NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT
LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐỐI TÁC CÔNG TƯ
1.1.1 Khái niệm đối tác công tư
Theo Ủy Ban Châu Âu (EC), đối tác công tư (PPP) là sự hợp tác giữa khu vực Nhà nước và khu vực Tư nhân nhằm cung cấp các dự án hoặc dịch vụ trước đây do Nhà nước đảm nhận.
Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB) định nghĩa "Mối quan hệ đối tác Nhà nước – Tư nhân" là các mối quan hệ giữa tổ chức Nhà nước và tổ chức tư nhân, đặc biệt trong lĩnh vực kết cấu hạ tầng (KCHT) và các dịch vụ khác.
Một số tổ chức như Hội đồng quốc gia và PPP của Mỹ và Hội đồng PPP của Canada đã định nghĩa PPP là hình thức hợp tác giữa khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân, tận dụng lợi thế của mỗi bên để đáp ứng nhu cầu cộng đồng Điều này được thực hiện thông qua việc phân bổ hợp lý các nguồn lực, rủi ro và lợi ích.
19 European Commission (EC) (2003), Guidelines for Successful Public–Private Partnership
20 ADB (2008), Public–Private Partnerships Handbook, Asian Development Bank, Philippines
Đối tác công tư (PPP) tại Việt Nam được định nghĩa là hình thức đầu tư dựa trên hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án Mô hình này nhằm mục đích xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh và quản lý công trình hạ tầng, cũng như cung cấp dịch vụ công.
1.1.2 Đặc điểm của hình thức đối tác công tư
Hình thức đối tác công tư (PPP) không có định nghĩa quốc tế cụ thể, nhưng thường có những đặc điểm chung nổi bật Các đặc điểm này bao gồm sự hợp tác giữa khu vực công và tư, chia sẻ rủi ro và lợi ích, cũng như sự tham gia của các bên liên quan trong việc cung cấp dịch vụ công.
- Khu vực tư nhân chịu trách nhiệm thực hiện dự án, vận hành dự án và gánh chịu phần lớn rủi ro dự án có liên quan
Trong suốt quá trình thực hiện dự án, Nhà nước đóng vai trò quan trọng trong việc giám sát hoạt động của khu vực tư nhân và đảm bảo việc thực thi các điều khoản trong hợp đồng.
Chi phí của khu vực tư nhân có thể được hoàn trả hoàn toàn hoặc một phần thông qua các khoản phí liên quan đến việc sử dụng dịch vụ do dự án cung cấp, và có thể được thu hồi thông qua thanh toán từ Nhà nước.
- Các Khoản thanh toán của nhà nước sẽ được thực hiện dựa trên sự thỏa mãn các tiêu chuẩn thực hiện được ghi trong hợp đồng
- Thông thường khu vực tư nhân sẽ đóng góp phần lớn chi phí lớn để thực hiện dự án
22 Chính phủ (2018), Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về Đầu tư theo hình thức PPP, ban hành ngày 04 tháng 05 năm 2018
23 Chen S (2013), Improving Value for Money in Public Private Partnership Infrastructure
Projects, Published PhD thesis, The Hong Kong University of Science and Technology h
1.1.3 Các hình thức đối tác công tư a./ Xét theo cơ chế thanh toán
Có hai hình thức PPP 24
Hình thức PPP dựa trên thu phí của người sử dụng (User -Fee PPPs) cho phép khu vực tư nhân nhận doanh thu trực tiếp từ phí sử dụng Phương thức này thường được áp dụng trong các lĩnh vực đầu tư có khả năng thu phí rõ ràng, đặc biệt là trong hạ tầng giao thông vận tải.
Hình thức PPP dựa trên mức độ sẵn sàng thực hiện dịch vụ (Availability-Based PPPs) cho phép khu vực tư nhân thu doanh thu từ các khoản thanh toán của Nhà nước Mô hình này thường được áp dụng trong các lĩnh vực đầu tư khó xác định chi phí trực tiếp cho người sử dụng, chẳng hạn như y tế và giáo dục, hoặc trong các dự án mà Chính phủ là người sử dụng hiệu quả, như xây dựng các tòa nhà cho Chính phủ.
Các hợp đồng theo hình thức PPP được đặt tên dựa vào các giai đoạn thực hiện hoặc cấu trúc của hợp đồng như BOT, BOO, O&M… 25
● Hợp đồng được thực hiện dựa trên hình thức nhượng quyền (quyền sở hữu tài sản)
24 Farquharson E., Torres de Mọstle C., Yescombe E.R và Encinas J (2011), How to Engage with the Private Sector in Public-Private Partnerships in Emerging Markets, The World
25 Mai Thị Thu, Nguyễn Văn Phúc, Đặng Ngọc Trâm và Nguyễn Đoan Trang (2015),
Phương thức đối tác công tư (PPP): Kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam h
- Thuộc sở hữu của tư nhân: hợp đồng BOO
- Hợp đồng nhượng quyền: hợp đồng BOT, BTO
- Hợp đồng cho thuê: hợp đồng BLT, BTL
- Hợp đồng quản lý: hợp đồng O&M
● Hợp đồng được thực hiện dựa trên giai đoạn chuyển giao
- Chuyển giao ngay sau khi xây dựng: hợp đồng BTO, BTL, BT
- Chuyển giao sau giai đoạn kinh doanh: hợp đồng BOT, BLT
- Không yêu cầu chuyển giao: hợp đồng BOO
● Hợp đồng được thực hiện dựa trên nguồn doanh thu
- Dự án có nguồn thu từ phí người sữ dụng: BOT, BTO, BOO, O&M
- Dự án có nguồn thu từ thanh toán theo giai đoạn thực hiện từ nhà nước: BTL, BLT
- Dự án bao gồm việc giao khu đất khác để đổi lại việc xây dựng công trình dự án (đổi đất): BT
1.1.4 Cấu trúc cơ bản của hình thức đối tác công tư
Hình thức đối tác công tư (PPP) bao gồm nhiều bên liên quan với các chương trình, ưu tiên và mục tiêu khác nhau Mối quan hệ giữa các bên tham gia dự án PPP được xác lập qua các hợp đồng giữa khu vực Nhà nước, nhà đầu tư, nhà thầu, nhà vận hành và khách hàng Các bên chính trong dự án PPP bao gồm: Khu vực Nhà nước hợp tác với khu vực tư nhân thông qua hợp đồng PPP; khu vực tư nhân và bên cho vay cung cấp vốn cho doanh nghiệp dự án qua vốn chủ sở hữu và vốn vay; doanh nghiệp dự án hợp tác với nhà thầu xây dựng và nhà thầu vận hành, bảo trì thông qua hợp đồng thương mại; và người sử dụng dịch vụ liên kết với doanh nghiệp dự án thông qua mức phí dịch vụ.
KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG BOT
1.2.1 Nguồn gốc hợp đồng BOT trên thế giới
Hợp đồng là cam kết giữa hai hoặc nhiều bên để thực hiện hoặc không thực hiện một hành động nào đó trong khuôn khổ pháp luật Nhiều quốc gia quy định về các loại hợp đồng khác nhau, bao gồm hợp đồng BOT, hợp đồng lao động, hợp đồng thương mại và hợp đồng bảo hiểm.
Hợp đồng BOT (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) là một hình thức hợp đồng mới, được thiết kế để huy động vốn từ khu vực tư nhân nhằm tài trợ và xây dựng cơ sở hạ tầng công cộng như đường sá và cầu cống Hợp đồng này không chỉ mang bản chất của một hợp đồng thông thường mà còn có những đặc thù riêng, phản ánh sự hợp tác giữa nhà nước và doanh nghiệp trong việc phát triển hạ tầng.
