h (Bài giảng luật kinh doanh chuẩn )

ThS. NGUYỄN THỊ YẾN GIÁO TRÌNH LUẬT KINH DOANH NHÀ XUẤT BẢN BÁCH KHOA HÀ NỘI Mã số: 845 – 2016CXBIPH01 – 11BKHN LỜI NÓI ĐẦU Hiến pháp 1992, đánh dấu mốc quan trọng cho môi trường kinh doanh ở Việt Nam, tạo điều kiện cho hoạt động kinh doanh phát triển khi thừa nhận Quyền tự do kinh doanh của công dân Việt Nam. Hiến pháp 2013, tiếp tục thừa nhận và mở rộng hơn nữa quyền tự do kinh doanh của công dân Việt Nam, đã mở ra một trang mới cho sự phát triển kinh tế đất nước, đặc biệt là sự phát triển của thành phần kinh tế tư nhân. Cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh của công dân, hàng loạt các văn bản pháp luật quan trọng được Nhà nước ban hành như: Luật doanh nghiệp; Luật thương mại; Luật đầu tư; Bộ luật dân sự; Luật cạnh tranh… quy định cụ thể hơn quyền của công dân Việt Nam trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh, cũng như đáp ứng nhu cầu điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh của các chủ thể. Khi môi trường kinh doanh ngày càng được mở rộng, có sự gia nhập của nhiều thành phần kinh tế, các chủ thể kinh doanh có quốc tịch khác nhau thì nhu cầu tìm hiểu các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh trở nên cần thiết. Để phục vụ cho việc giảng dạy học phần Luật kinh doanh thuộc khối ngành kinh tế trong Trường Đại học Bách Khoa Hà Nội. Nhóm tác giả đã tập trung nghiên cứu, biên soạn những vấn đề lý luận và thực tiễn cấp bách của Luật kinh doanh Việt Nam để đáp ứng nhu cầu học tập, nghiên cứu học phần Luật kinh doanh phù hợp với đặc trưng của khối ngành kinh tế trong trường đại học kỹ thuật. Ngoài những vấn đề lý luận, trong cuốn giáo trình này cũng đưa ra những vấn đề, những tình huống thực tế xảy ra trong quá trình kinh doanh từ đó giúp người học vận dụng được kiến thức đã học giải quyết các tình huống cụ thể. Về nội dung, Giáo trình Luật kinh doanh gồm có 6 chương, đáp ứng yêu cầu của học phần Luật kinh doanh với thời lượng 3 tín chỉ: Chương 1. Khái quát về pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh Chương 2. Pháp luật về doanh nghiệp Chương 3. Pháp luật về hợp đồng Chương 4. Pháp luật về cạnh tranh Chương 5. Pháp luật về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh Chương 6. Pháp luật về phá sản, giải thể doanh nghiệp Để hoàn thành cuốn giáo trình này, chúng tôi xin chân thành gửi lời cảm ơn tới Ban lãnh đạo Viện Kinh tế và Quản lý; Bộ môn Khoa học Quản lý và Luật đã hỗ trợ, tạo điều kiện thuận lợi cũng như có những đóng góp hết sức quý báu trong quá trình biên soạn và thẩm định giáo trình này. Giáo trình Luật kinh doanh lần đầu tiên được biên soạn khó tránh được những hạn chế nhất định. Tập thể tác giả chân thành cảm ơn những ý kiến đóng góp của bạn đọc để hoàn thiện giáo trình trong những lần tái bản. Các tác giả MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU iii MỤC LỤC v DANH MỤC HÌNH VẼ vii DANH MỤC BẢNG BIỂU vii DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT viii Chương 1 1 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG KINH DOANH 1 1.1. Kinh doanh và quyền tự do kinh doanh 1 1.2. Pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh 4 CÂU HỎI ÔN TẬP 10 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 10 Chương 2 11 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP 11 2.1. Khái niệm, đặc điểm, phân loại doanh nghiệp 11 2.2. Các loại hình doanh nghiệp 15 2.3. Quy chế pháp lý về thành lập doanh nghiệp 49 CÂU HỎI ÔN TẬP 55 Chương 3 56 PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH 56 3.1. Tổng quan về hợp đồng trong kinh doanh 56 3.2. Các hợp đồng cụ thể trong kinh doanh 85 CÂU HỎI ÔN TẬP 124 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 124 Chương 4 126 PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH 126 4.1. Khái quát về cạnh tranh và pháp luật về cạnh tranh 126 4.2. Pháp luật kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh 132 4.3. Pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh 143 4.4. Pháp luật về tố tụng cạnh tranh 151 CÂU HỎI ÔN TẬP 153 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 153 Chương 5 154 PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH 154 5.1. Khái quát về tranh chấp kinh doanh 154 5.2. Các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh 157 CÂU HỎI ÔN TẬP 182 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 182 Chương 6 183 PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN, GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP 183 6.1. Khái quát về phá sản và pháp luật về phá sản 183 6.2. Thủ tục phá sản doanh nghiệp theo quy định hiện hành ở Việt Nam 191 6.3. Giải thể doanh nghiệp 200 CÂU HỎI ÔN TẬP 204 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 204 TÀI LIỆU THAM KHẢO 205 DANH MỤC HÌNH VẼ Hình 2.1: Sơ đồ tổ chức của công ti cổ phần 30 Hình 2.2. Sơ đồ về cơ cấu tổ chức của công ti TNHH hai thành viên trở lên 41 Hình 2.3. Sơ đồ về cơ cấu tổ chức của công ti TNHH một thành viên 45 Hình 2.4. Sơ đồ về trình tự thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp 54 Hình 3.1. Sơ đồ về quy trình thanh toán bằng LC 83 Hình 4.1. Sơ đồ về trình tự giải quyết hành vi hạn chế cạnh tranh 143 Hình 4.2. Quy trình tố tụng cạnh tranh 152 Hình 5.1. Sơ đồ giải quyết tranh chấp tại Trọng tài 178 Hình 5.2. Sơ đồ trình tự giải quyết tranh chấp tại toà án 179 DANH MỤC BẢNG BIỂU Bảng 2.1. Tiêu chuẩn về quy mô doanh nghiệp 14 Bảng 2.2. Tỷ lệ bầu dồn phiếu của các cổ đông phổ thông 33 Bảng 4.1. Các hành vi cạnh tranh bị cấm theo Luật cạnh tranh Việt Nam 150 Bảng 5.1. Ưu điểm, nhược điểm của giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và toà án 180 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT DN Doanh nghiệp KD Kinh doanh ĐKKD Đăng kí kinh doanh ĐHĐCĐ Đại hội đồng cổ đông HĐQT Hội đồng quản trị GĐ Giám đốc TGĐ Tổng giám đốc TNHH Trách nhiệm hữu hạn CTCP Công ty cổ phần HTX Hợp tác xã CMND Chứng minh nhân dân QĐTL Quyết định thành lập LDN Luật doanh nghiệp Chương 1 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG KINH DOANH Nội dung chính • Kinh doanh và quyền tự do kinh doanh • Khái quát về pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh • Nguồn luật kinh doanh • Thương nhân, đặc điểm của thương nhân 1.1. Kinh doanh và quyền tự do kinh doanh 1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của hoạt động kinh doanh Hoạt động kinh doanh được con người thực hiện khi chuyển sang phương thức sản xuất có sự phân công lao động xã hội giữa các thành viên, nó gắn liền với việc chuyên môn hóa trong sản xuất dẫn đến nhu cầu trao đổi sản phẩm của con người trong xã hội. Hoạt động này phổ biến cần thiết, quan trọng với con người nhằm thúc đẩy sự phát triển của xã hội. Mặc dù kinh doanh rất gần chúng ta như vậy nhưng hiểu như thế nào về hoạt động kinh doanh còn nhiều cách tiếp cận khác nhau, ở đây chúng ta tìm hiểu khái niệm về hoạt động kinh doanh ở hai góc độ đó là góc độ thông thường nhất và góc độ pháp lý. Hoạt động kinh doanh được biểu hiện trong đời sống thông qua việc các cá nhân, tổ chức thực hiện một hoặc tập hợp các hành vi kinh doanh. Dưới góc độ thông thường, khái niệm về kinh doanh đã được Từ điển tiếng Việt ghi nhận, theo đó “Kinh doanh là việc tổ chức, sản xuất, buôn bán sao cho sinh lời”. Như vậy, theo nghĩa chung nhất được nhiều người biết đến kinh doanh bao hàm cả việc tổ chức, sản xuất hàng hóa, sản phẩm hưu hình, hoạt động mua bán hàng hoá, sản phẩm đó giữa các chủ thể với nhau. Đây là cách hiểu phổ biến trong xã hội về kinh doanh mà bất kì một ai được hỏi đều trả lời như vậy. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của kinh tế thị trường, khái niệm về hoạt động kinh doanh đã được mở rộng. Khinh doanh không chỉ đơn giản là sản xuất, mua bán hàng hóa hữu hình mà nó còn được mở rộng sang cả lĩnh vực đầu tư, phân phối hàng hóa hữu hình, cung ứng dịch vụ với tư cách là các hàng hóa vô hình. Để mở rộng hơn nữa phạm vi của hoạt động kinh doanh, Luật doanh nghiệp 2005 nay là Luật doanh nghiệp 2014 đã đưa ra khái niệm có tính khái quát cao hơn về hoạt động kinh doanh, theo đó “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, sản xuất, đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời”. (Điều 4 Luật doanh nghiệp 2014). Sự đa dạng về hoạt động kinh doanh trong thực tế, các khái niệm về hoạt động kinh doanh đều nêu lên được những đặc điểm cơ bản của kinh doanh. Vậy, hoạt động kinh doanh có những đặc điểm gì khác so với các hoạt động khác của đời sống xã hội, đặc biệt là những giao dịch dân sự nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt của các thành viên trong xã hội. Từ điểm khác biệt đó các nhà làm luật đưa ra các quy định điều chỉnh hoạt động kinh doanh đảm bảo sự sự ổn định, tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, thúc đẩy sự phát triển kinh tế của đất nước.  Đặc điểm của hoạt động kinh doanh Hoạt động kinh doanh phải có tài sản, bởi nó thực hiện một hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, sản xuất, hoặc làm công việc phân phối sản phẩm. Những hoạt động này bao giờ cũng đòi hỏi người thực hiện có một mức vốn nhất định đầu tư ban đầu. Tài sản đầu tư ban đầu có thể được gọi với các thuật ngữ như Vốn điều lệ; Vốn đầu tư ban đầu.. mức vốn này là khác nhau tùy thuộc vào lĩnh vực kinh doanh cụ thể cũng như quy mô kinh doanh, nguồn lực tài chính của người kinh doanh. Tài sản đầu tư ban đầu cũng có thể là các tài sản hữu hình như vật, tiền, hoặc có thể là tài sản vô hình như quyền về tài sản. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chỉ thừa nhận tài sản thuộc sở hữu trí tuệ là tài sản vô hình. Nhưng trên thực tế có những tài sản vô hình được chúng ta chấp nhận là tài sản như sự nổi tiếng, danh tiếng, khả năng của cá nhân. Mục đích của hoạt động kinh doanh là kiếm lợi nhuận, đây là mục tiêu cao nhất của người kinh doanh. Việc đầu tư tài sản ban đầu để kinh doanh, những người kinh doanh luôn mong muốn khối tài sản mà họ nhận được khi kết thúc chu kì kinh doanh lớn hơn khối tài sản đầu tư ban đầu. Khoản tiền thu được sau khi trừ đi số tiền bỏ ra và các chi phí hoạt động là lợi nhuận của người kinh doanh, giá trị gia tăng từ kinh doanh mang lại, là động lực để các nhà đầu tư thực hiện hoạt động kinh doanh. Chính mục đích tìm kiếm lợi nhuận dẫn đến sự khác biệt về hoạt động kinh doanh và hoạt động mua bán vì mục đích tiêu dùng trong dân sự. Nếu một hành vi được thực hiện với mục đích tiêu dùng (thỏa mãn nhu cầu của cá nhân) thì đó là hành vi dân sự; ngược lại nếu hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích sinh lời thì đó là hành vi kinh doanh. Từ mục đích khác nhau này dẫn đến có những điểm khác nhau giữa hành vi dân sự và hành vi kinh doanh như khách thể mà hành vi đó hướng tới, kể cả yếu tố tâm lý của chủ thể thực hiện hành vi. Chẳng hạn nếu là hành vi dân sự thì chủ thể chỉ hướng tới thực hiện một trong hai hành động mua hoặc bán. Hành vi kinh doanh chủ thể hướng tới lợi nhuận vì vậy buộc chủ thể phải thực hiện cả hai hành vi đó là mua và bán. Chủ thể mua hàng hóa nhưng sau đó lại bán hành hóa có thể là chính là hàng hóa đã mua ban đầu hoặc có thể nó đã được thay đổi dạng tồn tại khác của hàng hóa. Kinh doanh được coi là một hoạt động nghề nghiệp, được thực hiện thường xuyên, liên tục và trong một thời gian dài. Chủ thể kinh doanh lấy công việc kinh doanh làm hoạt động cơ bản, chủ yếu và tổ chức hoạt động kinh doanh dưới những mô hình nhất định pháp luật thừa nhận như doanh nghiệp, tổ hợp tác, hộ gia đình hay cá nhân kinh doanh. Hoạt động kinh doanh tạo ra khoản thu nhập thường xuyê, chủ yếu của người kinh doanh. Dựa vào đặc điểm này của hoạt động kinh doanh, dễ dàng nhận thấy trên thị trường có thể diễn ra những hành vi nhằm mục đích sinh lợi nhưng chúng không được coi là hành vi kinh doanh, bởi lẽ đó không phải là hành vi thường xuyên của người thực hiện hành vi, và hành vi đó cũng không mang lại thu nhập chính cho người đó. Ví dụ: Nhân chuyến công tác, một cán bộ đã mua một số lượng hành hóa nhất định ở nơi công tác về bán để kiếm lời. 1.1.2. Quyền tự do kinh doanh Kinh doanh gắn liền với quyền tự do kinh doanh, nếu không có quyền tự do kinh doanh chúng ta khó thực hiện được hoạt động kinh doanh, bởi đây là hoạt động diễn biến nhanh và trên cơ sở quyền tự chủ của những người thực hiện nó. Quyền tự do kinh doanh cần được pháp luật bảo vệ, quyền này được coi là một trong những quyền cơ bản nhất của công dân. Ở Việt Nam Quyền tự do kinh doanh lần đầu tiên được ghi nhận tại điều 57 Hiến pháp 1992 “ Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”. Quyền tự do này được thể hiện bằng 14 từ tại điều 57, nhưng để thực hiện quyền tự do này cần phải được quy định cụ thể để công dân có thể thực hiện quyền của mình một cách linh động và đúng nhất. Đến bản Hiến Pháp 1992 sửa đổi bổ sung năm 2013, một lần nữa quyền tự do kinh doanh lại được tái khẳng định tại Điều 33 theo đó “Mọi người có quyền tự do kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Khi đọc Điều 33 chúng ta thấy phạm vi của quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp quy định cho công dân Việt Nam rộng hơn so với Điều 57 trước đây. Vậy để thực hiện quyền tự do kinh doanh này, các chủ thể được phép làm những gì và không được phép làm những gì, hay nói cách khác nội dung của quyền tự do kinh doanh là gì? Để cụ thể hóa nội dung của Quyền tự do kinh doanh được Hiến pháp quy định, Việt Nam đã ban hành các văn bản luật hướng dẫn thi hành các quy định của Hiến pháp, trong đó có quyền tự do kinh doanh qua các văn bản pháp luật như: Luật Doanh nghiệp; Luật Đầu tư, Luật Thương mại, Luật các tổ chức tín dụng… qua đó quyền tự do kinh doanh của công dân được thể hiện ở các nội dung sau đây: Quyền sở hữu đối với tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức và nhà nước phải bảo vệ quyền sở hữu này. Đây là một quyền cơ bản, quyền thiêng liêng thậm chí có tính chất bất khả xâm phạm của mỗi một chủ thể. Để khuyến khích được hoạt động kinh doanh đòi hỏi từ phía Nhà nước phải bảo vệ được quyền sở hữu tuyệt đối cho nhà đầu tư, tránh trường hợp tịch biên, xung công quỹ nhà (quốc hữu hóa) nước bằng các biện pháp hành chính.Chỉ khi nào quyền sở hữu được bảo đảm mới có thể khuyến khích các thành phần kinh tế đặc biệt là thành phần kinh tế tư nhân đầu tư kinh doanh, tạo ra giá trị thạng dư cho xã hội. Quyền tự do lựa chọn ngành nghề, quy mô kinh doanh. Kinh doanh ở lĩnh vực nào hoàn toàn phụ thuộc vào thế mạnh của nhà đầu tư. Với sự phát triển của xã hội có nhiều quan hệ xã hội mới phát sinh từ đó cơ hội kinh doanh ngày càng mở rộng. Nhà Nước tạo điều kiện để các chủ thể phát huy hết khả năng, sự sáng tạo trong kinh doanh qua việc thừa nhận quyền được lựa chọn ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh của nhà đầu tư. Đứng dưới góc độ quản lý của Nhà Nước, ngành nghề kinh doanh được chia thành ba lĩnh vực tạo sự chủ động lựa chọn cho các nhà đâu tư khi quyết định kinh doanh đó là: Ngành nghề kinh doanh bị cấm; Ngành nghề kinh doanh có điều kiện; Ngành nghề tự do kinh doanh. Đối với ngành nghề kinh doanh bị cấm, các nhà đầu tư không được kinh doanh, danh mục các ngành nghề bị cấm cầm liệt kê cụ thể, công khai, minh bạch tạo điều kiện để các nhà đầu tư tìm hiểu trước khi quyết định tiến hàn hoạt động kinh doanh. Đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện, cần quy định rõ ràng các điều kiện cần đáp ứng để các chủ thể kinh doanh chủ động đáp ứng các điều kiện từ đó tiến hành các hoạt động kinh doanh không vi phạm các quy định của pháp luật. Ngành nghề tự do kinh doanh, đối với nhóm ngành nghề này, các chủ thể có quyền tự quyết tiến hành hoạt động kinh doanh mà không cần xin phép bất cứ cơ quan, tổ chức nào. Quyền thành lập, góp vốn thành lập doanh nghiệp, quản lý và điều hành doanh nghiệp. Thực hiện hoạt động kinh doanh với tính chất là một hoạt động nghề nghiệp, người kinh doanh phải lựa chọn một mô hình phù hợp để tiến hành các hoạt động kinh doanh. Trong số các mô hình kinh doanh đang tồn tại hiện nay được pháp luật thừa nhận, doanh nghiệp được coi là mô hình đang được các nhà đầu tư lựa chọn phổ biến nhất, vì vậy phải tạo điều kiện để quyền thành lập, góp vốn thành lập doanh nghiệp của các nhà đầu tư là bước khởi đầu cho hoạt động kinh doanh. Khi số lượng doanh nghiệp được thành lập ngày một nhiều, đồng nghĩa với môi trường kinh doanh ổn định, kinh tế tăng trưởng từ đó tạo ra ngày càng nhiều việc làm, thúc đẩy sự phát triển kinh tế của đất nước. Quyền tự do giao kết và thực hiện hợp đồng; kèm theo đó là quyền tự do lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh. Bản chất đây là quyền tự do tổ chức, tiến hành thực hiện các hoạt động kinh doanh. Hợp đồng là một công cụ quan trọng trong quá trình kinh doanh. Để thực hiện được hoạt động kinh doanh, điều quan trọng đó là quyền tự do hợp đồng của các chủ thể kinh doanh, đây là sự tự do thỏa thuận, trao đổi giữa các chủ thể kinh doanh với nhau, giữa họ với khách hàng. Quá trình kinh doanh là quá trình tìm kiếm, kí kết, thực hiện các hợp đồng. Chỉ khi quyền tự do hợp đồng được đảm bảo mới tạo sự chủ động cho chủ thể kinh doanh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh. Trong quá trình kí kết, thực hiện hợp đồng không tránh được những tranh chấp xảy ra. Một số nguồn lực nhất định sẽ tạm thời không quay lại với chu kì kinh doanh, gây thiệt hại cho chủ thể kinh doanh, phát sinh nhu cầu giải phóng các nguồn lực đó càng nhanh càng tốt trên cơ sở bảo đảm được lợi ích của các bên tranh chấp. Việc lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp phù hợp là cần thiết, Nhà nước có trách nhiệm có cơ chế để tồn tại đồng thời nhiều phương thức giải quyết tranh chấp khác nhau để các chủ thể kinh doanh lựa chọn sao cho có thể bảo vệ tốt nhất quyền lợi chính đáng của họ. Quyền tự do thực hiện các hoạt động kinh doanh trong điều kiện cạnh tranh lành mạnh. Cạnh tranh là động lực phát triển xã hội, đặc biệt trong kinh doanh là tìm kiếm lợi nhuận, cạnh tranh diễn ra gay gắt. Bảo đảm cho các hoạt động cạnh tranh lành mạnh diễn ra, nhà nước cần ban hành các quy định pháp luật chống những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, các hành vi hạn chế cạnh tranh làm méo mó môi trường cạnh tranh, hoăc giảm sự cạnh tranh từ đố ảnh hưởng tới sự phát triển của xã hội. 1.2. Pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh 1.2.1. Khái niệm, đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh của luật kinh doanh Trước khi chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh chủ yếu được thực hiện bởi các doanh nghiệp nhà nước thuộc thành phần kinh tế nhà nước, tiếp đến là thành phần kinh tế tập thể với các hợp tác xã. Để điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh giữa các doanh nghiệp Nhà nước với Nhà nước chúng ta có một ngành luật độc lập đó là ngành Luật kinh tế. Luật kinh tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế gắn liền với quá trình sản xuất kinh doanh củ các tổ chức kinh tế hoặc với chức năng quản lý kinh tế của Nhà nước với tư cách vừa là một tổ chức chính trị, vừa là chủ sở hữu đối với tư liệu sản xuất chủ yếu trong xã hội. Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, với sự thừa nhận sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế, đặc biệt là thành phần kinh tế tư nhân, coi đây là thành phần chủ chốt, động lực phát triển đất nước. Nhà nước không trực tiếp tham gia vào hoạt động kinh doanh mà giữ vai trò kiến tạo, bệ đỡ cho các thành phần kinh tế phát triển. Các quan hệ kinh tế ngày càng được mở rộng. Chủ thể kinh doanh ngày càng phong phú, đa dạng hơn so với trước. Đó có thể là các doanh nghiệp ở nhiều thành phần kinh tế khác nhau, hoặc có thể là các cá nhân được Nhà nước cho phép kinh doanh. Phương thức điều chỉnh của pháp luật mềm dẻo, linh hoạt và phù hợp với yêu cầu của các nguyên tắc tự do kinh doanh, bình đẳng trong kinh doanh. Với những điểm mới như vậy, ngành luật kinh tế không còn đối tượng điều chỉnh theo đúng nghĩa ban đầu, thay thế vào đó là khái niệm Luật kinh doanh. Luật thương mại ra đời với tư cách là một ngành luật tư điển hình điều chỉnh các quan hệ mua bán trên thị trường giữa các thương gia với nhau. Về mặt thời gian, khái niệm về luật thương mại ra đời sớm, nhưng phạm vi điều chỉnh mới đầu chỉ bó hẹp ở hành vi mua và bán nhưng sau đó với sự phát triển của thị trường, quan niệm về hành vi thương mại cũng được mở rộng hơn. Hành vi thương mại không chỉ là mua bán và nó còn bao gồm cả hoạt động đầu tư, sản xuất, trao đổi hành hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lời. Vì vậy, mphamj vi điều chỉnh của Luật thương mại ngày càng được mở rộng và nội dung của nó ngày càng phong phú. Khi so sánh Luật thương mại với khái niệm về Luật kinh doanh chúng ta thấy cả hai đều chứa đựng các vấn đề pháp lý cơ bản đó là: Pháp luật về hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh và pháp luật về quẩn lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh. Tóm lại, ở một phương diện nào đó Luật kinh tế, Luật thương mại, Luật kinh doanh được sử dụng như những khái cùng loại – đều là ngành luật điều chỉnh các quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh tế. Ngành luật này nghiên cứu về các quy định pháp luật liên quan điều chỉnh hoạt động kinh doanh. Do vậy, có thể định nghĩa pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh là tổng hợp các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, quản lý và hoạt động sản xuất, kinh doanh của các chủ thể kinh doanh với nhau và với các cơ quan quản lý nhà nước.  