trong những linh vực đó sẽ do

luật nào điều chỉnh khi mà ngay cả Luật thương mại cũng không quy định

Rõ ràng là sự hạn hẹp về quan niệm thương mại theo cách hiểu củaLuật thương mại Việt Nam đã tỏ rõ sự bất cập, không còn phù hợp với đờisống kinh tế hiện nay

ee ý 1035018

CHƯƠNG II : BAN VE HANH VI THƯƠNG MAI DƯỚI GOC ĐỘ PHAP LUAT

THUONG MAI VIET NAMLuật Thuong mai quy định về hoạt động thương mai từ điều 45 đếnđiều 218 Đây là nội dung trọng tâm của Luật thương mại.Theo đó, hoạtđộng của thương nhân chỉ bao gồm 14 hành vi và được phân chia thành ba

nhóm:

-Hoạt động mua bán hàng hoá ở thị trường trong nước và với nước ngoài

-Các dịch vụ thương mại gắn liền với mua bán hàng hoá

-Các hành vi xúc tiến thương mại nhằm tìm kiếm, thúc day cơ hội mua

bán hàng hoá

2.1 Mua bán hàng hoá-hoạt động “ xương sống" của hành vi

thương mại

Mua bán hàng hoá được xác định là “xương sống” của hoạt độr.z

thương mại va là một nội dung cơ ban của Luật Thương mại ở các nước Lut

Thương mại Việt Nam năm 1997 dành riêng gan 40 điều, từ Điều 46 đẻn

Điều 82 quy định về mua bán hàng hoá thương mại

Mua bán hàng hoá thương mại được hiểu “/d hành vi thương mai, theo

đó người bán hàng có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyển sở hữu hang he.cho người mua và nhận tiền, người mua có nghĩa vụ trả tiền cho người bán

và nhận hàng theo thoả thuận của hai bên "(Điều 46)

Chủ thể của quan hệ mua bán hàng hoá là thương nhân hoặc ít nhấtmột bên là thương nhân (Diéu47)

Đối tượng của mua bán hàng hoá phải là hàng hoá theo quy định của

Luật Thương mại (Điều 48), đó là: “máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên

liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thịtrường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua ban”

Hợp đồng mua bán hàng hoá có thể xác lập bằng lời nói, bằng văn

bản hoặc bằng hành vi cụ thể (Điều 49)

Từ những quy định của Luật Thương mại Việt Nam, so sánh với quyđịnh của một số nước trên thế giới và Công ước Viên 1980 (United Nations

Convention on Contracts for the International Sale of Goods - Vienna, 1980)

về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, có thể chỉ ra một số điểm bất cập của Luật Thương mại Việt Nam về vấn đề này như sau:

Thư nhất: Về đối tượng mua bán hang hoá thương mại:

Mua bán hàng hoá theo Luật Thương Mại Việt Nam có đối tượngmua bán hàng hoá rất hẹp, chỉ là các tài sản hữu hình được lưu thông trên thịtrường như máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu

dùng, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua bán

Như vậy, không phải mọi mua bán hàng hoá trên thương trường đều

là mua bán thương mại, mà chỉ có hành vi mua bán nào có đối tượng thuộcnhững loại kể trên mới được coi là mua bán hàng hoá thương mại mà thôi

Trong khi đó, đối tượng mua bán theo Công ước Vien có phạm vi rất

rộng, bầu như bao gồm toàn bộ các hàng hoá mua bắn tren thương trường,

chi trừ các hang hoá mua bán sau đây:

- Các hàng hoá dùng cho cá nhân, gia đình hoặc nội trợ, với điều kiệnngười mua bán hàng hoá đó, vào băt kì lúc nào( trước hoặc tại thời điểm ki

kết hợp đồng) phải biết rõ rằng hàng hoá được mua để sử dụng như thế

- Bán đấu giá để thi hành luật hoặc văn kiện uỷ thác theo luật

- Các cổ phiếu, cổ phần, chứng khoán đầu tư, các chứng từ lưu thônghoặc tiền tệ

- Tàu thuỷ, máy bay và các tàu chạy đệm không khí

- Điện năng (theo Điều 2 Công ước).