Hợp đồng BOT xuất hiện từ sự phát triển kinh tế vào cuối thế kỷ 18 và đầu thế kỷ 19, khi tư bản tích tụ gia tăng Sự phát triển của nền kinh tế đến một mức độ nhất định đã tạo ra nhu cầu xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng.
26 Chowdhury A., Chen P.-H và Tiong R (2011), Analysing the structure of PublicPrivate
Các dự án hợp tác sử dụng lý thuyết mạng lưới trong quản lý xây dựng và kinh tế đang trở nên cấp thiết trong bối cảnh nhu cầu về cơ sở hạ tầng công cộng ngày càng tăng Nhà nước, với vai trò quản lý xã hội, cần phải thực hiện các dự án này, mặc dù ngân sách nhà nước còn hạn hẹp và hiệu quả đầu tư chưa cao Sự phát triển của chủ nghĩa tư bản và cuộc cách mạng công nghiệp đã dẫn đến sự ra đời của hợp đồng BOT, được xem như một sản phẩm của thời kỳ này Sự tham gia ngày càng sâu rộng của khu vực tư nhân vào các lĩnh vực kinh tế, xã hội, bao gồm cả những lĩnh vực trước đây chỉ có nhà nước tham gia, đã khẳng định vai trò quan trọng của kinh tế tư nhân trong đời sống xã hội.
Vào cuối thế kỷ 18 và giữa thế kỷ 19, hợp đồng BOT đã xuất hiện tại Vương Quốc Anh, khởi đầu từ việc xây dựng các con đường quốc lộ và đường ray xe lửa để phục vụ trao đổi hàng hóa Tại Mỹ, khái niệm BOT được áp dụng trong các thỏa thuận xây dựng 15,000 dặm đường thu phí vào giữa thế kỷ 19, với khoảng 450 tuyến đường được xây dựng theo hình thức này trong 40 năm đầu thế kỷ 19 giữa các Bang và nhà đầu tư tư nhân Tại Pháp, vào năm 1782, hai anh em nhà Perier đã thực hiện hợp đồng BOT đầu tiên với dự án xây dựng đường giao thông ở Paris Năm 1844, dự án BOT đầu tiên cũng được triển khai tại Thổ Nhĩ Kỳ Ở Ai Cập, ý tưởng hợp đồng BOT đã xuất hiện từ sớm với việc xây dựng kênh đào Suez năm 1869, dựa trên nguồn vốn kết hợp giữa nhà đầu tư tư nhân châu Âu và chính phủ Ai Cập dưới triều đại Vua Pasha Muhammad Ali.
Vào nửa sau thế kỷ 19, sự phát triển của hệ thống cơ sở hạ tầng như đường ray xe lửa, đường hầm, sân bay, nhà ga và bến cảng đã nhận được sự hỗ trợ tài chính từ khu vực kinh tế tư nhân Trách nhiệm xây dựng cơ sở hạ tầng, trước đây thuộc về nhà nước, đã dần dần được chuyển giao cho khu vực tư nhân thông qua hợp đồng BOT Hợp đồng BOT mang lại nhiều lợi ích lớn, góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế vào cuối thế kỷ.
Hợp đồng BOT đã trở thành một hình thức phổ biến trong các dự án hạ tầng, xuất hiện rộng rãi ở hầu hết các nước châu Âu và phát triển sang châu Á, bao gồm Philippines, Malaysia, Trung Quốc và Ấn Độ Nhiều quốc gia ở châu Mỹ La tinh và châu Phi cũng đã tham gia vào xu hướng này Để đáp ứng nhu cầu của loại hợp đồng đặc thù và mới mẻ như BOT, các quốc gia đã điều chỉnh và ban hành luật pháp phù hợp, điển hình là Philippines với luật số 7718 cho phép xây dựng cơ sở hạ tầng theo phương thức BOT.
Vào đầu thế kỷ 20, sự phát triển của các dự án cơ sở hạ tầng (CSHT) theo phương thức BOT đã lan rộng toàn cầu, mặc dù một số quốc gia vẫn giữ quan niệm truyền thống rằng chỉ nhà nước mới có thể thực hiện các dự án này Tuy nhiên, từ những năm 1950, quan niệm này đã dần thay đổi, cho phép nhà đầu tư tư nhân tham gia xây dựng CSHT phục vụ lợi ích công cộng Cùng thời điểm, các nước Châu Á cũng trải qua cuộc cách mạng kinh tế, thúc đẩy các hình thức đầu tư mới và sự ra đời của hợp đồng BOT, phản ánh xu hướng tư nhân hóa trong nền kinh tế Hồng Kông nổi bật với nhiều dự án BOT thành công, như đường hầm Harbour-Crossing năm 1999, trong khi Trung Quốc chứng kiến sự phổ biến của các dự án năng lượng theo hình thức BOT, được cả Nhà nước và nhà đầu tư ưa chuộng.
1.2.2 Nguồn gốc hợp đồng BOT và sơ lược về lịch sử phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam
- Tái thừa nhận vai trò của kinh tế tư nhân sau đổi mới h
Hợp đồng BOT là hình thức huy động vốn từ khu vực tư nhân, gắn liền với tiến trình tái công nhận kinh tế tư nhân tại Việt Nam Kể từ năm 1986, chính sách đổi mới đã giúp Việt Nam chuyển mình từ nền kinh tế bao cấp sang nền kinh tế thị trường, mở rộng các thành phần kinh tế và công nhận vai trò của kinh tế tư nhân Luật đầu tư nước ngoài ra đời năm 1987 đã thu hút nguồn vốn từ nhiều lĩnh vực khác nhau Khái niệm hợp đồng BOT chỉ xuất hiện tại Việt Nam vào năm 1993 thông qua nghị định 87/CP, đánh dấu sự đổi mới trong tư duy xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng Việt Nam đã mở cửa kêu gọi đầu tư tư nhân từ các nước tư bản, không chỉ giới hạn trong các nước xã hội chủ nghĩa Việc ban hành luật đầu tư nước ngoài và các quy định về hợp đồng BOT thể hiện nỗ lực của Việt Nam trong việc mở rộng quan hệ quốc tế và thu hút nguồn vốn đầu tư.
- Lịch sử phát triển của pháp luật về hợp đồng BOT sau đổi mới
Tiến trình phát triển pháp luật về hợp đồng BOT tại Việt Nam được chia thành ba giai đoạn chính Đầu tiên, là giai đoạn áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài, tiếp theo là giai đoạn dành cho đầu tư trong nước, và cuối cùng là giai đoạn pháp luật áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài.
+ Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài h
Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT bao gồm Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 1992 và các nghị định như Nghị định 87/CP năm 1993, Nghị định 62/1998/NĐ-CP, và Nghị định 02/1999/NĐ-CP Việc ban hành quy chế hợp đồng BOT đã tạo ra cơ sở pháp lý cho đầu tư nước ngoài theo hình thức này tại Việt Nam Luật sửa đổi năm 1992 quy định rằng hợp đồng BOT là văn bản ký kết giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan nhà nước Việt Nam để xây dựng và khai thác công trình hạ tầng trong một thời hạn nhất định Để cụ thể hóa các quy định về hợp đồng BOT, Chính phủ đã ban hành Nghị định 87/CP vào ngày 23/07/1993, gồm 18 điều và 5 chương, nhằm định khung cho các dự án BOT Ngày 12/11/1996, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài, giữ lại hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT và bổ sung thêm hai loại hình mới.
Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 đã dẫn đến việc ban hành Nghị định 62/1998/NĐ-CP, nhằm thay thế quy chế hợp đồng BOT 1993 và giải quyết các vướng mắc liên quan đến báo cáo nghiên cứu khả thi, thiết kế kỹ thuật, và trách nhiệm giải phóng mặt bằng Nghị định này sau đó được sửa đổi và bổ sung bởi Nghị định 02/1999/NĐ-CP vào ngày 27 tháng 01 năm 1999, nhằm làm rõ địa vị pháp lý của doanh nghiệp BOT, công nhận quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, quy định luật áp dụng và cơ chế giải quyết tranh chấp.
+ Pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng riêng cho nhà đầu tư trong nước h
Trong giai đoạn này chính phủ đã ban hành Nghị định 77/CP ngày 18 tháng
Vào tháng 6 năm 1997, quy định về hợp đồng BOT đã được ban hành, áp dụng cho các nhà đầu tư trong nước, tạo ra cơ chế pháp lý riêng biệt so với nhà đầu tư nước ngoài Ngày 27/08/1997, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã phát hành Thông tư 12/BKH – QLKT nhằm hướng dẫn thực hiện Nghị định 77/CP, đồng thời đưa ra các giải pháp cụ thể để thu hút đầu tư trong nước cho hợp đồng BOT Nghị định 77/CP và Thông tư 12/BKH – QLKT đã mở ra khả năng khai thác nguồn vốn BOT từ các nhà đầu tư trong nước cho một số công trình hạ tầng, thể hiện quyết tâm của nhà nước trong việc xây dựng một hệ thống quy định rõ ràng về hợp đồng BOT Quy chế hợp đồng BOT trong nước phản ánh những nguyên tắc cơ bản tương tự như quy định áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài.
+ Giai đoạn pháp luật về hợp đồng BOT áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài
Trong giai đoạn này, các văn bản pháp luật về hợp đồng BOT bao gồm Nghị định 78/2007/NĐ-CP và Nghị định 108/2009/NĐ-CP, đánh dấu sự phát triển trong quy định pháp luật áp dụng cho cả nhà đầu tư trong nước và nước ngoài Luật Doanh nghiệp năm 2005 cùng với Nghị định 78/2007/NĐ-CP đã xóa bỏ sự phân biệt giữa các nhà đầu tư Nghị định 108/2009/NĐ-CP đã bổ sung và thay thế một số điều trong Nghị định 78/2007/NĐ-CP, tạo ra khung pháp lý nhất thể hóa cho đầu tư và doanh nghiệp Điều này đáp ứng xu hướng phát triển của pháp luật và phù hợp với quá trình hoàn thiện khung pháp lý của Việt Nam để gia nhập WTO.
Bảng 1.1 Các văn bản pháp luật quy định cho thực hiện đầu tư theo hình thức PPP ở Việt Nam
Tên văn bản Ngày ban hành
18/06/1997 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước
Trước khi có thuật ngữ PPP
15/08/1998 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO,
BT áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài ở Việt Nam
14/05/2007 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BT0, BT
27/11/2009 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO,
BT (thay thế nghị định 78/2007/NĐ/CP
09/11/2010 Ban hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức PPP
Thời điểm bắt đầu sử dụng thuật ngữ PPP
27/01/2011 Hướng dẫn chi tiết thực hiện nội dung nghị định 108/2009/NĐ - CP
05/04/2011 Ban hành các quy định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BT0, BT (sửa đổi nghị định 108/2009/NĐ –
14/02/2015 Ban hành quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư
04/05/2018 Ban hành quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư
1.2.3 Định nghĩa hợp đồng BOT theo pháp luật VN
BOT, viết tắt của "Build, Operate, Transfer" (Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao), là một phương thức huy động vốn từ nhà đầu tư tư nhân, giúp giảm gánh nặng cho ngân sách quốc gia Hợp đồng BOT cho phép sử dụng vốn từ khu vực tư nhân để xây dựng cơ sở hạ tầng, vốn thường thuộc về khu vực nhà nước Mặc dù không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn tư nhân cho cơ sở hạ tầng, BOT là mô hình phổ biến nhất được các nhà đầu tư áp dụng trên toàn cầu.
QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG
1.3.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng BOT
Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
Theo Khoản 1 Điều 8 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, các Bộ, ngành và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án, đảm bảo thực hiện quyền và nghĩa vụ theo chức năng, nhiệm vụ của mình Ngoài ra, các dự án được Thủ tướng Chính phủ giao cũng thuộc thẩm quyền này Các cơ quan này đại diện cho Nhà nước, thực hiện đàm phán với nhà đầu tư trong và ngoài nước nhằm bảo vệ lợi ích của Nhà nước.
Chính phủ Việt Nam, cơ quan chấp hành của Quốc hội, là cơ quan hành chính cao nhất của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, có trách nhiệm quản lý mọi mặt về kinh tế, chính trị, văn hóa xã hội, an ninh quốc phòng và ngoại giao Theo Hiến pháp 2013, Chính phủ có thẩm quyền quản lý việc tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT, mặc dù luật pháp hiện hành không quy định việc Chính phủ trực tiếp tham gia Tuy nhiên, trong hợp đồng BOT, Chính phủ đóng vai trò quản lý ở cấp độ vĩ mô và có thể trực tiếp tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT lớn, đặc biệt là các công trình trọng điểm quốc gia, nhờ vào thẩm quyền và năng lực của mình.
+ Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ
Bộ, Cơ quan ngang Bộ, và Cơ quan thuộc Chính phủ là những cơ quan thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với các ngành, lĩnh vực trên toàn quốc Theo Điều 8 Nghị định 63/2018/NĐ-CP, các Bộ và ngành có quyền ủy quyền cho tổ chức thuộc mình; Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan chuyên môn hoặc Ủy ban Nhân dân cấp huyện trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C Ngoài ra, các Bộ và Ủy ban Nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho đơn vị sự nghiệp tự đảm bảo chi thường xuyên và chi đầu tư ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C, trừ trường hợp áp dụng hợp đồng dịch vụ theo quy định của pháp luật chuyên ngành.
Ủy ban nhân dân cấp tỉnh là cơ quan quản lý nhà nước tại các tỉnh và thành phố trực thuộc trung ương, có thẩm quyền ký kết và thực hiện các dự án BOT trong khu vực mình quản lý.
Các cơ quan thuộc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được ủy quyền (gọi tắt là các cơ quan được ủy quyền) có vai trò quan trọng trong việc thực hiện các nhiệm vụ và chức năng được giao.
Các cơ quan phải đáp ứng các điều kiện sau: trước hết, phải là cơ quan trực thuộc Bộ, Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, không được ủy quyền cho cơ quan khác Các cơ quan này bao gồm Vụ, Cục, Trung tâm, Viện, Học viện, Thanh tra cho Bộ và cơ quan ngang Bộ, cùng với Ủy ban nhân dân cấp huyện, Sở, Văn phòng, Thanh tra, Ban, Chi cục cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh Thứ hai, các cơ quan này cần được ủy quyền từ Bộ hoặc cơ quan thuộc Chính phủ hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh Các cơ quan được ủy quyền chỉ có thể ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và C, giúp giảm bớt gánh nặng cho các dự án BOT của Bộ và các cơ quan liên quan, đồng thời thúc đẩy phát triển cơ sở hạ tầng tại địa phương và một số ngành nghề nhất định.
+ Các cơ quan nhà nước không có thẩm quyền ký kết và thực hiện các dự án BOT
Quyền lực nhà nước chỉ được trao cho một số cơ quan nhất định phù hợp với chức năng và nhiệm vụ của họ theo quy định pháp luật Hiện tại, pháp luật không công nhận một số cơ quan nhà nước như Đảng, Mặt trận Tổ quốc, Quốc hội, và các cơ quan cấp xã, huyện có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng BOT Việc quy định thẩm quyền một cách tràn lan không phù hợp với chức năng của từng cơ quan có thể dẫn đến khó khăn trong kiểm soát và thất bại của các dự án, từ đó ảnh hưởng tiêu cực đến nền kinh tế quốc gia.
Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT chủ yếu nhằm mục đích kinh doanh và kiếm lời, ít quan tâm đến các yếu tố công của hợp đồng Hợp đồng BOT thể hiện ý chí tự do và tự nguyện của nhà đầu tư, và sẽ bị vô hiệu nếu thiếu những yếu tố này Hạt nhân kinh doanh quyết định và chi phối các yếu tố tư của hợp đồng BOT, xác định tính bình đẳng về địa vị pháp lý giữa các bên tham gia.
Theo quy định pháp luật, nhà đầu tư trong hợp đồng BOT được hiểu rộng rãi là các tổ chức và cá nhân đầu tư vốn để thực hiện dự án BOT.
- Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2014;
- Hộ kinh doanh; cá nhân;
- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã;
- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam;
- Doanh nghiệp nhà nước được thành lập trước khi Luật doanh nghiệp năm
2014 có hiệu lực thi hành;
- Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam
Chủ thể của hợp đồng BOT thường là các tập đoàn kinh tế lớn, uy tín và có chuyên môn trong đầu tư, xây dựng và vận hành công trình cơ sở hạ tầng Nhà đầu tư được lựa chọn thông qua đấu thầu hoặc được chỉ định trực tiếp để đàm phán hợp đồng.
1.3.2 Quy định về lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư và công bố dự án
Theo Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, các dự án BOT phải thực hiện báo cáo nghiên cứu tiền khả thi cho những dự án quan trọng quốc gia, bao gồm các dự án thuộc nhóm A và nhóm B.
Dự án nhóm C không yêu cầu lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi để cơ quan nhà nước có thẩm quyền thẩm định và quyết định chủ trương đầu tư Nội dung báo cáo nghiên cứu tiền khả thi được quy định tại khoản 1 và khoản 2 điều 18 của nghị định số 63/2018/NĐ.
Để lập chiến lược và quy hoạch cho dự án đầu tư, cần căn cứ vào hệ thống luật pháp, nghị định, thông tư hướng dẫn, cùng với các quyết định phê duyệt quy hoạch và kế hoạch phát triển ngành, vùng, cũng như kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia và địa phương liên quan đến dự án BOT Ngoài ra, các chính sách như chính sách xúc tiến đầu tư, tài chính, đất đai, môi trường và các chính sách khác cũng cần được xem xét.
Lập chiến lược và quy hoạch cho dự án đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng cần có quan điểm và định hướng rõ ràng, nhằm đảm bảo các mục tiêu phù hợp và tối ưu hóa nguồn lực cho dự án BOT trong trung và dài hạn.
Xây dựng mục tiêu cho dự án đầu tư cơ sở hạ tầng theo hình thức BOT là rất quan trọng, với các mục tiêu tổng thể và cụ thể nhằm đảm bảo sự thành công của dự án.
Thứ tư, Quá trình hoạch định dự án đầu tư xây dựng CSHT theo hình thức
THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC BOT Ở VIỆT NAM
SƠ LƯỢC VỀ TÌNH HÌNH ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC PPP TẠI VIỆT NAM 45
Trong những năm gần đây, hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông ở Việt Nam đã có sự cải thiện đáng kể, nâng cao năng lực khai thác và đáp ứng tốc độ tăng trưởng kinh tế Điều này đã giúp rút ngắn thời gian di chuyển trên các tuyến đường sắt và đường sông, đồng thời tăng lượng hàng hóa qua các cảng biển và lưu lượng hành khách tại các cảng hàng không Theo xếp hạng của Diễn đàn Kinh tế Thế giới (WEF), chất lượng hạ tầng giao thông Việt Nam đã liên tục tăng, từ vị trí 103 vào năm 2010 lên thứ 74 trong những năm gần đây.
Mặc dù đã có những cải tiến trong hệ thống giao thông Việt Nam từ năm 2014, nhưng vẫn còn nhiều hạn chế Hệ thống kết cấu hạ tầng giao thông chủ yếu có quy mô nhỏ, chưa đồng bộ và chưa tạo ra sự kết nối liên hoàn Điều này dẫn đến khả năng đáp ứng nhu cầu giao thông và đảm bảo an toàn giao thông vẫn còn yếu kém.
Bảng 2.1 Số lượng dự án kết cấu hạ tầng giao thông theo hình thức PPP
STT Tiêu chí Số lượng dự án Tỷ lệ (%)
1 Phân chia theo hình thức đầu tư
38 Báo cáo diễn đàn kinh tế thế giới năm 2014 h
Hình thức BOT kết hợp
2 Phân chia theo lĩnh vực đầu tư Đường bộ 58 93.55%
Theo báo cáo cạnh tranh toàn cầu (2017 – 2018) của Bộ Giao thông Vận tải, Việt Nam xếp hạng 79/137 quốc gia về chất lượng hạ tầng giao thông, tăng 6 bậc so với năm 2016 Tuy nhiên, chất lượng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ chỉ đứng ở vị trí 92/137, giảm 3 bậc so với năm trước Mặc dù đạt mức trung bình toàn cầu, nhưng Việt Nam vẫn thấp hơn nhiều nước trong khu vực như Thái Lan, Singapore và Indonesia, với chất lượng kết cấu hạ tầng giao thông xếp hạng 89/137 quốc gia.
Theo Ngân hàng Thế giới, thị trường logistics tại Việt Nam phát triển với tốc độ trung bình từ 16-20% mỗi năm Điều này phản ánh sự chuyển biến tích cực về chất lượng và số lượng của hạ tầng giao thông vận tải, đồng thời cho thấy hiệu quả đầu tư trong lĩnh vực này.
Bảng 2.2 Xếp hạng chất lượng kết cấu hạ tầng giao thông Việt Nam
Tiêu chí Giá trị Xếp hạng /137
Chất lượng của KCHT giao thông
Chất lượng hạ tầng đường bộ 3.4 92
Chất lượng hạ tầng đường sắt 3.0 59
Chất lượng hạ tầng cảng 3.7 82
Chất lượng hạ tầng hàng không 3.8 103
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC BOT TẠI VIỆT NAM 47 1 Thực trạng các quy định pháp luật về chủ thể giao kết hợp đồng BOT .47
2.2.1 Thực trạng các quy định pháp luật về chủ thể giao kết hợp đồng BOT
39 World Economic Forum, the Global Competitiveness Report (2017- 2018) h
2.2.1.1 Về phía các cơ quan Nhà nước
Thứ nhất theo quy định tại nghị định số 63/2018/NĐ – CP, khái niệm cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể dẫn đến các cách hiểu khác nhau:
Các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bao gồm các bộ, cơ quan ngang bộ và cơ quan thuộc Chính phủ, đóng vai trò chủ thể trong hợp đồng BOT.
Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, cùng với các cơ quan trực thuộc của các cơ quan đã nêu, được ủy quyền để ký kết hợp đồng BOT.
Theo cách hiểu thứ hai, cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong hợp đồng BOT bao gồm các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, và các cơ quan trực thuộc Chính phủ đã ủy quyền cho cả ba loại hình cơ quan này ký kết hợp đồng BOT, do đó, cần có sự thống nhất và hiểu biết đúng đắn về các chủ thể này.
Hiện nay, pháp luật chưa xác định rõ cơ quan nhà nước có thẩm quyền chủ trì đàm phán và ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu tư, dẫn đến sự không đồng nhất giữa các dự án Cụ thể, cơ quan có thẩm quyền thường khác nhau tùy thuộc vào loại dự án: Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cho dự án cung cấp nước, Bộ Công nghiệp cho dự án điện, và Bộ Giao thông vận tải cho dự án giao thông Sự thiếu rõ ràng này khiến các nhà đầu tư lo ngại về việc xác định cơ quan có thẩm quyền, do đó cần có quy định cụ thể để giải quyết vấn đề này.