Đối tượng điều chỉnh của Luật kinh doanh Đối tượng điều chỉnh của pháp luật nói chung đó chính là các quan hệ xã hội. Đối tượng điều chỉnh của luật kinh doanh là các quan hệ xã hội được hình thành, phát triển trong quá trình thực hiện các hoạt động kinh doanh của các chủ thể. Cụ thể là quan hệ về thành lập, góp vốn thành lập doanh nghiệp; tổ chức, quản lý, điều hành doanh nghiệp; quan hệ về tổ chức, sắp xếp lại doanh nghiệp; quan hệ phát sinh trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng; các quan hệ phát sinh trong quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau, cũng như các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể kinh doanh với các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động kinh doanh. Tóm lại, đối tượng điều chỉnh của luật kinh doanh là các quan hệ xã hội sau: (1) Quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau trong quá trình tổ chức thực hiện hoạt động kinh doanh như mua bán vật tư, sản phẩm, cung cấp dịch vụ... Đây là nhóm quan hệ chủ yếu trong kinh doanh; (2) Quan hệ xã hội phát sinh giữa chủ thể kinh doanh với cơ quan quản lý Nhà nước đảm bảo sự phát triển ổn định của hoạt động kinh doanh; (3) Quan hệ xã hội phát sinh trong nội bộ chủ thể kinh doanh.  Chủ thể chịu sự điều chỉnh của luật kinh doanh Là các chủ thể tham gia vào hoạt động kinh doanh (gồm có doanh nghiệp, hợp tác xã, tổ hợp tác, hộ gia đình. . .) các chủ thể này ngày càng phong phú và đa dạng. Trong số các chủ thể kinh doanh, doanh nghiệp là chủ thể chủ yếu. Các doanh nghiệp có một vai trò, vị trí đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế, sự phát triển của nền kinh tế phụ thuộc vào hoạt động của các doanh nghiệp. Khi chuyển sang nên kinh tế thị trường với nhiều mô hình kinh doanh được pháp luật thừa nhận như chúng ta từng nghe đến mô hình như: Tập đoàn kinh tế, mô hình Tổng công ty, Công ty mẹ con... Chủ thể thứ hai chịu sự quản lý của pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh đó là các cơ quan nhà nước thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh.  Phương pháp điều chỉnh kết hợp giữa hai phương pháp thương lượng và phương pháp mệnh lệnh hành chính. Phương pháp thương lượng điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình kinh doanh giữa các chủ thể kinh doanh với nhau. Theo phương pháp này, những vấn đề mà các bên tham gia đều được giải quyết trên cơ sở bình đẳng, bàn bạc, thỏa thuận. Bơi bản chất của các quan hệ dân sự nói chung, quan hệ kinh doanh nói riêng được hình thành trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận giữa các bên, đặc biệt là các quan hệ hợp đồng trông kinh doanh được hình thành trên sự thỏa thuận của các bên có sự bình đẳng về địa vị pháp lý, các quy định của pháp luật tác động tới các quan hệ này phải tôn trọng quyền tự do thỏa thuận, sự tự định đoạt của các bên tham gia. Phương pháp mệnh lệnh được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong lĩnh vực quản lý sản xuất kinh doanh. Chủ thể thamm gia quan hệ này ở vào vị trí pháp lý không bình đẳng, giữa một bên là cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế và một bên là các tổ chức kinh tế phụ thuộc. Bản chất của phương pháp này thể hiện ở chỗ cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế có quyền ra những quyết định bắt buộc đối với các chủ thể kinh tế trực thuộc. Ở một mức độ nhất định, phương pháp này là cần thiết để đảm bảo trật tự xã hội trong lĩnh vực kinh doanh, cần sự quản lý của Nhà nước đối với các chủ thể kinh doanh với những quyết định hành chính được đưa ra. 1.2.2. Nguồn của luật kinh doanh Hoạt động kinh doanh không chỉ bó hẹp ở một phạm vi nhất định, nó diễn ra ở nhiều lĩnh vực và ở một phạm vi rộng không chỉ trong lãnh thổ quốc gia mà mang phạm vi quốc tế. Với quá trình giao lưu thương mại ngày càng mở rộng giữa các chủ thể kinh doanh, pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh cũng rất đa dạng, không chỉ có pháp luật của một quốc gia mà có thể nhiều hơn hai hệ thống pháp luật quốc gia được sử dụng, hoặc các điều ước quốc tế tham gia vào điều chỉnh hoạt động kinh doanh. Ngoài ra với nhiều lĩnh vực kinh doanh nó không chỉ điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật được ban hành mà còn có cả những chuẩn mực không được quy định cụ thể thành văn cũng được áp dụng để xác định quyền và nghĩa vụ của chủ thể kinh doanh trong những trường hợp cụ thể. Do vậy nguồn luật điều chỉnh hoaatj động kinh doanh bao gồm: 1.2.2.1. Các văn bản pháp luật Văn bản pháp luật do Nhà nước ban hành điều chỉnh hoạt động kinh doanh rất phong phú và đa dạng, từ cao xuống thấp. Hiến pháp là đạo luật cơ bản của Nhà nước, Hiến pháp xác định chế độ chính trị, kinh tế xã hội của đất nước nên Hiến pháp có giá trị cao nhất và là nguồn của nhiều ngành luật, trong đó có luật kinh doanh. Hiến pháp 1992, được sửa đổi, bổ sung năm 2001, Hiến pháp 2013. Những quy đinh trong Hiến pháp là cơ sở, nguyên tắc chung cho việc xây dựng pháp luật kinh doanh cụ thể: Hiến pháp xác định rõ định hướng cũng như mục đích xây dựng nền kinh tế của đất nước; Xác định rõ chế độ sở hữu hiện nay ở Việt Nam; Công nhận sự tồn tại của các thành phần kinh tế; sự bình đẳng giữa các thành phần kinh tế trong kinh doanh; Ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân; Ghi nhận các biện pháp khuyến khích và bảo hộ đầu tư; Xác định rõ các công cụ quản lý kinh tế, cũng như quy định nguyên tắc xử lý những vi phạm trong kinh doanh. Những quy định trong hiến pháp liên quan đến chế độ kinh tế và các quyền tự do là cơ sở pháp lý cao nhất cho việc thực hiện quyên tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh nói chung, đặc biệt là của thương nhân. Các luật do Quốc hội ban hành như: Bộ luật dân sự 2005 và nay là Bộ luật sân sự 2015 quy định các chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ kinh doanh trong môi trường thuận lợi thông qua việc quy định các vấn đề như: Tài sản và sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu, hợp đồng, quyền sở hữu trí tuệ... tạo ra sự tin cậy pháp lý cao cho các chủ thể kinh doanh. Luật doanh nghiệp quy định về địa vị pháp lý của các doanh nghiệp đang hoạt động hiện nay ở Việt Nam. Luật thương mại với tư cách là một văn bản pháp luật chuyên ngành điều chỉnh các quan hệ kinh doanh giữa các thương nhân với nhau. Bên cạnh đó các văn bản khác như: Luật cạnh tranh, Luật phá sản, Luật trọng tài thương mại… là những văn bản luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh của các chủ thể kinh doanh trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam. Văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành văn bản luật như: Pháp lệnh; Nghị định, thông tư hướng dẫn chi tiết thi hành Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật thương mại, Luật phá sản…Thông tư do các bộ ngành ban hành. 1.2.2.2. Tập quán thương mại Trong kinh doanh thì thói quen thương mại và tập quán thương mại rất hay được sử dụng để điều chỉnh hoạt động kinh doanh giữa các bên. Thói quen thương mại là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng và được sử dụng thường xuyên, lặp đi lặp lại nhiều lần trong thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại.Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trong một vùng, miền hoặc trong một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Hiện nay, vấn đề áp dụng tập quán trong pháp luật Việt Nam chỉ được chấp nhận khi không có pháp luật quy định, hoặc các bên có thoả thuận thì áp dụng tập quán với điều kiện các tập quán đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Vấn đề sử dụng tập quán thương mại ở nước ta chưa được thống kê cụ thể và không được Toà Án Việt Nam công bố rộng rãi. Tuy nhiên, trong hoạt động thương mại quốc tế thì những tập quán thương mại quốc tế thường được áp dụng để điều chỉnh mối quan hệ này khi có sự xung đột về pháp luật giữa các quốc gia, hoặc khi không có luật điều chỉnh quan hệ thương mại này. Điều kiện để Tập quán thương mại quốc tế được coi là nguồn luật khi (i) nó là thói quen được hình thành lâu đời và được áp dụng liên tục; (ii) có nội dung cụ thể, rõ ràng; (iii) là thói quen duy nhất trong giao dịch thương mại quốc tế; (iv) được đa số các chủ thể trong thương mại quốc tế hiểu và chấp nhận. Hiện nay, trong tập quán thương mại quốc tế cần đặc biệt quan tâm đến “Các điều kiện thương mại quốc tế”, gọi tắt là INCOTERMS (International Commercial Terms) do Phòng thương mại quốc tế (International Chamber of Commerce –ICC) tập hợp va ban hành vào năm 1936, và đã được sửa đổi bổ sung vào các năm 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 và mới nhất là năm 2010. Việc sửa đổi, bổ sung của các năm không làm mất đi hiệu lực của bản bị sửa đổi, do đó khi áp dụng Incoterms cần ghi rõ là Incoterms năm nào. Và văn bản thứ hai cũng do Phòng thương mại quốc tế ban hành đó là Quy tắc về thực hiện thống nhất về tín dụng chứng từ (Uniform Customs and Practise for Documentary Credit – UCP) (UCP 500 được ban hành năm 1993 và hiện nay đã có sửa đổi bổ sung đó là bản UCP 600). Vì vậy, khi sửa dụng những văn bản này chúng ta cần lưu ý ghi rõ năm ban hành bởi khi văn bản này được sửa đổi, bổ sung thì phiên bản bị sửa đổi, bổ sung không bị mất hiệu lực. Tập quán thương mại là một nguồn bổ sung trong trường hợp không có các quy phạm pháp luật điều chỉnh . Vì vậy, một tập quán chỉ có hiệu lực (giá trị pháp lý) đối với hoạt động thương mại khi: Tập quán thương mại được các bên thoả thuận ghi trong hợp đồng, hoặc tập quán thương mại được các điều ước quốc tế liên quan quy định áp dụng; Tập quán quốc tế được luật trong nước quy định áp dụng. 1.2.2.3. Án lệ Án lệ là một trong những nguồn luật,hình thức pháp luật, áp dụng rộng rãi ở các nước theo hệ thống luật AnhMỹ. Theo đó án lệ (tiền lệ pháp) là việc Nhà nước thừa nhận những bản án, quyết định của Tòa Án, của cơ quan hành chính khi giải quyết các vụ việc cụ thể để áp dụng cho những vụ việc tương tự lần sau. Việt Nam không thừa nhận án lệ là một nguồn chủ yếu của luật với quan niệm như vậy sẽ tạo ra sự tuỳ tiện trong việc sáng tạo pháp luật. Tuy nhiên, hàng năm Toà án nhân dân tối cao có đưa ra nghị quyết tổng kết kinh nghiệm xét xử và ban hành các quy định để áp dụng thống nhất pháp luật có thể được coi như một án lệ ở Việt Nam. Đặc biệt theo Luật tổ chức Tòa Án năm 2014, Hội đồng Thẩm Tòa án nhân dân tối cao được quy định có thẩm quyền lựa chọn các bản án điển hình trong từng lĩnh vực cụ thể để tổng kết thành án lệ, đây là một quy định hoàn toàn mới trong tổ chức và hoạt động của Tòa án Việt Nam, điều này cho chúng ta thấy trong điều kiện hội nhập mọi mặt của đời sống xã hội trong đó có hội nhập về pháp luật giữa các quốc gia với