Như vậy, trên thực tế, sẽ có những hoạt động mua bán hàng hoá thuộc

đối tượng điều chỉnh của Công ước Yiên nhưng lại không thuộc đối tượng

điều chỉnh của luật thương mại Việt Nam Chẳng hạn như việc công ti máytính FPT inua bản quyền sử dụng phần mềm của công ti Microsoft thì khó cóthể xác định đây là mua bán thương mại theo Luật thương mại Việt Nam vì

đó không phải là tài sản hữu hình nhưng quan hệ mua bán đó lại chịu sự điềuchỉnh của Công ước Viên 1980

Thứ hai: Về nội dung chủ yếu của hợp đông:

Theo luật thương mại Việt Nam, hợp đồng mua bán hàng hoá bắt buộc

phải có sáu nội dung chủ yếu là: tên hàng, số lượng, qui cách chất lượng, giá

cả, phương thức thanh toán, địa điểm và thời hạn giao nhận hàng ( Điều 50)

Theo cách hiểu thông thường hiện nay thì nội dung chủ yếu của hợpđồng là những nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng, nếu chưa có thì

hợp đồng coi như chưa được xác lập

Với việc xác định quá nhiều nội dung chủ yếu như vậy, qui định này

rõ ràng là bất cập so với thực tiễn Ví dụ như một hợp đồng mua bán giữa hai

thương nhân nếu thiếu điều khoản về phương thức thanh toán( bằng tiền mặt,

bằng séc hay chuyển khoản) thì khó có thể nói rằng hai thương nhân đó chưa

xác lập với nhau một hợp đồng mua bán

Hơn nữa, bản thân qui định này cũng mâu thuẫn với một số qui định

khác trong luật, chẳng hạn như Điều 60 Khoản 2 dé cập đến trường hợp chất

lượng hàng hoá không được xác định cụ thể trong hợp đồng thì người bán

phải giao hàng có chất lượng trung bình của loại hàng hoá đó được lưu thông

trên thị trường tại thời điểm giao hàng Như vậy theo qui định này, các hợp

đồng không có điều khoản về chất lượng hàng hoá vẫn được công nhận

Về van dé nay, quan điểm của Giáo sư Clauded Rơhwer( người MI€)

cho rang '“ một hợp đồng đủ để được thực thi nếu như nó chỉ ra hàng hoá và

công khai hay ngụ ý có những qui định để xác định và giá cả” Cũng theoGiáo sư, “ khi thương nhân tiến hành một hành vi thương mại hợp lí mà đã

dan tới việc ca hai bên tin rằng ho đã có một hợp đồng có giá trị thực thi đẻivới phía bên kia, thì chức nang thích hợp của luật pháp là tìm ra và thực thi

hợp đồng đó, không nên viết luật để cho phép các luật sư va thẩm phán làmcho những con người trung thực phải ngạc nhiên bằng cách nói với họ rằngnhững dự kiến của họ không được bảo hộ Hơn nữa, cho dù luật có qui định

như thế nào thì một số thương nhân sẽ vẫn trung thực giao kết các hợp đồng

mà một trong số các điều khoản có thể là quan trọng lại không được viết một

cách rõ ràng Điều này có thể là bởi vì những thương nhân này đã có một quátrình làm ăn lâu dài với nhau và biết điều khoản bỏ xót là điều khoản gì

Không có hại gì từ việc thực thi một hợp đồng như vậy giữa các thương nhân

khi thực tế cả hai bên đều nghĩ là họ đã giao kết hợp đồng

Thứ ba:Vé quyền của người mua liên quan đến các giao dịch ngay tinhLuật Thương mại Việt Nam hầu như chưa có qui định rõ ràng về vấn dénày Trong khi đó, Công ước Viên 1980 qui định rất cụ thể về tính phù hợp

của hàng hoá và quyền của người thứ ba trong quan hệ mua bán Điều 41, 42của Công ước qui định nghĩa vụ của người bán phải giao những hàng hoákhông bị ràng buộc bởi bất cứ quyền hạn hay yêu sách nào của người thứ ba,

cả trong vấn đề sở hữu công nghiệp và sở hữu trí tuệ

Thứ tu: Về chuyển giao rủi ro đối với hàng hoá trên đường vận chuyér:

Điều 76 Luật Thương mại Việt Nam qui định người mua phải chịu rủi

ro đối với hàng hoá trên đường vận chuyển kể từ thời điểm quyền sở hữu

[— THƯVIỆN ThIrZÀAI owe TÀI † N N

HN

hàng hoá được chuyển từ người bán sang người mua kẻ từ thời điểm người

bán giao hàng cho người mua nếu không có thoả thuận khác

Trong khi đó Công ước Viên qui định tại Điều 68 người mua nhận rủi

ro về mình đối với những hàng hoá trên đường vận chuyển kể từ lúc hàng

hoá được giao cho người chuyên chở là người đã phát chứng từ xác nhận mộthợp đồng vận chuyển

Điều đó có nghĩa là Luật Thương mại Việt nam tiếp cận từ quyẻn sở

hữu, còn Công ước Viên tiếp cận từ quyền chiếm giữ

Hơn nữa, trong tập quán thương mại, các điều kiện thương mại quỏc

tế- Incoterms 1990 ( đã được sửa đổi bổ sung là Incoterms 2000) đang được

áp dụng rông rãi trẻn toàn thế giới cũng tiếp cận từ quyền chiếm giữ, theo đó

người mua phải chịu rủi ro đối với hàng hoá kể từ thời điểm hàng hoá qua lan

can tàu ở cảng bốc hàng (Điều kiện FOB: Free onboard — named pert ofshipment và CIF: Cost Insurance and Freight — named port of destination)

Như vay qui định tại Điều 76 sẽ bat lợi cho nhà xuất khẩu của Việt

Nam (Việt Nam là bên bán), còn trong trường hợp nhập khẩu (bên nước

ngoài là bên bán) thì bên nước ngoài sẽ khó có thể đồng ý áp dụng điều

khoan này, vì không phù hợp với pháp luật va tập quán thương mại quốc :ẽ

2.2 Các dịch vụ thương mại:

Theo từ điển tiếng Việt, '“ dịch vụ” được hiểu là “ công việc phục vụ

trực tiếp cho những nhu cầu nhất định của số đông, có tổ chức và được trà

công.”

Philip Kotler, trên quan điểm kinh tế, cho rằng: “ dịch vụ là mọi hoạt động và kết quả mà một bên có thể cung cấp cho bên kia và chủ yếu là vô hình và không dẫn đến quyền sở hữu một cái gì đó Sản phẩm của nó có thể

có hay không gắn liền với một sản phẩm vật chất” Dịch vụ bao gồm bốn thuộc tính là: tính vô hình, tính không tách rời được, tính không ổn định vàtính không lưu giữ được.

Trên bình diện pháp lí, dịch vụ thương mại được hiểu là dịch vụ gắnliền với các giao dịch thương mại Tuy nhiên Luật Thương mại của các nước

không đưa ra khái niệm thé nào là dịch vụ thương mai mà di liệt kê các loại

hình dịch vụ này.

Theo cách hiểu thông lệ thì dịch vụ thương mại bao gồm nhiều lĩnh

vực như các dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hoá, dịch vụ ngân hàng,

dịch vụ bảo hiểm, dich vụ kho van, dich vụ tư vấn, dịch vu cho giao thong,

dịch vụ du lịch quốc tế, các dịch vụ giải trí v.v

Luật Thương mại Việt Nam đưa ra khái niệm dịch vụ thương mại tạiĐiều 5 — Khoản 4 Theo qui định này thi “ dich vụ thương mại gồm nhữngdịch vụ gắn liền với việc mua bán hàng hoa”

Như vậy Luật Thương mại giới hạn điều chỉnh lĩnh vực dịch vụ rấthẹp, chỉ bao gồm các dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hoá mà thôi còncác lĩnh vực dịch vụ khác không được đề cập đến trong luật

Nguyên nhân của việc qui định hạn hẹp này là do Luật Thương mạiđược ban hành sau hầu hết các văn bản pháp luật khác có liên quan đến hoạt

động thương mại vì vậy “ phải chọn phương án tối ưu để phối hợp hài hoà

các quan hệ làm sao hạn chế đến mức ít nhất sự chồng chéo, trùng lặp giữaLuật Thuong mại với các luật khác ra Quốc hội đã ban hành hoặc sé ban

hành".