Hiện nay, pháp luật chưa xác định rõ quyền hạn và nghĩa vụ của cơ quan nhà nước trong việc thực hiện hợp đồng BOT, dẫn đến sự mơ hồ về chức năng giải quyết các vấn đề phát sinh Mặc dù hợp đồng quy định rõ ràng rằng Nhà nước phải bồi thường thiệt hại do cơ quan nhà nước gây ra, việc thực hiện điều này gặp nhiều khó khăn Câu hỏi đặt ra là ai sẽ chịu trách nhiệm bồi thường và quy trình thực hiện như thế nào Trong thực tế, cơ quan nhà nước thường can thiệp vào hợp đồng BOT thông qua các quy định hành chính và văn bản pháp lý, làm thay đổi phương án tài chính của dự án.
2.2.1.2 Về phía Nhà đầu tư
Các quy định pháp luật hiện hành về chủ thể của hợp đồng BOT là nhà đầu tư phát sinh một số vấn đề sau:
Chủ thể của hợp đồng BOT với tư cách “cá nhân” bao gồm tất cả các cá nhân trong nước và nước ngoài, nhưng không phải mọi cá nhân đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp Điều này tạo ra rào cản lớn cho các nhà đầu tư cá nhân có tiềm lực tài chính và chuyên môn khi muốn tham gia vào lĩnh vực đầu tư BOT mà không phải thông qua doanh nghiệp So với quy chế đầu tư nước ngoài, quy định hiện tại gây bất bình đẳng trong quyền tự do kinh doanh của các cá nhân nhà đầu tư Do đó, cần thiết phải xóa bỏ sự khác biệt giữa hai khung pháp lý này để tạo điều kiện cạnh tranh và mở rộng đối tượng tham gia đầu tư vào các dự án BOT.
Khu vực tư nhân chủ yếu tham gia vào các dự án BOT giao thông là các doanh nghiệp trong nước Tuy nhiên, nhiều nhà đầu tư vẫn thiếu hiểu biết sâu sắc về hình thức đối tác công tư, chưa đánh giá và lượng hóa đầy đủ các rủi ro Họ cũng gặp khó khăn trong việc quản lý đầu tư và vận hành khai thác, dẫn đến một số tồn tại và hạn chế trong quá trình thực hiện, đặc biệt là khi mục tiêu lợi nhuận trở thành ưu tiên hàng đầu.
Năng lực tài chính là yếu tố quyết định trong việc triển khai các dự án BOT giao thông Tuy nhiên, nhiều nhà đầu tư tư nhân Việt Nam vẫn gặp khó khăn về tài chính, dẫn đến tình trạng chậm tiến độ trong các dự án Thậm chí, một số dự án không thể thực hiện được và phải chuyển giao cho nhà đầu tư khác.
Các nhà đầu tư thường gặp khó khăn trong việc chọn lựa nguồn lực tối ưu cho các dự án PPP Họ có xu hướng sử dụng nguồn nhân lực và trang thiết bị sẵn có mà không xem xét đến năng suất lao động, hiệu quả và các yếu tố đặc thù của từng dự án.
Các nhà đầu tư gặp khó khăn trong việc duy trì và phát triển mối quan hệ với các cơ quan quản lý Nhà nước và bên cho vay trong đầu tư phát triển hạ tầng giao thông tại Việt Nam Điều này do những vướng mắc và tồn tại trong quá trình áp dụng hình thức đầu tư này, cùng với việc cán bộ của cơ quan quản lý và bên cho vay còn thiếu kinh nghiệm thực hiện dự án.
Năng lực quản lý dự án đang gặp nhiều vấn đề, dẫn đến tình trạng chậm tiến độ và không đảm bảo chất lượng Điều này gây ra thất thoát và lãng phí lớn trong quá trình đầu tư, một phần do sự yếu kém trong lập kế hoạch tài chính, tiến độ, chất lượng, nhân lực và quản lý rủi ro.
Nhiều nhà đầu tư ở Việt Nam thiếu kinh nghiệm trong việc thực hiện các dự án PPP, đặc biệt là hình thức BOT, do đây là một mô hình đầu tư còn mới mẻ Số lượng dự án hạ tầng giao thông vận tải áp dụng hình thức này còn hạn chế, dẫn đến việc chưa tích lũy được nhiều kinh nghiệm thực tiễn từ các dự án đã triển khai.
2.2.1.3 Thực trạng về việc lựa chọn nhà đầu tư, ký kết hợp đồng dự án
Theo thống kê của Bộ GTVT, trong giai đoạn 2011 – 2015, có 69 dự án BOT với tổng mức đầu tư 186.481 tỷ đồng được triển khai, trong đó 40 dự án áp dụng hình thức chỉ định nhà đầu tư Các dự án BOT trước năm 2010 cũng sử dụng hình thức này, dẫn đến sự nghi ngờ của dư luận và người dân về tính minh bạch trong các dự án BOT, đặc biệt là trong lĩnh vực hạ tầng giao thông vận tải.
Theo Luật Đấu thầu và Nghị định 30/2015, việc lựa chọn nhà đầu tư cho dự án PPP được thực hiện thông qua đấu thầu hoặc chỉ định thầu Tuy nhiên, quy trình này hiện còn nhiều bất cập, thiếu tính công khai và minh bạch Phần lớn các dự án đều được chỉ định thầu do không đủ số lượng nhà đầu tư quan tâm, dẫn đến sự thiếu tin tưởng từ các nhà đầu tư chân chính Hệ quả là nhiều nhà đầu tư được chỉ định không đáp ứng đủ năng lực tài chính và các điều kiện cần thiết, gây ra tình trạng đình trệ hoặc phá sản cho nhiều dự án đầu tư.
40 Bộ giao thông vận tải (2015), Báo cáo tình hình kết quả thực hiện các dự án PPP giao thông năm 2015 h
Các quy định về thể thức lựa chọn nhà đầu tư cho hợp đồng BOT, đặc biệt trong lĩnh vực xây dựng hạ tầng giao thông, hiện vẫn gặp nhiều hạn chế.
ĐỀ XUẤT GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN ĐẦU TƯ XÂY DỰNG HẠ TẦNG CÁC CÔNG TRÌNH GIAO THÔNG THEO DẠNG THỨC BOT TẠI VIỆT NAM
ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
Khung pháp lý đầy đủ và thuận lợi là điều kiện tiên quyết cho việc thực hiện dự án PPP, đặc biệt là các dự án BOT trong xây dựng hạ tầng giao thông Một khung pháp lý có cấu trúc tốt, nhất quán và rõ ràng không chỉ khuyến khích sự tham gia của khu vực tư nhân mà còn mang lại lợi ích cho Chính phủ, đảm bảo các dự án hoạt động hiệu quả.
Hiện nay, quy định về đầu tư theo hình thức đối tác công tư tại Việt Nam vẫn chưa ổn định, chủ yếu dựa vào Nghị định 63/2018/NĐ-CP Thiếu các thông tư hướng dẫn cụ thể về lập và thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, cũng như phê duyệt hợp đồng dự án, dẫn đến nhiều khó khăn trong việc triển khai các dự án đầu tư.
Nhà nước cần rà soát và sửa đổi các văn bản pháp luật liên quan đến đầu tư đối tác công tư, phù hợp với thông lệ quốc tế và điều kiện Việt Nam Việc nhanh chóng ban hành các quy định để lấp đầy khoảng trống pháp lý hiện tại là cần thiết, đồng thời cần tổng kết và xây dựng Luật đối tác công tư Luật này sẽ giúp khắc phục những hạn chế của hệ thống pháp luật hiện hành, tạo ra cơ sở pháp lý thống nhất cho hoạt động xã hội hóa và đầu tư hạ tầng giao thông Hành lang pháp lý mạnh mẽ sẽ bảo đảm quyền lợi của cả nhà nước và khu vực tư nhân, từ đó thu hút đầu tư vào lĩnh vực hạ tầng có vốn lớn và rủi ro cao.