nhau. Trong hoạt động thương mại, các chủ thể trong nước không chỉ có quan hệ làm ăn với các thương nhân trong nước mà còn có giao dịch với các thương nhân nước ngoài. Khi giao dịch vượt ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia thì các quan hệ thương mại đó chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật quốc tế cũng như văn bản pháp luật của các quốc gia khác. Khi hệ thống pháp luật bên ngoài họ coi án lệ là một nguồn luật điều chỉnh các quan hệ xã hội trong đó có quan hệ thương mại thì bắt buộc các thương nhân Việt Nam của chúng ta cũng phải tuân theo. Như vậy, mặc dù Việt Nam không coi án lệ là một nguồn của luật nhưng trong giao dịch quốc tế chúng ta phai chấp nhận nguồn luật này và bắt buộc phải tìm hiểu và biết về nó. Với quy định mới nhất của Luật tổ chức Tòa án năm 2014 cũng thấy được nỗ lực của Nhà nước Việt Nam nhằm thích ứng với sự thay đổi của xã hội, mở rộng hơn cơ hội cho các nhà đầu tư, tiến tới hòa nhập về pháp lý. 1.2.2.4. Điều lệ của thương nhân Thương nhân là một khái niệm được đưa ra trong Luật Thương mại không chỉ ở Việt Nam mà cả ở những quốc gia khác trên thế giới. Thương nhân được thừa nhận là chủ thể trong quan hệ pháp luật về kinh doanh. Theo Điều 1 Bộ luật Thương mại của Pháp năm 1807 thì “Thương nhân là người thực hiện hành vi thương mại và lấy đó làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Như vậy để trở thành Thương nhân theo quy định của Luật thương mại Pháp chỉ cần hội tụ đủ hai điều kiện (1) Chể phải là người thực hiện hành vi thương mại; (2) thực hiện hành vi thương mại mang tính thường xuyên. Luật Thương mại Việt Nam cũng đưa ra khái niệm về thương nhân. Theo Điều 1 Bộ luật thương mại Việt Nam Cộng hòa năm 1972: “Thương gia là những người làm hành vi thương mại cho chính mình và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình”. Khái niệm về Thương nhân được pháp luật thương mại nhà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam quy định. Theo Luật thương mại 1997, tại khoản 6 Điều 5 thì: “Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh doanh, hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên”. Khái niệm về Thương nhân tiếp tục được khẳng định tại Luật thương mại 2005 tại khoản 1 Điều 6 như sau: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”. Từ các khái niệm trên về thương nhân chúng ta thấy xuất hiện thuật ngữ hành vi thương mại, trong khi ở mục 1.1. của chương này chúng ta tìm hiểu khái niệm về hoạt động kinh doanh, vậy hành vi thương mại và hoạt động kinh doanh có khác nhau không? Theo quy định tại Điều 3 Luật thương mại về hoạt động thương mại như sau: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác”. Như vậy, so sáng nội hàm của hai khái niệm hoạt động thương mại và hoạt động kinh doanh trong Luật doanh nghiệp có sự giống nhau. Cho nên, trong phạm vi môn học này chúng ta có thể hiểu hai hoạt động này là một để thuận lợi cho việc nghiên cứu. Dựa vào các khai niệm về Thương nhân được Pháp luật đưa ra, chúng ta thấy có đặc điểm chung để được thừa nhận là thương nhân đó là: Thương nhân là chủ thể thực hiện hoạt động kinh doanh. Nhưng chỉ thực hiện hoạt động kinh doanh thôi chưa đủ, để trở thành thương nhân còn phải đáp ứng được các điều kiện sau đây: Thứ nhất, thương nhân phải thực hiện hoạt động kinh doanh. Điều kiện đầu tiên xem xét một chủ thể có là thương nhân hay không chúng ta phải xem xét hoạt động mà chủ thể đó thực hiện có là hoạt động kinhh doanh theo quy định tại Điều 4 Luật doanh nghiệp, hoặc Điều 3 Luật thương mại hay không? Nếu không phải hoạt động kinh doanh chủ thể đó không phải là thương nhân. Thứ hai, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình. Hoạt động kinh doanh được thực hiện bởi sự kết hợp của nhiều người, vì có nhiều công đoạn khác nhau từ người lao động đến người quản lý những người đó cũng tham gia vào quá trình thực hiện các công đoạn khác nhau của hoạt động kinh doanh nhưng không với danh nghĩa của chính mình. Việc kinh doanh phải được thực hiện một cách độc lập, theo ý chí của mình, và với chính danh nghĩa của thương nhân, vì lợi ích của bản thân và tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình, nếu thiếu đi điều kiện này thì không được thừa nhận là thương nhân. Đặc điểm này giúp ta phân biệt thương nhân với người quản lý (Giám đốc, Tổng giám đốc), người lao động trong thương nhân là tổ chức. Thứ ba, thương nhân phải thực hiện các hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên. Có những người kinh doanh, nhưng việc kinh doanh mang tính ngắt quãng, hoặc đó chỉ được coi là hoạt động làm thêm để tăng thu nhập, những đối tượng này sẽ không được thừa nhận là thương nhân. Yêu cầu tiếp theo của thương nhân là phải lấy hoạt động kinh doanh làm chức năng của mình, và kinh doanh là hoạt động mang lại thu nhập chính và chủ yếu cho thương nhân. Thứ tư, thương nhân phải có năng lực hành vi thương mại. Những đối tượng kinh doanh phải có năng lực chủ thể bao gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi, trong đó năng lực hành vi ở đây là đầy đủ, có thể nhận thức được hậu quả do hành vi mình thực hiện và khả năng chịu trách nhiệm về các hành vi đó. Thứ năm, thương nhân phải có đăng kí kinh doanh. Theo quy định của luật thương mại điều kiện để được thừa nhận là thương nhân đó là phải có đăng kí kinh doanh. Ý nghĩa của đăng kí kinh doanh là. (1) Đăng kí kinh doanh là sự công nhận của nhà nước về sự ra đời của thương nhân, kể từ thời điểm được cấp đănng kí kinh doanh tư cách thương nhân được xác lập và có quyền tiến hành thực hiện hoạt động kinh doanh. (2) Đăng kí kinh doanh cung cấp cho các chủ thể khác các thông tin cần thiết về thương nhân từ tên gọi, địa chỉ, ngành nghề kinh doanh của thương nhân… Thương nhân ở đây có hai loại, thương nhân là tổ chức và thương nhân là cá nhân. Để thực hiện hoạt động kinh doanh một cách có hiệu quả, đặ biệt đối với thương nhân là tổ chức, ở đó có sự tham gia của nhiều nhà đầu tư bao giờ cũng có những thỏa thuận giữa các nhà đầu tư, các chủ sở hữu của thương nhân trong việc quản lý, điều hành, phân chia lợi nhuận tạo thành điều lệ của thương nhân. Bên cạnh những nguồn luật quan trọng kể trên, điều lệ về tổ chức và hoạt động của thương nhân (đặc biệt thương nhân là tổ chức ví dụ như các doanh nghiệp) cũng được coi là nguồn của luật kinh doanh. Trên cơ sở quy định của pháp luật, điều lệ của thương nhân là văn bản do chính thương nhân ban hành và được nhà nước thừa nhận thông qua hình thức nhất định nhằm cụ thể hoá, chi tiết hoá các quy định của pháp luật cho phù hợp với điều kiện tổ chức và hoạt động của mỗi thương nhân. Các quy định trong điều lệ của thương nhân chủ yếu để điều chỉnh các hoạt động nội bộ của thương nhân. Tuy nhiên, trong trường hợp tranh chấp nội bộ và các vấn đề khác liên quan đến hoạt động của thương nhân, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sử dụng điều lệ của thương nhân như là căn cứ pháp lý trước tiên để xử lý các vấn đề đó. CÂU HỎI ÔN TẬP 1. Hoạt động kinh doanh là gì, đặc điểm của hoạt động kinh doanh? 2. Nội dung của quyền tự do kinh doanh là gì? 3. Luật kinh doanh là gì? đối tượng điều chỉnh của luật kinh doanh? 4. Nguồn luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh hiện nay? 5. Nguồn luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh có điểm đặc biệt gì? TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU Chị Thu Hà là một nhân viên văn phòng, đang làm theo hợp đồng không thời hạn tại công ty TNHH Sao Việt, với mức lương hàng tháng 5,3 triệu đồng tại Hà Nội. Chị vốn xuất thân từ một vùng quê ven biển nơi có nhiều sản phẩm hải sản ngon, rẻ, gia đình bố mẹ chị đang sinh sống ở đây. Hàng tháng bố mẹ chị vẫn gửi hải sản ra Hà nội cho chị, các đồng nghiệp thấy vậy có nhờ chị mua hộ hải sản. Nắm bắt được nhu cầu thực phẩm sạch của nhiều người ở Hà Nội, chị đã lấy các sản phẩm hải sản quê mình ra bán, trước tiên là cho các đồng nghiệp, những người thân xung quanh khu vực chị sinh sống, sau đó chị thông qua facebook để giới thiệu sản phẩm và bán trên mạng. Việc kinh doanh ngày càng thuận lợi, khoản tiền chị thu được từ việc bán thêm hải sản ngày càng nhiều, thậm chí cao hơn thu nhập nhân viên văn phòng mà chị đang làm. Tuy vậy, số lượng hàng lấy của mỗi đợt không ổn định, sản phẩm có tính thời vụ nhưng việc kinh doanh ngày càng tốt hơn, uy tín của chị trong việc cung cấp thực phẩm sạch đặc biệt là hải sản biển ngày càng được nhiều người biết đến. CÂU HỎI THẢO LUẬN 1. Việc chị bán hàng trên facebook có phải là hoạt động kinh doanh không? 2. Chị Hà có là thương nhân không? Vì sao? Chương 2 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP Nội dung chính • Khái quát về doanh nghiệp • Phân loại doanh nghiệp • Đặc trưng pháp lý của công ty hợp danh • Đặc trưng pháp lý của công ty cổ phần • Đặc trưng pháp lý của công ty TNHH • Đặc trưng pháp lý của doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp nhà nước • Điều kiện thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam • Trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam 2.1. Khái niệm, đặc điểm, phân loại doanh nghiệp 2.1.1. Khái niệm, đặc điểm, phân loại doanh nghiệp Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích kiếm lợi nhuận. Để tiến hành các hoạt động kinh doanh, nhà đầu tư phải lựa chọn cho mình một mô hình kinh doanh phù hợp với mục đích, khả năng và điều kiện của mình nhưng phải phù hợp với quy định của pháp luật. Theo quy định của pháp luật hiện hành, có những loại hình tổ chức hoạt động kinh doanh sau đây: Doanh nghiệp; Hợp tác xã; Hộ gia đình kinh doanh cá thể (cá nhân kinh doanh). Trong đó doanh nghiệp là mô hình được các nhà đầu tư lựa chọn nhiều nhất khi quyết định tham gia vào hoạt động kinh doanh. Doanh nghiệp dưới góc độ pháp lý được đưa ra tại khoản 7, Điều 4 Luật Doanh nghiệp theo đó: Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm thực hiện các hoạt động kinh doanh. 