Dịch vụ thương mại được qui định từ Điều §3 đến Điều 179 LuậtThương mại, gồm có các dịch vụ: đại diện cho thương nhân; môi giới thườngmại; uy thác mua bán hang hoá; đại lí mua bán hang hoá; gia công trongthương mai: đấu giá hang hoá; đấu thầu hàng hoá: dịch vụ giao nhận tàng

hoá và dịch vụ giám định hàng hoá

Đây là nội dung quan trọng, dài nhất của Luật Thương mại có nhiệm

vụ xử lí về mặt pháp lí những vấn đề bức xúc, đặc thù của thương mại mànền kinh tế thị trường đang đặt ra đối với nước ta Nội dung này tạo ra khuônkhổ pháp lí cho các giao dịch thương mại trong nước và với nước ngoài phùhợp vơí điều kiện nước ta và với thông lệ quốc tế

2.2.1 Hành vi môi giới thương mại:

Theo các Điều 93,94 Luật Thương mại thì người môi giới thương mại

phải là thương nhân, môi giới thương mại phải được xác lập bằng hợp đồng

và phải được lập thành văn bản với những nội dung chủ yếu như: tên, địa chỉ

của các bên; nội dung cụ thể về việc môi giới; mức thù lao; thời hạn hiệu lực

của hợp đồng môi giới

Có thể thấy rằng qui định trên có phần không phù hợp với thực tiễn của Việt Nam, vì trên thị trường, hoạt động môi giới diễn ra khác biệt nhiều

với các qui định của Luật Thương mại Hiên mới chỉ có trong lĩnh vực chứngkhoán là có công ti môi giới chứng khoán rnà thôi, còn các lĩnh vực khác thi

người môi giới với vai trò là trung gian mua bán, ho không thành lập doanhnghiệp, cũng không tiến hành đăng ký kinh doanh

Mặt khác, Bộ luật Dân sự cũng không có quy định điều chỉnh hoạt động môi giới Hệ quả là rất khó xác định luật điều chỉnh các quan hệ này Chẳng hạn như khi một cá nhân không có đăng ký kinh doanh làm trung

gian môi giới mua bán hàng hoá cho hai công ty, hay như cá nhân đó môigiới mua bán nhà được dùng vào mục đích kinh doanh hoạt động này diẻn ra

thường xuyên, phổ biến trên thực tế và hưởng thù lao môi giới thì khó có thẻ nói rằng hành vi đó do Luật Thương mại điều chỉnh bởi vì các nhân đó

không phải là thương nhân, dù rằng hoạt động môi giới được tiến hành nhưmột nghề nghiệp thường xuyên của cá nhân

2.2.2 Uy thác mua bán hàng hoá trong thương mai:

Điều 99 Luật Thương mại qui.định “ wy thác mua ban hàng hod là

hành vi thương mại, theo đó bên được uy thác thực hiện việc mua Bán hànghoá với danh nghĩa cua mình theo những điều kiện đã thoa thuận với bẻ» uw:thúc và được nhận phí uy thác `

Bên được uỷ thác mua bán hàng hoá phải là thương nhân, kinh doanh

mặt hàng phù hợp với hang hoá được uỷ thác và thực hiện mua bán hàng hod

theo những điều kiện đã thoả thuận với bên uỷ thác: còn bén uy rhác mua

bán hàng hoá có thể là thương nhân, có thể không phải là thương nhân giao

cho bên được uy thác thực hiện mua bán hang hoá theo yêu cầu của mình va

phải trả phí uỷ thác ( Điều 100, 101)

Như vậy có thể thấy uỷ thác mua bán hàng trong thương mại khác với

uỷ quyền trong Luật dân sự Theo Điều 585 Bộ luật Dân sự thì hợp đồng uỷquyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uy quyền có nghĩa vụthực hiện công việc nhân danh bên uy quyền, còn bên uỷ quyền chỉ phải trảthù lao, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có qui định