Để đảm bảo tính đồng bộ và thống nhất của luật PPP, cần phối hợp chặt chẽ với các luật liên quan khác như Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu, Luật Doanh nghiệp, Luật Xây dựng và Luật Đầu tư công Việc này không chỉ giúp nâng cao hiệu quả thực thi mà còn tạo điều kiện thuận lợi cho các dự án đầu tư phát triển hạ tầng.
Việt Nam cần nhanh chóng ban hành các thông tư hướng dẫn thực hiện đầu tư theo hình thức đối tác công tư Đồng thời, cần phát triển các tài liệu hướng dẫn như sách hướng dẫn, sổ tay và các công cụ hỗ trợ khác để làm rõ và bổ sung các tuyên bố chính sách hoặc pháp luật liên quan.
HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CHỦ THỂ
3.2.1 Đối với chủ thể là nhà nước
Trước tình hình ký kết hợp đồng BOT trong xây dựng hạ tầng giao thông, cần thiết phải có quy định linh hoạt về địa vị pháp lý của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, phù hợp với cơ chế phân cấp và ủy quyền hiện nay Điều này nhằm khắc phục tình trạng chồng chéo và thiếu rõ ràng giữa chức năng quản lý nhà nước và tổ chức quản lý kinh doanh của doanh nghiệp Hơn nữa, pháp luật cần làm rõ các quyền năng phát sinh từ nguyên tắc quản lý hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình ký kết hợp đồng BOT.
Điều chỉnh Điều 8 Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư cần xác định rõ thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT của cơ quan nhà nước cho từng dự án cụ thể và các dự án tương tự Pháp luật cần quy định rõ các cơ quan có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu tư, nhằm giảm bớt tâm lý e ngại cho nhà đầu tư về việc xác định cơ quan nào sẽ đàm phán và ký kết hợp đồng Khi các cơ quan nhà nước ủy quyền cho đơn vị trực thuộc ký kết hợp đồng, cần có quy định cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn và hình thức ủy quyền, cũng như thời gian hiệu lực của ủy quyền Điều này sẽ giúp nhà đầu tư tránh được thủ tục hành chính rườm rà, tiết kiệm thời gian và chi phí, từ đó đẩy nhanh tiến độ đàm phán và thực hiện dự án.
Các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần tăng cường giám sát việc thực hiện hợp đồng BOT, bao gồm việc kiểm tra tiến độ, thời hạn và giá cả sản phẩm, dịch vụ của dự án Tuy nhiên, họ không được can thiệp vào phương pháp quản lý của nhà đầu tư và không tham gia trực tiếp vào hoạt động của doanh nghiệp, mà chỉ có quyền xem xét việc tuân thủ pháp luật và yêu cầu của hợp đồng BOT.
Cơ quan nhà nước nên được phép đơn phương sửa đổi hợp đồng BOT trong những trường hợp đặc biệt nhằm phục vụ lợi ích công cộng, đồng thời cần đảm bảo việc bồi thường hợp lý cho các nhà đầu tư.
Cần thiết lập một cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc nhóm công tác liên ngành để đại diện cho Chính phủ trong việc đàm phán và ký kết hợp đồng BOT Cơ quan này sẽ đóng vai trò là đầu mối giải quyết mọi vấn đề phát sinh liên quan đến hợp đồng BOT, đảm bảo tính hiệu quả và minh bạch trong quản lý dự án.
Vấn đề khước từ quyền miễn trừ quốc gia cần được quy định một cách rõ ràng Cơ quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ ký kết mà còn thực hiện hợp đồng BOT với hai tư cách khác nhau.
Tư cách của bên ký hợp đồng và cơ quan quản lý nhà nước có vai trò quan trọng trong việc theo dõi, kiểm tra, và giám sát các hợp đồng Hiện nay, việc quản lý gói thầu theo hình thức BOT được thực hiện bởi UBND tỉnh/thành phố, vừa là chủ thể quản lý vừa là bên ký hợp đồng Do đó, cần thiết phải tách biệt chức năng quản lý nhà nước và quản lý kinh doanh để đảm bảo tính minh bạch trong các dự án BOT, đồng thời tạo sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư và cơ quan quản lý nhà nước.
3.2.2 Đối với chủ thể là Nhà đầu tư
Nhà đầu tư cần đảm bảo tư cách pháp lý và hoạt động hợp pháp trong lĩnh vực dự án triển khai Đối với các dự án thuộc ngành nghề có điều kiện, nhà đầu tư phải đáp ứng các quy định pháp luật Nếu dự án sử dụng đất, nhà đầu tư cần tuân thủ luật đất đai và chứng minh năng lực tài chính để đảm bảo tính khả thi của dự án.
Nhà đầu tư cần đáp ứng đủ tư cách dự thầu và không bị cấm tham gia đấu thầu, đồng thời phải đảm bảo nguyên tắc cạnh tranh, độc lập về mặt pháp lý và tài chính với nhà thầu tư vấn Điều này bao gồm việc lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, hồ sơ mời sơ tuyển và hồ sơ mời thầu Việc này đảm bảo rằng mỗi nhà đầu tư trong dự án PPP, đặc biệt là BOT, phải có năng lực pháp lý đầy đủ, đồng thời toàn bộ các nhà đầu tư cũng phải thỏa mãn các điều kiện cần thiết để chuẩn bị cho việc thành lập doanh nghiệp dự án sau này.
3.2.3 Hoàn thiện quy định pháp luật về lựa chọn nhà đầu tư, ký kết hợp đồng dự án
Cần thiết phải bổ sung quy định về việc nộp hồ sơ dự sơ tuyển qua hệ thống mạng đấu thầu quốc gia theo hướng dẫn của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Quy định này sẽ là nền tảng quan trọng cho việc ứng dụng đấu thầu trực tuyến trong toàn bộ quy trình lựa chọn nhà đầu tư.
Định hướng ứng dụng đấu thầu qua mạng trong lựa chọn nhà đầu tư đã được quy định tại Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 Bộ KH&ĐT cho biết các cơ quan liên quan đang nghiên cứu xây dựng Luật PPP, không thay đổi quy định hiện hành nhưng sẽ cải tiến cách thức thực thi, đẩy nhanh lộ trình áp dụng việc lựa chọn nhà đầu tư qua mạng Luật PPP cũng sẽ đảm bảo tính đồng bộ và kết nối thông tin, yêu cầu đồng bộ hóa các thông tin dự án ngoài giai đoạn đấu thầu như đề xuất dự án, báo cáo nghiên cứu khả thi, hợp đồng dự án và báo cáo giám sát tình hình thực hiện dự án trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.
Chính phủ cần chuẩn hóa quy trình đấu thầu và cung cấp tài liệu cùng hợp đồng mẫu cho các lĩnh vực đầu tư xây dựng hạ tầng giao thông, nhằm giảm chi phí đấu thầu cho khu vực tư nhân và chi phí đánh giá cho nhà nước Việc này cũng giúp rút ngắn thời gian đàm phán và tăng cường tính cạnh tranh bằng cách hạn chế lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức chỉ định thầu Đồng thời, cần quy định nội dung nghiên cứu xây dựng mẫu hợp đồng BOT cho ngành giao thông, loại bỏ các điều khoản bí mật và yêu cầu công khai thông tin dự án, từ đó đảm bảo tính công bằng trong đấu thầu và nâng cao hiệu quả đầu tư Cuối cùng, chính quyền địa phương cần tham vấn ý kiến người dân trong khu vực dự án trước khi triển khai đầu tư.
Cần quy định chi tiết hơn về chỉ định thầu trong dự án PPP, đặc biệt là BOT xây dựng hạ tầng giao thông Việc chỉ định thầu chỉ nên diễn ra khi có nhu cầu cấp bách và chỉ một nhà thầu tham gia hoặc có sự chênh lệch rõ rệt giữa các nhà thầu Nhà nước cần công khai tiêu chuẩn lựa chọn nhà thầu cho trường hợp này Đối với đấu thầu cạnh tranh, cần xây dựng cơ chế yêu cầu nhà thầu phải là liên doanh với ít nhất một doanh nghiệp chủ thầu chính và một tổ chức tài chính bền vững, đồng thời có thể bao gồm các công ty quản lý dự án và tư vấn pháp lý, tài chính để nâng cao năng lực cho công ty dự thầu.
Nhà nước và pháp luật cần nâng cao tính minh bạch và kiểm soát tập trung bằng cách yêu cầu công khai thông tin trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.
Cần sửa đổi điều 22 của luật đấu thầu để hạn chế việc chỉ định thầu, bằng cách thiết lập tiêu chí và điều kiện rõ ràng cho việc áp dụng hình thức này.
HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH VỀ TRIỂN KHAI DỰ ÁN BOT
3.3.1 Triển khai xây dựng công trình
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần chỉ đạo các địa phương phối hợp chặt chẽ với các Bộ, ngành và nhà đầu tư trong công tác giải phóng mặt bằng Điều này nhằm bảo đảm an ninh trật tự, kiểm tra và giám sát tình trạng xe quá tải, đảm bảo chất lượng công trình và giao thông thông suốt Đồng thời, cần ngăn chặn thất thoát doanh thu, hỗ trợ giải quyết việc làm cho người dân bị ảnh hưởng bởi dự án và xây dựng các phương án tái định cư phù hợp.
Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định về hình thức đối tác công tư cần cụ thể hóa trách nhiệm của các đơn vị tư vấn giám sát, Ban quản lý và cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng dự án Cần phân định rõ trách nhiệm liên đới giữa các cơ quan, tổ chức và nhà đầu tư trong trường hợp xảy ra sai phạm về quản lý chất lượng công trình Hơn nữa, khi có vi phạm được phát hiện qua thanh tra, kiểm tra, cần xem xét trách nhiệm của đơn vị tư vấn giám sát bên cạnh việc tập trung vào vi phạm của nhà đầu tư và nhà thầu xây dựng.
Pháp luật cần áp dụng chế tài nghiêm khắc hơn đối với nhà đầu tư, không chỉ đơn thuần loại trừ chi phí khi họ không đảm bảo chất lượng và thực hiện dự án theo hồ sơ Ngoài các quy định về bồi thường thiệt hại, chế tài này nên bao gồm khả năng buộc nhà đầu tư chuyển nhượng dự án cho nhà đầu tư khác, nhằm khắc phục và xử lý hậu quả khi có vi phạm nghiêm trọng đối với yêu cầu trong hồ sơ dự án.
3.3.2 Quản lý kinh doanh công trình
Thông tư 49/2016/TT-BGTVT ngày 30/12/2016 về vị trí đặt trạm thu phí cần được sửa đổi để đảm bảo hài hòa lợi ích của các bên Nhà nước cần ban hành tiêu chí thành lập trạm thu phí, đồng thời tham vấn ý kiến của cộng đồng, các tổ chức và doanh nghiệp trên địa bàn, nhằm đảm bảo tính công bằng trong quá trình triển khai.
Vị trí đặt trạm thu phí cần tuân thủ các nguyên tắc như: phù hợp với quy hoạch đường do cơ quan có thẩm quyền quyết định, và trong trường hợp không phù hợp, cần có sự thống nhất giữa các Bộ và cơ quan Nhà nước Đối với đường cao tốc, việc thu phí thực hiện theo hình thức thu phí kín mà không yêu cầu khoảng cách giữa các trạm Trạm thu phí nên được đặt ở những khu vực có địa hình thuận lợi để giảm chi phí đầu tư và đảm bảo an toàn giao thông, đồng thời hạn chế ảnh hưởng đến cư dân địa phương Cần thiết lập tiêu chí cho việc thành lập trạm thu phí và xây dựng mức phí hợp lý, áp dụng công nghệ thu phí tự động không dừng Cuối cùng, cần ban hành khung tiêu chuẩn để lựa chọn nhà cung cấp dịch vụ thu phí tự động, nhằm tránh độc quyền và đảm bảo tính cạnh tranh, công khai trong hoạt động thu giá.
+ Mức thu phí và lộ trình tăng phí
Thông tư số 35/2016/TT-BGTVT quy định về công tác thu phí và lộ trình thu phí trong các dự án BOT và BTO xây dựng hạ tầng giao thông đường bộ là một vấn đề nhạy cảm Khi xác định mức phí và thời gian thu hồi vốn cho các dự án này, cần chú ý đến nhiều yếu tố quan trọng để đảm bảo tính khả thi và công bằng trong việc thu phí.
Để đảm bảo tính khách quan và độc lập trong việc kiểm tra quyết toán công trình xây dựng, cần áp dụng các biện pháp kiểm tra đa dạng như kiểm toán độc lập, thanh tra chuyên ngành và Kiểm toán Nhà nước Sự phối hợp và giám sát lẫn nhau giữa các cơ quan này là rất quan trọng trong việc kiểm tra quyết toán các công trình hạ tầng giao thông.
Để đảm bảo hiệu quả trong việc xác định mức thu phí và thời gian thu phí, cần xây dựng sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan nhà nước liên quan như Bộ Giao thông Vận tải, Bộ Tài chính và Bộ Kế hoạch và Đầu tư.
Mức thu phí chỉ được xác định trong một khoảng thời gian nhất định do việc dự báo lưu lượng phương tiện qua trạm thu phí trong thời gian dài thường không chính xác Sau khi kết thúc thời kỳ ổn định thu phí, cần thực hiện các khảo sát để dự báo lưu lượng phương tiện, từ đó điều chỉnh mức thu phí cho phù hợp với lưu lượng thực tế và tỷ lệ lạm phát.
Thời gian thu phí sẽ không được ấn định chính thức ngay khi hoàn thành công trình, mà sẽ được xác định phù hợp với lộ trình điều chỉnh mức thu phí đã nêu.
Cần xác định mối tương quan hợp lý giữa thời gian thu phí và mức thu phí, đảm bảo rằng khi mức thu phí tăng, thời gian thu phí sẽ giảm và ngược lại Tuy nhiên, nếu mức thu phí được đặt quá cao nhằm rút ngắn thời gian thu phí, điều này chỉ mang lại lợi ích cho nhà đầu tư trong việc thu hồi vốn nhanh chóng, mà không đảm bảo quyền lợi cho người sử dụng đường bộ.
Tác giả đề xuất hai phương thức thu phí cho người sử dụng đường bộ: thu phí theo lượt hoặc theo tháng/quý/năm, cho phép người dùng lựa chọn phương thức phù hợp với nhu cầu của họ Việc áp dụng công nghệ hiện đại vào thu phí là cần thiết, thay thế phương thức thủ công truyền thống bằng hệ thống thu phí không dừng, giúp không cản trở lưu thông và tiết kiệm thời gian Tuy nhiên, để triển khai thu phí không dừng, cần đảm bảo khả năng thanh toán qua ngân hàng, vì không phải tất cả chủ phương tiện đều có tài khoản ngân hàng Do đó, trong giai đoạn đầu, cần tổ chức đồng thời cả hai phương thức thu phí cho đến khi các điều kiện cho thu phí không dừng được đáp ứng đầy đủ.