2.1.1.1. Đặc điểm của doanh nghiệp • Là chủ thể pháp lý độc lập thể hiện: Doanh nghiệp có tên riêng là dấu hiệu đầu tiên nhận biết doanh nghiệp và sự tồn tại của doanh nghiệp, phân biệt doanh nghiệp này với doanh nghiệp khác, là cơ sở để nhà nước quản lý các doanh nghiệp. Tên của doanh nghiệp đảm bảo được tính có khả năng phân biệt và không trùng nhau, không gây nhầm lẫn. Doanh nghiệp có tài sản riêng. Tài sản không thể thiếu trong doanh nghiệp, là cơ sở để doanh nghiệp tiến hành các hoạt động kinh doanh và chịu trách nhiệm tài sản về các hoạt động của mình. Tài sản có thể là tài sản hữu hình thể hiện dưới dạng các vật chất cụ thể nhưng nó cũng có thể là tài sản vô hình như các quyền tài sản. Doanh nghiệp có trụ sở giao dịch ổn định. Trụ sở của doanh nghiệp được đặt tại một địa điểm xác định trên lãnh thổ Việt Nam chứng minh sự tồn tại trên thực tế của doanh nghiệp, là nơi diễn ra các giao dịch phục vụ hoạt động kinh doanh, tiến hành các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. • Doanh nghiệp được thành lập theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định. Chỉ khi nó được thành lập theo đúng trình tự theo quy định của pháp luật mới trở thành chủ thể pháp lý độc lập. Ở Việt Nam, doanh nghiệp thuộc bất kì loại hình nào được coi là chủ thể pháp lý độc lập, được coi là thành lập hợp pháp khi nó được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp một văn bản có giá trị pháp lý đó là Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hiện nay là chứng nhận đăng kí thành lập doanh nghiệp. • Doanh nghiệp thực hiện hoạt động kinh doanh nhất định. Khi thành lập doanh nghiệp, bao giờ doanh nghiệp cũng có một ngành nghề kinh doanh nhất định được ghi nhận trong Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Hoạt động kinh doanh là hoạt động nghề nghiệp của doanh nghiệp, là mục đích tồn tại của doanh nghiệp và được tiến hành thường xuyên, liên tục suốt trong quá trình tồn tại và phát triển của doanh nghiệp, doanh nghiệp được thành lập ra để kinh doanh, khi doanh nghiệp không kinh doanh nữa có nghĩa là nó chấm dứt tồn tại. 2.1.1.2. Tư cách chủ thể của doanh nghiệp Tư cách chủ thể pháp lý độc lập của doanh nghiệp được thể hiện dưới hai hình thức đó là Pháp nhân hoặc không có tư cách pháp nhân (còn có thể gọi là tư cách Thể nhân). • Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân Pháp nhân là khái niệm tư cách chủ thể chỉ giành riêng cho tổ chức. Để một tổ chức tham gia vào các quan hệ pháp luật với tư cách là chủ thể riêng biệt trong các quan hệ xã hội nói chung, quan hệ pháp luật nói riêng các tổ chức này phải thỏa mãn điều kiện do pháp luật quy định. Pháp luật đã đưa ra khái niệm pháp nhân để phân biệt với thể nhân (tự nhiên nhân) là những cá nhân tham gia vào các quan hệ pháp luật. Pháp nhân là chủ thể được hầu hết hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới thừa nhận là chủ thể của nhiều quan hệ pháp luật. Tuy nhiên, chưa có một định nghĩa thống nhất về pháp nhân là gì mà pháp luật chỉ đưa ra các điều kiện mà tổ chức phải đáp ứng được. Các điều kiện đó thường là: (1) Tổ chức đó phải được thành lập hợp pháp; (2) Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có người đại diện theo pháp luật của tổ chức; (3) Có tài sản riêng độc lập với tài sản của các chủ thể khác; (4) Nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doanh nghiệp trong đó có sự tách biệt tài sản của doanh nghiệp và tài sản của các thành viên của nó. Doanh nghiệp tự chịu trách nhiệm trước những hoạt động của mình cũng như các khoản nợ bằng tài sản riêng của doanh nghiệp, các chủ sở hữu doanh nghiệp chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trước các nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp trong phạm vi vốn góp vào doanh nghiệp. Ví dụ. A, B, C cùng nhau góp vốn thành lập doanh nghiệp có tư cách pháp nhân (Công ty TNHH ABC) với số vốn là 1 tỷ đồng. Trong quá trình hoạt động, công ty ABC có vay của các chủ nợ một khoản tiền là 2 tỷ đồng. Trách nhiệm trả nợ lúc này thuộc về công ty ABC đối với các chủ nợ mà không phải là trách nhiệm của A,B,C là thành viên của công ty. Các thành viên của công ty chỉ chịu trách nhiệm trả nợ trong phạm vi vốn cam kết góp vào công ty (chẳng hạn mỗi người là 0.3 tỷ đồng). Các chủ nợ không thể buộc A, B, C trả nợ thay cho công ty số tiền 2 tỷ trên • Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân (Mang tư cách thể nhân). Thể nhân đó chính là cá nhân, chủ thể đầu tiên và là quan trọng của các quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp luật nói riêng. Đối với tổ chức (trong đó có doanh nghiệp) mà không đáp ứng được một trong số điều kiện của pháp nhân khi đó tổ chức này không có tư cách pháp nhân, nhưng nó vẫn tham gia vào các quan hệ xã hội, quan hệ pháp luật nhất định thông qua các cá nhân là thành viên của tổ chức và vì vậy nó được thể hiện thông qua tư cách thể nhân. Doanh nghiệp có tư cách thể nhân cũng là chủ thể pháp lý độc lập nhưng không có sự tách bạch về tài sản và trách nhiệm trả nợ giữa doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp. Chính không có sự tách biệt về tài sản này mà chủ sở hữu phải liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đến cùng trước các hoạt động cũng như trách nhiệm tài sản của doanh nghiệp. Doanh nghiệp có tư cách thể nhân đó là Doanh nghiệp tư nhân, Công ty hợp danh. 2.1.1.3. Phân loại doanh nghiệp Hiện nay, với hơn năm trăm ngàn doanh nghiệp đang hoạt động ở Việt Nam, việc phân loại doanh nghiệp nhằm mục đích tạo điều kiện thuận lợi cho việc nghiên cứu.Để có thể phân loại doanh nghiệp chúng ta phải dựa vào những tiêu chí nhất định, dựa vào các tiêu chí khác nhau chúng ta có sự phân chia khác nhau. Theo tiêu chí quy mô doanh nghiệp được chia thành doanh nghiệp có quy mô lớn, doanh nghiệp vừa, doanh nghiệp nhỏ và doanh nghiệp siêu nhỏ. Tiêu chí để phân loại quy mô của doanh nghiệp đó là Vốn điều lệ của doanh nghiệp đối với doanh nghiệp mới thành lập. Đối với doanh nghiệp đã hoạt động đó chính là tổng nguồn vốn của doanh nghiệp phản ánh trong Bảng cân đối kế toán; số lượng lao động mà doanh nghiệp sử dụng. Hiện nay, quy mô của doanh nghiệp theo tiêu chí này được quy định tại Nghị định số 562009NĐCP về trợ giúp phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ. Bảng 2.1. Tiêu chuẩn về quy mô doanh nghiệp Quy mô Khu vực Doanh nghiệp siêu nhỏ Doanh nghiệp nhỏ Doanh nghiệp vừa Số lao động Tổng nguồn vốn Số lao động Tổng nguồn vốn Số lao động I. Nông, lâm nghiệp và thủy sản 10 người trở xuống 20 tỷ đồng trở xuống từ trên 10 người đến 200 người từ trên 20 tỷ đồng đến 100 tỷ đồng từ trên 200 người đến 300 người II. Công nghiệp và xây dựng 10 người trở xuống 20 tỷ đồng trở xuống từ trên 10 người đến 200 người từ trên 20 tỷ đồng đến 100 tỷ đồng từ trên 200 người đến 300 người III. Thương mại và dịch vụ 10 người trở xuống 10 tỷ đồng trở xuống từ trên 10 người đến 50 người từ trên 10 tỷ đồng đến 50 tỷ đồng từ trên 50 người đến 100 người Nguồn www.sggp.org.vn Theo tiêu chí số lượng chủ sở hữu, doanh nghiệp được chia thành doanh nghiệp một chủ (Công ty TNHH một thành viên, Doanh nghiệp tư nhân, Doanh nghiệp nhà nước), doanh nghiệp nhiều chủ (công ty TNHH hai thành viên trở lên; Công ty cổ phần; Công ty hợp danh). Theo tiêu chí trách nhiệm của chủ sở hữu doanh nghiệp đối với công nợ của doanh nghiệp chúng ta có hai loại: doanh nghiệp trách nhiệm vô hạn và doanh nghiệp trách nhiệm hữu hạn. Theo tiêu chí thành phần sở hữu ta có: Doanh nghiệp nhà nước; Doanh nghiệp trong nước (hay còn gọi với tên là doanh nghiệp dân doanh) và Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp do cá nhân, tổ chức nước ngoài góp vốn thành lập). 2.1.2. Pháp luật điều chỉnh về doanh nghiệp ở Việt Nam Pháp luật điều chỉnh về doanh nghiệp trước năm 1986 không phát triển, các quy định về các loại hình doanh nghiệp hầu như không có. Tại thời điểm này, các doanh nghiệp, xí nghiệp, nhà máy quốc doanh đều thuộc sở hữu của nhà nước và được coi như là một cơ quan nhà nước vì nó cũng được điều chỉnh bởi các quyết định hành chính, người lao động làm việc trong các nhà máy, xí nghiệp này cũng được tuyển dụng, và đối xử như công viên chức nhà nước. Sau năm 1986, đứng trước bước ngoặt đổi mới toàn diện của nhà nước ta, đặc biệt là trong lĩnh vực kinh tế thực hiện việc chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạchtập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường, mở cửa kêu gọi đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, lúc này các văn bản điều chỉnh về doanh nghiệp cần thiết được ban hành. Năm 1987, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được ban hành, những quy định về doanh nghiệp được hình thành từ đây. Đến năm 1990, Luật công ty, luật Doanh nghiệp tư nhân được ban hành đã quy định về địa vị pháp lý của Công ty TNHH, Công ty Cổ phần và doanh nghiệp tư nhân ở các văn bản pháp luật riêng lẻ. Năm 1990, 1992, 1996 luật đầu tư nước ngoài được sửa đổi, bổ sung quy định về địa vị pháp lý của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt nam. Năm 1995, Luật doanh nghiệp nhà nước được ban hành điều chỉnh hoạt đ

ThS NGUYỄN THỊ YẾN GIÁO TRÌNH LUẬT KINH DOANH NHÀ XUẤT BẢN BÁCH KHOA HÀ NỘI Mã số: 845 – 2016/CXBIPH/01 – 11/BKHN Biên mục xuất phẩm Thư viện Quốc gia Việt Nam Nguyễn Thị Yến Giáo trình Luật kinh doanh / Nguyễn Thị Yến, Phạm Thị Thanh Hương, Thái Thu Thủy - H : Bách Khoa Hà Nội, 2016 - xxxtr : hình vẽ, bảng ; 24cm Thư mục: tr 331-336 ISBN 978-604-93-8853-8 Luật kinh doanh Giáo trình 381.142 - dc23 BKL0010p-CIP ii LỜI NÓI ĐẦU Hiến pháp 1992, đánh dấu mốc quan trọng cho môi trường kinh doanh Việt Nam, tạo điều kiện cho hoạt động kinh doanh phát triển thừa nhận Quyền tự kinh doanh công dân Việt Nam Hiến pháp 2013, tiếp tục thừa nhận mở rộng quyền tự kinh doanh công dân Việt Nam, mở trang cho phát triển kinh tế đất nước, đặc biệt phát triển thành phần kinh tế tư nhân Cụ thể hóa quyền tự kinh doanh cơng dân, hàng loạt văn pháp luật quan trọng Nhà nước ban hành như: Luật doanh nghiệp; Luật thương mại; Luật đầu tư; Bộ luật dân sự; Luật cạnh tranh… quy định cụ thể quyền công dân Việt Nam trình thực hoạt động kinh doanh, đáp ứng nhu cầu điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh trình thực hoạt động kinh doanh chủ thể Khi môi trường kinh doanh ngày mở rộng, có gia nhập nhiều thành phần kinh tế, chủ thể kinh doanh có quốc tịch khác nhu cầu tìm hiểu quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh trở nên cần thiết Để phục vụ cho việc giảng dạy học phần Luật kinh doanh thuộc khối ngành kinh tế Trường Đại học Bách Khoa Hà Nội Nhóm tác giả tập trung nghiên cứu, biên soạn vấn đề lý luận thực tiễn cấp bách Luật kinh doanh Việt Nam để đáp ứng nhu cầu học tập, nghiên cứu học phần Luật kinh doanh phù hợp với đặc trưng khối ngành kinh tế trường đại học kỹ thuật Ngoài vấn đề lý luận, giáo trình đưa vấn đề, tình thực tế xảy trình kinh doanh từ giúp người học vận dụng kiến thức học giải tình cụ thể Về nội dung, Giáo trình Luật kinh doanh gồm có chương, đáp ứng yêu cầu học phần Luật kinh doanh với thời lượng tín chỉ: Chương Khái quát pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh Chương Pháp luật doanh nghiệp Chương Pháp luật hợp đồng Chương Pháp luật cạnh tranh Chương Pháp luật giải tranh chấp kinh doanh Chương Pháp luật phá sản, giải thể doanh nghiệp iii Để hoàn thành giáo trình này, chúng tơi xin chân thành gửi lời cảm ơn tới Ban lãnh đạo Viện Kinh tế Quản lý; Bộ môn Khoa học Quản lý Luật hỗ trợ, tạo điều kiện thuận lợi có đóng góp q báu q trình biên soạn thẩm định giáo trình