Như thế, nếu như trong hoạt động uỷ quyền, bên nhận uỷ quyền thựchiện công việc nào đó nhân danh của bên uỷ quyền thì trong uỷ thác mua

bán hàng hoá, bên được uy thác thực hiện việc mua bán hang hoá với danhnghĩa của chính mình; trong hoạt động uỷ quyền, đối tượng uỷ quyền là việcthực hiện một công việc nhất định, còn trong uỷ thác mua bán hàng hoá, đối

tượng uy thác là “việc mua bán hàng hoá”

Uy thác mua bán hang hoá cũng khác với đại diện cho thương nhân

Mặc dù giữa hành vi này có một số điểm giống nhau như đều là thương

nhân thực hiện hành vi thương mại thay cho thương nhân khác, nhưng trong

uy thác mua bán hang hoá, thương nhân thực hiện hành vi mua bán nhàndanh chính mình, còn trong đại diện cho thương nhân, bên đại diện thực hiệncác hoạt động thương mại với danh nghĩa của bên được đại điện và theo sựchỉ dẫn của bên đó

2.2.3 Đại lí mua bán hàng hoá trong thương mai:

Luật thương mai qui định về dai lí mua bán hàng hoá tại Điều L1]

theo đó, dai lí mua bán hàng hoá là hành vi thương mại, bên giao đại lí và

bên đại lí thoả thuận việc bên đại lí nhân danh mình mua hoặc bán hàng hoá

cho bên giao đại lí để hưởng thù lao.

Các bên trong quan hệ đại lí đều phải là thương nhân Dai lí hàng hod

có đại lí mua hàng, đại lí bán hàng và được thực hiện dưới nhiều hình the

như dai lí hoa hồng đại lí bao tiêu, đại lí độc quyền, tong dai lí

Có thể thấy rằng, đại lí mua bán hang hoá là một trong những he-t

động thương mai có tính chất phổ biến trong bối cảnh nền kinh tế thị trườns

hiện nay Dai lí mua bán hàng hoá không chỉ duoc qui định trong Luật dan

sự mà còn được điều chỉnh bởi nhiều van bản pháp luật khác như Nghị địnn

số 25/ CP do Chính phủ ban hành ngày 25-4-1996 ban hành Qui chế dai ‘imua bán hàng hoá Thông tư số 10/TM — TC hướng dẫn chi tiết thi hành Quichế đại lí mua bán hàng hoá

Đại lí mua bán hàng hoá khác với uỷ thác mua bán hàng hoá.Nếu nhưtrong uỷ thác mua bán hàng hoá,bên được uỷ thác bắt buộc phải là thương

nhân,còn bên uỷ thác có thể không phải là thương nhân thì trong đại lí mua

bán hàng hoá,các bên trong quan hệ đại lí bắt buộc đều phải là thươngnhân.Mặt khác,trong đại lí mua bán hàng hoá,hàng hoá của đại lí mua bánphải phù hợp với giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh của cả hai bên, thìtrong uy thác mua bán hàng hoá, hàng hoá được uy thác chi cần phù hợp vớiđăng kí kinh doanh của bên được uy thác, còn bên uy thác được quyền uy

thác mua bán bất ki hang hoá nao được lưu thông trên thi trường

2.2.4 Gia công trong thương mại:

“Gia công trong thương mai là hành vi thương mại, theo đó bên nhậngia công thực hiện việc gia công hàng hoá theo yêu cầu, bằng nguyên liệu,

vat liệu của bên đặt gia công để hưởng tiền gia công; bên đặt gia công nhận hàng hoá đã gia công để kinh doanh thương mại và phải trả tién gia côi:g

cho bên nhận gia công” ( Điều 128 Luật Thương mại)

Hop đồng gia công cũng đã được Bộ luật Dan su qui định tại Điều

550, đó là sự thoả thuận giữa một bên là bên nhận gia công thực hiện một

công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên kia, còn một bên là bên đặt ra công nhận sản phẩm và trả tiền công.