Mức thu phí cho từng dự án được xác định dựa trên cấp đường, chiều dài đoạn đường thu phí và đề xuất của nhà đầu tư Phí sẽ tăng định kỳ theo thời gian, dựa vào tình hình thực tế, chỉ số giá cả và đề xuất từ cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Việc tăng phí cho các dự án BOT hạ tầng giao thông là cần thiết và hợp lý, nhưng cách thức tăng cần xem xét dựa trên ba yếu tố: khả năng hoàn vốn của nhà đầu tư, sức chịu đựng của người dân và tốc độ phát triển kinh tế.
+ Giám sát các trạm thu phí
Hợp đồng PPP, đặc biệt là các hợp đồng BOT trong lĩnh vực giao thông vận tải, có liên quan chặt chẽ đến lợi ích của Nhà nước và người dân, do đó, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần thực hiện tốt vai trò kiểm tra, giám sát Theo Nghị định 15/2015/NĐ-CP, các công trình BOT phải được kiểm toán độc lập và chịu sự giám sát của cơ quan nhà nước Tuy nhiên, thực tế cho thấy vai trò kiểm tra, giám sát của các cơ quan này còn hạn chế, đặc biệt là Bộ Giao thông Vận tải trong việc xác định giá trị công trình và lưu lượng phương tiện để tính mức thu phí và thời gian thu phí chưa được thực hiện hiệu quả.
Kiểm toán Nhà nước đang thực hiện kiểm toán các công trình xây dựng hạ tầng giao thông theo hình thức BOT, tuy nhiên có nhiều ý kiến trái chiều về chức năng này Một số cho rằng Kiểm toán Nhà nước không có quyền kiểm toán vì công trình chưa chuyển giao cho Nhà nước và vốn đầu tư là của tư nhân Tuy nhiên, hợp đồng BOT là sự thỏa thuận giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân, trong đó nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng và được quyền thu phí trong một thời gian nhất định Sau khi hết thời gian thu phí, công trình sẽ được bàn giao cho Nhà nước quản lý Do đó, trong thời gian thu phí, công trình vẫn là tài sản của Nhà nước và phải chịu sự kiểm tra của Kiểm toán Nhà nước, điều này hoàn toàn hợp lý.
HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÁC GIẢI PHÁP HỖ TRỢ
3.4.1 Hoàn thiện quy định của pháp luật về nguồn vốn thực hiện hợp đồng BOT
Nhà nước cần triển khai giải pháp tháo gỡ khó khăn trong huy động vốn trong nước và mở rộng kênh huy động vốn nước ngoài cho các dự án lớn và chậm tiến độ, nhằm thu hút thêm nguồn lực đầu tư Cần ban hành các cơ chế chính sách cụ thể để thúc đẩy hợp tác với các quốc gia và tổ chức tài chính quốc tế, hỗ trợ phát triển nguồn nhân lực và khoa học công nghệ Đồng thời, cần nghiên cứu các giải pháp phát triển thị trường vốn để huy động vốn dài hạn cho các dự án, thực hiện thí điểm một số cơ chế chính sách phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm thu hút nhà đầu tư nước ngoài.
Để tăng tính khả thi tài chính cho các dự án hạ tầng giao thông, nhà nước cần mở rộng biên độ hỗ trợ tài chính, đặc biệt trong phương thức PPP và dự án BOT Cấu trúc vốn của dự án cần bao gồm vốn hỗ trợ ban đầu từ nhà nước, vốn chủ sở hữu và nợ Vốn hỗ trợ ban đầu giúp giảm áp lực tài chính cho các nhà đầu tư tư nhân trong giai đoạn xây dựng và làm tăng sức hấp dẫn của dự án PPP Phần vốn này không mang lại lợi nhuận cho chính phủ, nhằm hỗ trợ tư nhân nhanh chóng hoàn vốn, đặc biệt là với các dự án có mức độ hấp dẫn thấp.
Để đạt được thành công trong các dự án PPP, đặc biệt là BOT trong xây dựng hạ tầng giao thông, sự hỗ trợ từ các tổ chức tín dụng là rất quan trọng Điều này không chỉ khuyến khích các nhà đầu tư tham gia tích cực mà còn đảm bảo sự phát triển bền vững cho các dự án này.
Cần tập trung vốn cho vay vào các lĩnh vực ưu tiên theo chủ trương của nhà nước, đặc biệt là các dự án xây dựng hạ tầng và công trình giao thông vận tải trọng điểm, nhằm đảm bảo hiệu quả và phát triển bền vững.
+ Linh hoạt trong lãi suất cho vay trung và dài hạn nhằm tạo điều kiện cho khu vực tư nhân tiếp cận nguồn vốn vay
Cần thiết phải ổn định đội ngũ nhân sự quản lý tín dụng cho các dự án BOT trong lĩnh vực giao thông vận tải, đồng thời chú trọng đến việc đào tạo và bồi dưỡng cán bộ có đủ kiến thức, khả năng và kinh nghiệm trong việc cho vay các dự án PPP.
3.4.2 Hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án
Các rủi ro trong các dự án PPP có thể được chia sẻ thông qua hợp đồng mua/bán giữa chính phủ và nhà đầu tư, sản phẩm bảo hiểm, bảo lãnh chính phủ và các công cụ phòng ngừa rủi ro trên thị trường vốn Ở một số quốc gia, bảo lãnh doanh thu tối thiểu được áp dụng trong giai đoạn đầu phát triển thị trường PPP để thu hút nhà đầu tư Tuy nhiên, hình thức này cũng có hạn chế, chẳng hạn như không khuyến khích nhà đầu tư tối đa hóa doanh thu và làm tăng gánh nặng ngân sách nhà nước Việc xác định tổng mức đầu tư không chính xác có thể dẫn đến yêu cầu doanh thu cao hơn, từ đó đề xuất bảo lãnh doanh thu mà không dựa trên số liệu chính xác.
Tác giả nhấn mạnh rằng việc áp dụng bảo lãnh doanh thu tối thiểu cần phải tuân thủ quy định chặt chẽ về đối tượng được bảo lãnh, do Thủ tướng Chính phủ quyết định dựa trên tính chất và yêu cầu của dự án Trong 5 năm đầu của dự án, Nhà nước sẽ bảo lãnh 75% doanh thu dự kiến, giảm xuống còn 65% trong 5 năm tiếp theo Nếu doanh thu vượt quá 125% trong 5 năm đầu và 135% trong 5 năm tiếp theo, khoản vượt trội sẽ được chuyển cho Nhà nước Cơ chế chia sẻ rủi ro doanh thu này được cho là hợp lý, giúp cân bằng rủi ro và tạo sự yên tâm cho nhà đầu tư cũng như ngân hàng tài trợ Nếu không có bảo lãnh doanh thu tối thiểu, việc thu hút nhà đầu tư nước ngoài sẽ gặp khó khăn.
Tác giả nhấn mạnh rằng mọi rủi ro tiềm tàng của dự án cần được xác định và phân bổ hợp lý Hình thức BOT không thể được coi là phương thức để Nhà nước chuyển giao toàn bộ rủi ro cho khu vực tư nhân trong việc phát triển các dự án hạ tầng giao thông Nhà nước cần nhận thức rõ tác động của rủi ro dự án đối với khu vực tư nhân và khẳng định tầm quan trọng của việc không chuyển quá nhiều rủi ro cho đối tác, mà mỗi bên cần chia sẻ trách nhiệm quản lý rủi ro một cách công bằng.
Dự thảo luật PPP cần xem xét kỹ lưỡng các rủi ro liên quan đến dự án BOT và phân bổ chúng hợp lý giữa khu vực Nhà nước và tư nhân Các rủi ro về thiết kế, công nghệ, xây dựng và hoạt động thường thuộc về khu vực tư nhân, trong khi những rủi ro như môi trường và ngoại hối có thể được quản lý tốt hơn bởi Nhà nước Ngoài ra, các rủi ro về nhu cầu và thay đổi pháp luật có thể được chia sẻ giữa hai bên.