Giáo trình Luật kinh doanh lần biên soạn khó tránh hạn chế định Tập thể tác giả chân thành cảm ơn ý kiến đóng góp bạn đọc để hồn thiện giáo trình lần tái Các tác giả iv MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU .iii MỤC LỤC .v DANH MỤC HÌNH VẼ .vii DANH MỤC BẢNG BIỂU vii DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT viii Chương .1 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG KINH DOANH .1 1.1 Kinh doanh quyền tự kinh doanh .1 1.2 Pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh .4 CÂU HỎI ÔN TẬP 10 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 10 Chương .11 PHÁP LUẬT VỀ DOANH NGHIỆP 11 2.1 Khái niệm, đặc điểm, phân loại doanh nghiệp 11 2.2 Các loại hình doanh nghiệp .15 2.3 Quy chế pháp lý thành lập doanh nghiệp 49 CÂU HỎI ÔN TẬP 55 Chương .56 PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG KINH DOANH 56 3.1 Tổng quan hợp đồng kinh doanh .56 3.2 Các hợp đồng cụ thể kinh doanh 85 CÂU HỎI ÔN TẬP 124 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 124 Chương 126 PHÁP LUẬT VỀ CẠNH TRANH 126 4.1 Khái quát cạnh tranh pháp luật cạnh tranh 126 v 4.2 Pháp luật kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh 132 4.3 Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh 143 4.4 Pháp luật tố tụng cạnh tranh 151 CÂU HỎI ÔN TẬP 153 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 153 Chương 154 PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH .154 5.1 Khái quát tranh chấp kinh doanh .154 5.2 Các phương thức giải tranh chấp kinh doanh .157 CÂU HỎI ÔN TẬP 182 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 182 Chương 183 PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN, GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP 183 6.1 Khái quát phá sản pháp luật phá sản 183 6.2 Thủ tục phá sản doanh nghiệp theo quy định hành Việt Nam 191 6.3 Giải thể doanh nghiệp .200 CÂU HỎI ÔN TẬP 204 TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU 204 TÀI LIỆU THAM KHẢO 205 vi DANH MỤC HÌNH VẼ Hình 2.1: Sơ đồ tổ chức công ti cổ phần 30 Hình 2.2 Sơ đồ cấu tổ chức công ti TNHH hai thành viên trở lên .41 Hình 2.3 Sơ đồ cấu tổ chức công ti TNHH thành viên .45 Hình 2.4 Sơ đồ trình tự thủ tục đăng kí thành lập doanh nghiệp 54 Hình 3.1 Sơ đồ quy trình tốn L/C 83 Hình 4.1 Sơ đồ trình tự giải hành vi hạn chế cạnh tranh 143 Hình 4.2 Quy trình tố tụng cạnh tranh 152 Hình 5.1 Sơ đồ giải tranh chấp Trọng tài 178 Hình 5.2 Sơ đồ trình tự giải tranh chấp án 179 DANH MỤC BẢNG BIỂU Bảng 2.1 Tiêu chuẩn quy mô doanh nghiệp 14 Bảng 2.2 Tỷ lệ bầu dồn phiếu cổ đông phổ thông 33 Bảng 4.1 Các hành vi cạnh tranh bị cấm theo Luật cạnh tranh Việt Nam 150 Bảng 5.1 Ưu điểm, nhược điểm giải tranh chấp trọng tài án 180 vii DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT DN Doanh nghiệp KD Kinh doanh ĐKKD Đăng kí kinh doanh ĐHĐCĐ Đại hội đồng cổ đông HĐQT Hội đồng quản trị GĐ Giám đốc TGĐ Tổng giám đốc TNHH Trách nhiệm hữu hạn CTCP Công ty cổ phần HTX Hợp tác xã CMND Chứng minh nhân dân QĐTL LDN Quyết định thành lập Luật doanh nghiệp viii Chương KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HOẠT ĐỘNG KINH DOANH Nội dung  Kinh doanh quyền tự kinh doanh  Khái quát pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh  Nguồn luật kinh doanh  Thương nhân, đặc điểm thương nhân 1.1 Kinh doanh quyền tự kinh doanh 1.1.1 Khái niệm, đặc điểm hoạt động kinh doanh Hoạt động kinh doanh người thực chuyển sang phương thức sản xuất có phân cơng lao động xã hội thành viên, gắn liền với việc chun mơn hóa sản xuất dẫn đến nhu cầu trao đổi sản phẩm người xã hội Hoạt động phổ biến cần thiết, quan trọng với người nhằm thúc đẩy phát triển xã hội Mặc dù kinh doanh gần hiểu hoạt động kinh doanh nhiều cách tiếp cận khác nhau, tìm hiểu khái niệm hoạt động kinh doanh hai góc độ góc độ thơng thường góc độ pháp lý Hoạt động kinh doanh biểu đời sống thông qua việc cá nhân, tổ chức thực tập hợp hành vi kinh doanh Dưới góc độ thông thường, khái niệm kinh doanh Từ điển tiếng Việt ghi nhận, theo “Kinh doanh việc tổ chức, sản xuất, buôn bán cho sinh lời” Như vậy, theo nghĩa chung nhiều người biết đến kinh doanh bao hàm việc tổ chức, sản xuất hàng hóa, sản phẩm hưu hình, hoạt động mua bán hàng hố, sản phẩm chủ thể với Đây cách hiểu phổ biến xã hội kinh doanh mà hỏi trả lời Tuy nhiên, với phát triển kinh tế thị trường, khái niệm hoạt động kinh doanh mở rộng Khinh doanh không đơn giản sản xuất, mua bán hàng hóa hữu hình mà cịn mở rộng sang lĩnh vực đầu tư, phân phối hàng hóa hữu hình, cung ứng dịch vụ với tư cách hàng hóa vơ hình Để mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh, Luật doanh nghiệp 2005 Luật doanh nghiệp 2014 đưa khái niệm có tính khái qt cao hoạt động kinh doanh, theo “Kinh doanh việc thực liên tục một, số tất cơng đoạn q trình đầu tư, sản xuất, đến tiêu thụ sản phẩm cung ứng dịch vụ thị trường nhằm mục đích sinh lời” (Điều Luật doanh nghiệp 2014) Sự đa dạng hoạt động kinh doanh thực tế, khái niệm hoạt động kinh doanh nêu lên đặc điểm kinh doanh Vậy, hoạt động kinh doanh có đặc điểm khác so với hoạt động khác đời sống xã hội, đặc biệt giao dịch dân nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt thành viên xã hội Từ điểm khác biệt nhà làm luật đưa quy định điều chỉnh hoạt động kinh doanh đảm bảo sự ổn định, tạo môi trường kinh doanh lành mạnh, thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước  Đặc điểm hoạt động kinh doanh - Hoạt động kinh doanh phải có tài sản, thực tất cơng đoạn trình đầu tư, sản xuất, làm công việc phân phối sản phẩm Những hoạt động địi hỏi người thực có mức vốn định đầu tư ban đầu Tài sản đầu tư ban đầu gọi với thuật ngữ Vốn điều lệ; Vốn đầu tư ban đầu mức vốn khác tùy thuộc vào lĩnh vực kinh doanh cụ thể quy mô kinh doanh, nguồn lực tài người kinh doanh Tài sản đầu tư ban đầu tài sản hữu vật, tiền, tài sản vơ quyền tài sản Hiện nay, pháp luật Việt Nam thừa nhận tài sản thuộc sở hữu trí tuệ tài sản vơ hình Nhưng thực tế có tài sản vơ hình chấp nhận tài sản tiếng, danh tiếng, khả cá nhân - Mục đích hoạt động kinh doanh kiếm lợi nhuận, mục tiêu cao người kinh doanh Việc đầu tư tài sản ban đầu để kinh doanh, người kinh doanh mong muốn khối tài sản mà họ nhận kết thúc chu kì kinh doanh lớn khối tài sản đầu tư ban đầu Khoản tiền thu sau trừ số tiền bỏ chi phí hoạt động lợi nhuận người kinh doanh, giá trị gia tăng từ kinh doanh mang lại, động lực để nhà đầu tư thực hoạt động kinh doanh Chính mục đích tìm kiếm lợi nhuận dẫn đến khác biệt hoạt động kinh doanh hoạt động mua bán mục đích tiêu dùng dân Nếu hành vi thực với mục đích tiêu dùng (thỏa mãn nhu cầu cá nhân) hành vi dân sự; ngược lại hành vi thực nhằm mục đích sinh lời hành vi kinh doanh Từ mục đích khác dẫn đến có điểm khác hành vi dân hành vi kinh doanh khách thể mà hành vi hướng tới, kể yếu tố tâm lý chủ thể thực hành vi Chẳng hạn hành vi dân chủ thể hướng tới thực hai hành động mua bán Hành vi kinh doanh chủ thể hướng tới lợi nhuận buộc chủ thể phải thực hai hành vi mua bán Chủ thể mua hàng hóa sau lại bán hành hóa là hàng hóa mua ban đầu thay đổi dạng tồn khác hàng hóa - Kinh doanh coi hoạt động nghề nghiệp, thực thường xuyên, liên tục thời gian dài Chủ thể kinh doanh lấy công việc kinh doanh làm hoạt động bản, chủ yếu tổ chức hoạt động kinh doanh Theo quy định luật phá sản 2014 cổ đơng nhóm cổ đơng sở hữu từ 20% số cổ phần phổ thông trở lên thời gian liên tục 06 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản công ty cổ phần khả toán b) Chủ thể có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Theo quy định luật phá sản, nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chủ doanh nghiệp đại diện hợp pháp doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân, Chủ tịch hội đồng quản trị công ty cổ phần; Chủ tịch hội đồng thành viên cơng ty TNHH có hai thành viên trở lên, chủ sở hữu công ty TNHH thành viên, thành viên hợp danh cơng ty hợp danh có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp khả toán Đối với chủ thể có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải kèm theo chứng chứng minh doanh nghiệp khả toán Vì vậy, kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải có giấy tờ tài liệu sau: - Báo cáo tình hình hoạt động kinh doanh doanh nghiệp, giải trình ngun nhân hồn cảnh liên quan đến tình trạng khả tốn; - Báo cáo biện pháp mà doanh nghiệp thực khơng khắc phục tình trạng khả toán khoản nợ đến hạn; - Bảng kê chi tiết tài sản doanh nghiệp; - Danh sách chủ nợ doanh nghiệp ghi rõ tên, địa chủ nợ; - Danh sách người mắc nợ doanh nghiệp; - Danh sách thành viên doanh nghiệp mắc nợ thành viên liên đới chịu trách nhiệm khoản nợ doanh nghiệp; Những tài liệu khác theo yêu cầu Tòa án 6.2.1.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày người nộp đơn xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng phí phá sản Thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản, theo quy định luật phá sản 2004, luật phá sản 2014 thẩm quyền giải phá sản quy định cho Tòa án cấp tỉnh tịa án cấp huyện Tịa án cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản hợp tác xã đăng kí kinh doanh quan đăng kí kinh doanh cấp huyện Tịa án nhân dân cấp tỉnh (tịa kinh tế) có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã có tài sản nước ngồi, người tham gia thủ tục phá sản nước ngoài; doanh nghiệp khả tốn có chi nhánh, văn phịng đại diện nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh khác nhau; 201 doanh nghiệp khả tốn có bất động sản nhiều quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác Khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, thấy doanh nghiệp bị yêu cầu mở thủ tục phá sản thuộc loại doanh nghiệp đặc biệt trực tiếp phục vụ quốc phòng an ninh; doanh nghiệp hoạt động lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm lĩnh vực thường cuyên cung ứng sản phẩm, dịch vụ cơng ích thiết yếu Tịa án thụ lý đơn yêu cầu phá sản có đủ điều kiện nộp đơn theo quy định Chính phủ Trong giai đoạn này, Tịa án định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (i) Người nộp đơn không nộp tiền tạm ứng án phí, (ii) Người nộp đơn khơng có quyền nộp đơn; (iii) có rõ ràng cho thấy việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khơng khách quan, có gian dối việc yêu cầu mở thủ tục phá sản; (iv) Doanh nghiệp chứng minh khơng lâm vào tình trạng phá sản, doanh nghiệp khơng khả tốn 6.2.2 Mở thủ tục phá sản Sau thụ lý thấy đủ kết luận doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Tồ án tiến hành công việc sau đây: Bước Ra định mở thủ tục phá sản Ra định mở thủ tục phá sản bước việc giải yêu cầu phá sản doanh nghiệp Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, Thẩm phán phải định mở không mở thủ tục phá sản Khi định mở thủ tục phá sản, thời hạn 03 ngày làm việc, Thẩm phán có trách nhiệm định Quản tài viên doanh nghiệp quản lý, lý tài sản Đây hai chủ thể hoàn toàn tham gia vào thủ tục phá sản theo quy định luật phá sản 2014 thay tổ quản lý, lý tài sản theo luật phá sản 2004 để làm nhiệm vụ quản lý, lý tài sản doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản Quản tài viên cá nhân hành nghề quản lý, lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã khả tốn q trình giải phá sản Quản tài viên Luật sư; kiểm tốn viên; người có trình độ cử nhân luật, kinh tế, tài chính, ngân hàng có kinh nghiệm 05 năm trở lên lĩnh vực đào tạo phải có chứng hành nghề quản tài viên Doanh nghiệp quản lý, lý tài sản doanh nghiệp hành nghề quản lý, lý tài sản doanh ngiệp khả tốn q trình giải phá sản Theo quy định luật phá sản 2014 doanh nghiệp tư nhân; cơng ty hợp danh hành nghề lĩnh vực phải thỏa mãn điều kiện là: Đối với cơng ty hợp danh phải có tối thiểu hai thành viên hợp danh Quản tài viên, Tổng giám đốc Giám đốc công ty hợp danh Quản tài viên; Đối với Doanh nghiệp tư nhân Chủ doanh nghiệp tư nhân Quản tài viên đồng thời Giám đốc doanh nghiệp 202 Khi tòa án định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp hoạt động sau doanh nghiệp phải tuân theo quy định pháp luật phá sản - Sau có định mở thủ tục phá sản, việc thực nghĩa vụ tài sản doanh nghiệp phải đình chỉ; - Mọi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp phải chịu giám sát Thẩm phán Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản - Trong trường hợp cần thiết, thấy người quản lý, điều hành doanh nghiệp khơng có khả quản lý, điều hành tiếp tục quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh khơng có lợi cho việc bảo tồn tài sản doanh nghiệp theo đề nghị hội nghị chủ nợ, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản Thẩm phán định cử người quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh doanh nghiệp - Doanh nghiệp bị cấm thực hành vi sau trình thực thủ tục phá sản (i) Cất giấu, tẩu tán tài sản; (ii) Thanh toán khoản nợ khơng có bảo đảm; (iii) Từ bỏ giảm bớt quyền đòi nợ; (iv) Chuyển khoản nợ khơng có bảo đảm thành nợ có bảo đảm tài sản doanh nghiệp - Các hoạt động sau doanh nghiệp phải báo cáo Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản: (i) Hoạt động liên quan đến việc vay, cầm cố, chấp, chuyển nhượng, bán, tặng, cho, cho thuê tài sản; bán, chuyển đổi cổ phần; chuyển quyền sở hữu tài sản; (ii) Chấm dứt thực hợp đồng có hiệu lực; (iii) Thanh toán khoản nợ phát sinh sau mở thủ tục phá sản; trả lương cho người lao động doanh nghiệp - Sau định mở thủ tục phá sản đăng báo theo quy định, chủ nợ có quyền địi nợ doanh nghiệp Khi thực quyền đòi nợ, chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ đến tòa án thời hạn 30 ngày kể từ ngày cuối đăng báo định mở thủ tục phá sản Giấy đòi nợ phải nêu cụ thể khoản nợ, số nợ đến hạn chưa đến hạn, số nợ có bảo đảm khơng có bảo đảm, kèm theo giấy đòi nợ tài liệu chứng minh khoản nợ Các chủ nợ khơng gửi giấy đòi nợ đến tòa án theo quy định coi từ bỏ quyền đòi nợ Bước Các biện pháp bảo toàn tài sản doanh nghiệp 203 Việc bảo tồn khối tài sản doanh nghiệp có ảnh hưởng định đến hiệu giải phá sản, Thẩm phán áp dụng biện pháp bảo toàn tài sản sau đây: a) Tuyên bố giao dịch doanh nghiệp bị vô hiệu Các giao dịch sau doanh nghiệp thực khoảng thời gian 06 tháng trước ngày tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi vô hiệu: - Giao dịch liên quan đến chuyển nhượng tài sản không theo giá thị trường; - Chuyển khoản nợ khơng có bảo đảm thành nợ có bảo đảm nợ có bảo đảm phần tài sản doanh nghiệp; - Thanh toán bù trừ có lợi cho chủ nợ khoản nợ chưa đến hạn, với số tiền lớn khoản nợ đến hạn; - Tặng cho tài sản; - Giao dịch với mục đích tẩu tán tài sản; - Giao dịch ngồi mục đích hoạt động kinh doanh doanh nghiệp Khi giao dịch nói bị tun bố vơ hiệu tài sản thu phải nhập vào khối tài sản doanh nghiệp b) Đình thực hợp đồng có hiệu lực Tịa án định đình thực hợp đồng có hiệu lực thực chưa thực có khả gây bất lợi cho doanh nghiệp theo yêu cầu chủ nợ, doanh nghiệp lâm khả toỏn (Điều 61) Bên lại quan hệ hợp đồng hợp đồng bị đình thực hiện, việc toán, bồi thường thiệt hại thực theo nguyên tắc: + Tài sản mà doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản nhận từ hợp đồng tồn khối tài sản doanh nghiệp bên có quyền địi lại; tài sản khơng cịn bên coi chủ nợ khơng có bảo đảm c) Kiểm kê tài sản doanh nghiệp Sau nhận định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp phải kiểm kê toàn tài sản xác định giá trị tài sản doanh nghiệp d) Đăng kí giao dịch bảo đảm Nếu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản trước thực giao dịch vay, cho vay có bảo đảm tài sản mà chưa đăng kí tổ trưởng tổ quản lý, lý (theo Luật phá sản 2014 Quản tài viên, Doanh nghiệp quản lý tài sản) tài sản phải thực việc đăng kí giao dịch có bảo đảm cho doanh nghiệp để xác định quyền ưu tiên toán khoản nợ từ tài sản bảo đảm e) Các biện pháp khẩn cấp, tạm thời 204 Sau mở thủ tục phá sản, thẩm phán phụ trách vụ việc có quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp, tạm thời theo dề nghị tổ trưởng tổ quản lý, lý tài sản (Quản tài viên, Doanh nghiệp quản lý tài sản) như: Cho bán hàng hóa dễ bị hư hỏng, hàng hóa hết hạn sử dụng ; kê biên, niêm phong tài sản doanh nghiệp; Phong tỏa tài khoản doanh nghiệp ngân hàng; niêm phong kho, quỹ, thu giữ quản lý sổ kế toán, tài liệu liên quan doanh nghiệp…Việc áp dụng biện pháp khẩn cấp, tạm thời doanh nghiệp phải thận trọng, vào tính chất vụ việc cụ thể để đảm bảo không ảnh hưởng đến hoạt động bình thường doanh nghiệp bảo tồn khối tài sản doanh nghiệp f) Đình thi hành án dân sự, đình giải vụ án co liên quan đến doanh nghiệp Theo quy định luật phá sản, kể từ ngày tòa án định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân tài sản doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản người phải thi hành án phải đình Người thi hành án có quyền nộp đơn tới tịa án u cầu toán khối tài sản doanh nghiệp chủ nợ khơng có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm có án, định tịa án có hiệu lực pháp luật kê biên tài sản doanh nghiệp để đảm bảo thi hành án Cũng kể từ ngày tòa án định mở thủ tục phá sản, việc giải vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp bên đương phải đình Tịa án định đình giải vụ việc phải chuyển hồ sơ vụ việc cho thẩm phán phụ trách phá sản xem xét giải Tùy trường hợp doanh nghiệp bên phải thực nghĩa vụ tài sản cho phía bên người đượcc thực nghĩa vụ tài sản có quyền yêu cầu tốn khối tài sản cịn lại doanh nghiệp chủ nợ khơng có bảo đảm Trường hợp doanh nghiệp bên thực nghĩa vụ tài sản phía bên phải tốn cho doanh nghiệp giá trị tài sản tương ứng với nghĩa vụ tài sản Quyết định giải vụ án đình thủ tục phá sản khơng khiếu nại, kháng nghị g) Lập danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản phải lập danh sách chủ nợ, thu thập tài liệu liên quan đến khoản nợ niêm yết công khai danh sách chủ nợ Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản phải lập danh sách người mắc nợ doanh nghiệp Bước Hội nghị chủ nợ Hội nghị chủ nợ hình thức quan trọng để chủ nợ thơng qua bảo vệ quyền lợi hợp pháp trình giải phá sản Mặc dù thủ tục tố tụng bắt buộc trường hợp giải phá sản, song hội nghị chủ nợ có vai trị định việc doanh nghiệp mắc nợ có áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh hay khơng 205 Chủ nợ có quyền tham gia hội nghị chủ nợ, chủ nợ có tên danh sách chủ nợ có quyền tham dự Ngồi chủ nợ đại diện cho người lao động có quyền tham dự hội nghị chủ nợ Nghĩa vụ tham dự hội nghị chủ nợ thuộc người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Nếu người khơng tham dự ủy quyền cho người khác tham dự Sự vắng mặt người có nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ để tạm hoãn hội nghị chủ nợ định đình thủ tục phá sản Hội nghị chủ nợ lần thứ thẩm phán triệu tập thời hạn 20 ngày kể từ ngày lập xong danh sách chủ nợ Hội nghị chủ nợ hợp lệ đáp ứng đủ điều kiện sau: (i) Có tham gia nửa số chủ nợ đại diện cho 51% tổng số nợ khơng có bảo đảm (ii) Có tham gia người có nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ (Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản) Hội nghị chủ nợ hỗn khơng đáp ứng điều kiện nửa số chủ nợ khơng có bảo đảm có mặt hội nghị biểu hoãn hội nghị chủ nợ Sau định hoãn hội nghị chủ nợ, thời hạn 30 ngày kể từ ngày định, thẩm phán phải triệu tập lại hội nghị chủ nợ Nội dung hội nghị chủ nợ lần thứ Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản thơng báo cho hội nghị chủ nợ tình hình hoạt động kinh doanh, thực trạng tài doanh nghiệp; kết kiểm kê tài sản, danh sách chủ nợ, nợ Doanh nghiệp chủ nợ trình bày ý kiến nội dung trên, đề xuất phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động doanh nghiệp, khả thời hạn toán khoản nợ Hội nghị thảo luận thông qua Nghị quyết, Nghị hội nghị lập thành văn phải q nửa số chủ nợ khơng có bảo đảm có mặt hội nghị đại diện cho từ 65% tổng số nợ khơng có bảo đảm trở lên đồng ý Các hội nghị chủ nợ thẩm phán triệu tập vào ngày trình tiến hành thủ tục phá sản theo đề nghị tổ quản lý, lý tài sản (Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, lý tài sản) chủ nợ đại diện cho 1/3 tổng số nợ khơng có bảo đảm Bước Phục hồi hoạt động kinh doanh a) Điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi kinh doanh - Được hội nghị chủ nợ lần thứ thông qua nghị đồng ý với giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch toán nợ cho chủ nợ doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản - Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh phải nêu rõ biện pháp cần thiết để phục hồi hoạt động kinh doanh, điều kiện, thời hạn kế hoạch toán 206 khoản nợ Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh phải Hội nghị chủ nợ thông qua với tán thành chủ nợ bảo đảm đại diện cho 51% tổng số nợ khơng có bảo đảm Các chủ nợ có bảo đảm có bảo đảm phần khơng có quyền biểu để định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản b) Thực phương án phục hồi hoạt động kinh doanh Phương án doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thực Thời gian tối đa để thực năm kêt từ ngày có định thẩm phán công nhận nghị Hội nghị chủ nợ thông qua phương án phục hồi kinh doanh doanh nghiệp Quá trình thực phương án phục hồi kinh doanh doanh nghiệp chịu giám sát thẩm phán phụ trách vụ việc chủ nợ Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp bị chấm dứt số trường hợp định - Doanh nghiệp thực xong phương án phục hồi kinh doanh, thể qua việc doanh nghiệp thực hoạt động kinh doanh doanh nghiệp phục hồi, khôi phục khả than toán, trả nợ cho chủ nợ - Được q nửa số phiếu chủ nợ khơng có bảo đảm đại diện cho 51% tổng số nợ khơng có bảo đảm chưa