Có thể thấy rằng, hợp đồng gia công trong thương mại và hợp đồng

gia công trong dân sự giống nhau về bản chất, những qui định áp dụng cho

hợp đồng gia công trong dân sự cũng được áp dụng cho hợp đồng gia côngtrong thương mai( theo qui định tại Khoản 2 - Điều 131 Luật Thương mai)

Gia công trong thương mại khác với mua bán hàng hoá thương mại Ởnhững điểm sau đây:

- Một là: Vé doi tượng của hợp đồng gia công:

Đối tượng của hợp đồng gia công là vật được xác định trước theo

mẫu theo tiêu chuẩn mà các bên thoả thuận hoặc pháp luật có qui định.

Vì vậy khi các bên thoả thuận giao kết hợp đồng sia công thì đẻitượng của hợp đồng là không có thực mà chỉ theo mẫu theo tiêu chuẩn nhštđịnh; còn trong hợp đồng mua bán hàng hoá thương mại, đỏi tượng của hợpđồng phải là hàng hoá cụ thể

Trong trường hop không có nguyên vật liệu mà bên đặt gia công đồ lên

ý với sản phẩm sản có của bên nhận gia công thi không phải là hợp đồng gia

công nữa mà đó là hợp đồng mua bán hàng hoá

Z

- Hai là: Về quyền và nghĩa vu của các bên:

Trong quan hệ gia công, ngoài quyền và nghĩa vụ xác lập trong quan

hệ gia công, các bên còn phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác có liênquan: Đối với bên đặt gia công, ngoài nghĩa vụ giao nguyên vật liệu, trả tiềncông thì còn có nghĩa vụ chỉ dẫn cho bên nhận gia công thực hiện hợp đồng;

còn đối với bên nhận gia công, ngoài các quyền giao nguyên vật liệu đúng sốlượng, chất lượng, nhận tiền công theo như đã thoả thuận, thì trong quá trình

gia công còn có nghĩa vụ bảo quản nguyên vật liệu do bên đặt gia công cungcấp, giữ bí mật các thông tin về quy trình gia công và sản phẩm tạo ra, hoàntrả cho bên đặt gia công số nguyên vật liệu còn lại sau khi hoàn thành hợp

đồng

Còn trong quan hệ mua bán hàng hoá thương mại,các bên chỉ phải

thực hiện các quyền và nghĩa vụ xác lập trong hợp đồng

- Ba là: Về trách nhiệm rủi ro:

Trong mua bán hàng hoá, trách nhiệm rủi ro được xác định cùng với

thời điểm chuyển quyền sở hữu Rủi ro xảy ra đối với bên nào thì bên đó

phải gánh chịu,chẳng hạn người mua phải chịu rủi ro đối với hàng hoá kể từ

thời điểm quyền sở hữu hàng hoá được chuyển từ người bán sang người mua

(Điều 76 Luật Thương mại)

Còn trong gia công thương mại do tính chất đặc thù nên LuậtThương mại quy định người nào là chủ sở hữu của nguyên vật liệu thì phải

chịu rủi ro xây ra đối với nguyên vật liệu đó nếu các bên không có thoả

thuận nào khác, cho dù rủi ro xảy ra ở đâu, ở bên đặt gia công hay ở bên

nhận gia công Khi sản phẩm gia công chậm giao hoặc chậm nhận thì bên đã

chậm giao hoặc chậm nhận phải chịu rủi ro xảy ra trong thời gian chậm

nhận.Nếu bên đặt gia công chậm nhận sản phẩm tạo ra từ bên nhận gia công.

kể cả trong trường hợp sản phẩm được tạo ra từ nguyên vật liệu của bên nhận

gia công thì bên đặt gia công phải chịu rủi ro đó; nghĩa là vẫn phải thanhtoán toàn bộ giá trị sản phẩm cho bên nhận gia công bao gồm giá trị nguyênvật liệu và tiền công (Điều 556 - Bộ luật Dân sự)

Bốn là: Về việc thực hiện hợp đồng:

Trong hợp đồng mua bán hàng hoá, các bên giao hàng và nhận tiền

theo đúng thoả thuận đã xác lập trong hợp đồng

Con (rong gia công thương mai, việc trả tiền công, ngoài các quy địnhthông thường, luật còn quy định trường hợp đặc thù đó là: bên đặt gia công

không có quyền giảm tiền công nếu sản phẩm tạo ra không đảm bảo chất

lượng do nguyên vật liệu và sự chỉ dẫn kĩ thuật không hợp lí của bên đặt giacông (Khoản3 - Điều 560 Bộ luật Dân sự)

2.2.5 Đấu thâu hàng hoá:

Đấu thầu hàng hoá là một tiến trình mua bán hàng hoá theo một quychế riêng biệt nhằm chọn được nhà cung cấp hàng hoá theo những yêu cầukinh tế, kỹ thuật của bên mua hàng

Mục đích của đấu thầu hàng hoá là nhằm tạo ra một phạm vi rộng rãicho phép bên mua hàng có khả năng lựa chọn người cung cấp hàng hoá đápứng những yêu cầu của bên mua

Hình thức mua bán hàng hoá thông qua đấu thầu đã xuất hiện từ lâutrên thế giới, nhất là trong các nước có nền kinh tế thị trường phát triển như ởPháp, Mi, Anh Còn ở Việt Nam, dưới cơ chế kinh tế cũ, đấu thầu hầu nhưkhông tồn tại, chỉ đến khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, cạnh tranh

trong thương mại nảy sinh và cũng ngày một phát triển, bấy giờ đấu thầu mớidược áp dụng trong đời sống kinh tế Cũng chính vì vậy mà pháp luật vẻ đấu

thầu ở nước ta hiện mới đang trong quá trình hình thành và hoàn thiện

Đấu thầu hang hoá là hành vi thương mại mới xuất hiện trong đời sốngkinh tế và trong pháp luật thương mại Việt Nam.Hành vi này chưa được quy

định trong Bộ luật Dân sự trước đây, chỉ đến khi Luật Thương mại được ban

hành thì đấu thầu hàng hoá mới chính thức trở thành hành vi thương mại.chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại

Ngoài những quy định của Luật Thương mại, còn rất nhiều văn bảnpháp luật khác được ban hành để điều chỉnh các quan hệ trong đấu thầu như:Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP của

Chính phủ ngày 01-9-1999: Nghị định số 14/2000/NĐ - CP Chính phủ banhành ngày 05-5-2000 để sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế đấu thầu:Thông tư số 04/2000/ND-CP/TT-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành

ngày 26-5-2000 hướng dẫn thi hành Quy chế đấu thầu

Có thể khẳng định rằng, Luật Thương mại mới chỉ quy định khung.

quy định quyền và nghĩa vụ chủ yếu của các chủ thể trong quan hệ đấu thầu

mà thôi Còn trong quá trình hoạt động thực tiễn, quan hệ này còn chịu sự

điều chỉnh của các van bản pháp luật trong nhiều lĩnh vực khác nhau

2.2.6 Đấu giá hàng hoá:

Đấu giá hàng hoá là một hành vi đối ngược với hành vi đấu thầu hàng

hoá Nếu như đấu thầu hàng hoá là hình thức lựa chọn người bán hàng thì

đấu giá hàng hoá, ngược lại, là hình thức lựa chọn người mua hàng.

Trong tiến trình đấu giá, những người muốn mua tham gia trả giá theo

một thủ tục nhất định, người trả giá cao nhất là người được mua tài sản bánđấu giá.

Đấu giá hàng hoá lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật Dân sựnăm 1995 ( từ Điều 452 đến Điều 455), sau đó được quy định trong Quy chếbán đấu giá tài sản ban hành kèm theo Nghị định số 86/CP do Chính phủ banhành ngày 19-12-1996, và đến khi Luật Thương mại được ban hành ngày

10-5-1997 thì đấu giá hàng hoá được quy định tại mục 8 - Chương II củaLuật Thương mại

Luật Thương mại quy định chỉ có thương nhân là pháp nhân có đủ điềukiện theo quy định của pháp luật mới được phép kinh doanh dịch vụ đấu giáhàng hoá Việc kinh doanh dịch vụ này của thương nhân phải được thực hiện