tốn đồng ý đình - Doanh nghiệp thực khơng tốt phương án phục hồi kinh doanh chủ nợ đồng ý đình Quyết định đình thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp có giá trị pháp lý xác định (i) Doanh nghiệp khỏi tình trạng phá sản Trong trường hợp việc thi hành án dân chưa thi hành giải vụ án bị đình chưa giải tiếp tục Tòa án định đình phục hồi hoạt động kinh doanh phải gửi trả hồ sơ vụ án cho tòa án có thẩm quyền để giải quyết; (ii) doanh nghiệp khơng phục hồi hoạt động kinh doanh tiến đến thực bước thủ tục phá sản sản doanh nghiệp, lý tài sản 6.2.3 Thanh lý tài sản Thanh lý tài sản thủ tục áp dụng nhằm mục đích phân chia cách hợp lý, cơng tài sản cịn lại doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cho chủ thể có quyền lợi liên quan Việc áp dụng thủ tục lý tài sản thực doanh nghiệp tài sản để thực nghĩa vụ tài sản mức độ định, việc áp dụng thủ tục lý tài sản doanh nghiệp khi: + Doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bị thua lỗ Nhà nước áp dụng biện pháp đặc biệt để phục hồi kinh doanh không phục hồi khơng tốn khoản nợ đến hạn chủ nợ có yêu cầu Trong trường hợp tòa án định lý tài sản mà không cần triệu tập hội nghị chủ nợ để xem xét việc áp dụng thủ tục phục hồi 207 + Hội nghị chủ nợ không thành trường hợp: (i) Chủ doanh nghiệp đại diện hợp pháp doanh nghiệp không tham gia hội nghị chủ nợ mà khơng có lý đáng; (ii) Khơng đủ số chủ nợ theo quy định pháp luật tham gia hội nghị chủ nợ sau hội nghị chủ nợ bị hoãn lần + Hội nghị chủ nợ lần thứ không đồng ý với dự kiến giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch toán nợ cho chủ nợ + Hội nghị chủ nợ lần thứ đồng ý với giải pháp phục hồi hoạt động doanh nghiệp sau có sau (i) Doanh nghiệp không xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh để nộp cho tòa án theo quy định (ii) Hội nghị chủ nợ không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp; (iii) doanh nghiệp thực không đúng, không thực thành công phương án phục hồi hoạt động kinh doanh Phân chia tài sản doanh nghiệp thực theo trình tự sau + Các khoản nợ chưa đến hạn xử lý khoản nợ đến hạn + Các khoản nợ đảm bảo tài sản cầm cố, chấp ưu tiên toán trước bưàng tài sản bảo đảm đó, giá trị tài sản bảo đảm khơng đủ tốn số nợ phần nợ cịn lại tốn q trình lý tài sản doanh nghiệp Nếu giá trị tài sản bảo đảm lớn giá trị khoản nợ phần chênh lệch nhập vào khối tài sản doanh nghiệp  Các nghĩa vụ tài sản phân chia theo thứ tự ưu tiên sau (i) Chi phí phá sản; (ii) Các khoản nợ lương, trợ cấp việc, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế người lao động, quyền lợi ích khác theo hợp đồng lao động, thỏa ước lao động tập thể; (iii) Khoản nợ phát sinh sau mở thủ tục phá sản nhằm mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh doanh nghiệp; (iv) Các khoản nợ khơng có bảo đảm phải trả cho chủ nợ danh sách chủ nợ theo nguyên tắc giá trị tài sản đủ để tốn khoản nợ chủ nợ tốn đủ số nợ mình, giá trị tài sản khơng đủ để tốn khoản nợ chủ nợ tốn phần khoản nợ theo tỷ lệ tương ứng với tổng tài sản lại doanh nghiệp Khi phương án phân chia tài sản thực xong, chưa thực xong doanh nghiệp khơng cịn tài sản để toán, thẩm phán định đình thủ tục lý tài sản Quyết định đình thủ tục lý tài sản để Tòa án tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản nhằm chấm dứt tồn doanh nghiệp 208 6.2.4 Tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản Đồng thời với việc định đình thủ tục lý tài sản, thẩm phán định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản Ngoài doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản sau tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, tòa án xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản doanh nghiệp khơng cịn tài sản tài sản cịn lại không đáng kể (không đủ nộp tiền tạm ứng phí phá sản) Lúc này, tịa án khơng tiến hành thủ tục phá sản thông thường mà tiến hành tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản (thủ tục phá sản rút gọn) Quyết định tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản chấm dứt tồn doanh nghiệp đồng thời chấm dứt nghĩa vụ trả nợ doanh nghiệp khoản nợ chưa tốn Các chủ sở hữu doanh nghiệp khơng có nghĩa vụ phải toán khoản nợ này, trừ trường hợp Chủ doanh nghiệp tư nhân doanh nghiệp tư nhân bị phá sản thành viên hợp danh công ty hợp danh, việc tuyên bố doanh nghiệp bị phá sản không loại trừ trách nhiệm trả nợ chủ thể khoản nợ chưa toán doanh nghiệp 6.3 Giải thể doanh nghiệp 6.3.1 Khái niệm, đặc điểm giải thể doanh nghiệp Một phương thức để doanh nghiệp chấm dứt hoạt động kinh doanh, rút lui khỏi thương trường kết trình kinh doanh thu lỗ, khả toán mà rút lui chủ động doanh nghiệp giải thể doanh nghiệp Giải thể doanh nghiệp chấm dứt tồn doanh nghiệp theo thủ tục hành theo ý muốn chủ quan chủ doanh nghiệp theo định quan quản lý nhà nước doanh nghiệp  Đặc điểm giải thể doanh nghiệp Về mặt tượng phá sản giải thể doanh nghiệp giống chỗ chúng dẫn tới việc chấm dứt tồn doanh nghiệp, kèm theo việc phân chia tài sản cịn lại doanh nghiệp cho chủ nợ, giải quyền lợi cho người lao động Tuy nhiên, phá sản giải thể có chất pháp lý khác nhau, thể điểm sau đây: Thứ nhất, lý giải thể khác với lý phá sản Giải thể chủ sở hữu doanh nghiệp định (có thể thể điều lệ doanh nghiệp trường hợp doanh nghiệp giải thể giải thể tự nguyện), điều kiện kinh doanh khơng cịn thuận lợi, chủ sở hữu thấy việc kinh doanh không đạt mục đích mong muốn từ định giải thể doanh nghiệp; lý để định giải thể doanh nghiệp quan nhà nước có thẩm quyền định (giải thể bắt buộc doanh nghiệp kinh doanh vi phạm pháp luật không đủ điều kiện kinh doanh) Trong phá sản có nguyên nhân khả tốn nợ đến hạn chủ nợ có u cầu 209 Thứ hai, thủ tục phá sản giải thể có khác tính chất Giải thể doanh nghiệp tự định quan quản lý nhà nước có thẩm quyền yêu cầu doanh nghiệp buộc phải giải thể, sau có định giải thể, thủ tục giải thể doanh nghiệp doanh nghiệp tự tiến hành theo thủ tục hành Phá sản thực theo thủ tục tư pháp, Tòa án tiến hành theo quy định pháp luật tố tụng phá sản Vì vậy, mặt thời gian thủ tục giải thể doanh nghiệp thực nhanh tùy thuộc vào chủ sở hữu, thời gian thực thủ tục phá sản để tuyên bố doanh nghiệp có bị phá sản hay khơng thường dài nhiều, cá biệt có trường hợp thời gian kéo dài tới ba năm (trong trường hợp doanh nghiệp khả toán hội nghị chủ nợ đồng ý cho áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh lại không thực thành công phương án phục hồi kinh doanh khoảng thời gian tối đa ba năm) Thứ ba, giải thể phá sản có khác hậu Giải thể dẫn đến chấm dứt hoạt động doanh nghiệp doanh nghiệp bị xóa tên sổ đăng kí kinh doanh Sự chấp dứt tồn phương diện pháp lý thực tế, chủ sở hữu không mong muốn cho doanh nghiệp tồn Trong đó, phá sản khơng phải dẫn đến kết vậy, trường hợp định phá sản dẫn đến thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp mà khơng chấm dứt hoạt động doanh nghiệp (ví dụ khoản nợ doanh nghiệp mua lại, chủ sở hữu lại tiếp tục cấu lại nợ, cấu lại doanh nghiệp tiếp tục hoạt động) Thứ tư, đối xử nhà nước người quản lý, điều hành hoạt động doanh nghiệp có khác phá sản giải thể Thông thường việc giải thể doanh nghiệp không kèm theo chế tài hạn chế quyền tự kinh doanh người quản lý, điều hành doanh nghiệp; phá sản người quản lý, điều hành bị hạn chế quyền tự kinh doanh hạn chế quyền thành lập quản lý doanh nghiệp (trong khoảng thời gian định sau doanh nghiệp mà họ quản lý bị tun bố phá sản người khơng có quyền thành lập doanh nghiệp để kinh doanh, khoảng thời gian năm) Đối với giải thể doanh ngiệp khơng có quy định hạn chế quyền tự kinh doanh người quản lý, điều hành doanh nghiệp 6.3.2 Thủ tục giải thể doanh nghiệp a) Căn tiến hành giải thể Chủ sở hữu doanh nghiệp định giải thể doanh nghiệp trường hợp sau: Kết thúc thời hạn hoạt động ghi điều lệ hoạt động doanh nghiệp mà khơng có gia hạn; - Theo định Đại hội đồng cổ đông công ty cổ phần, Hội đồng thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên; tất 210 - thành viên hợp danh công ty hợp danh chủ doanh nghiệp doanh nghiệp khác; - Cơng ty khơng có đủ số lượng thành viên theo quy định pháp luật thời hạn tháng liên tục; - Bị thu hồi giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh trường hợp pháp luật quy định b) Trình tự giải thể doanh nghiệp Bước 1: Ra định giải thể doanh nghiệp Quyết định chủ sở hữu doanh nghiệp quan nhà nước có thẩm quyền yờu cầu ban hành Quyết định có nội dung chủ yêu sau: Tên, địa chỉ, trụ sở doanh nghiệp; lý giải thể; thời hạn, thủ tục tốn nợ, lý hợp đồng (khơng vượt q tháng kể từ ngày thông qua định giải thể); phương án xử lý nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng… Bước 2: Gửi định giải thể Trong thời hạn ngày kể từ ngày thông qua định giải thể, định giải thể phải gửi đến quan đăng kí kinh doanh, tất chủ nợ, người có quyền nghĩa vụ liên quan…Quyết định giải thể phải niêm yết công khai trụ sở chính, chi nhanh doanh nghiệp phải thông báo công khai ba số liên tiếp Quyết định giải thể phải gửi đến cho chủ nợ kèm theo phương án giải nợ Bước 3: Thực lý tài sản, toán nợ, lý hợp đồng, giải vấn đề liên quan đến người lao động Doanh nghiệp muốn giải thể phải toán hết khoản nợ, nghĩa vụ tài sản trước giải thể Việc lý tài sản, toán khoản nợ thực theo thứ tự sau: - Các khoản nợ lương, bảo hiểm, trợ cấp thơi việc, lợi ích khác người lao động theo hợp đồng - Nợ thuế khoản nợ khác Bước 4: Sau toán khoản nợ doanh nghiệp, gửi hồ sơ giải thể doanh nghiệp đến quan đăng kí kinh doanh thời hạn ngày Hồ sơ gồm có: - Quyết định giải thể doanh nghiệp phụ lục lý tài sản, phương án giải nợ, giải lao động - Các chứng từ biên chứng minh doanh nghiệp thực xong nghĩa vụ lý tài sản, toán khoản nợ, giải lao động Bước 5: Xóa tên doanh nghiệp sổ đăng kí kinh doanh, thu hồi giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, thực thủ tục để đóng mã số thuế doanh nghiệp, yêu cầu doanh nghiệp nộp dấu cho quan công an cấp Trong thời hạn ngày kể từ ngày nhận hồ sơ hợp lệ, quan đăng kí kinh doanh xóa tên doanh nghiệp sổ đăng kí kinh doanh 211 Khi thực thủ tục giải thể doanh nghiệp, doanh nghiệp chấ dứt tồn thực tế, pháp lý Những người chủ sở hữu doanh nghiệp trước muốn kinh doanh tiếp tục thành lập doanh nghiệp hoàn toàn để tiến hành thực hoạt động kinh doanh mà khơng có quy định hạn chế pháp luật 212 CÂU HỎI ÔN TẬP Khi doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản? Bản chất, vai trò pháp luật phá sản? Quyền nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu Tòa án tuyên bố phá sản doanh nghiệp? Trình tự mở thủ tục phá sản doanh nghiệp? Quản tài viên gì? Điều kiện trở thành Quản tài viên? Doanh nghiệp có tham gia vào q trình thực thủ tục phá sản doanh nghiệp không? Tư cách chủ thể doanh nghiệp tham gia vào thủ tục này? Giải thể doanh nghiệp gì, đặc điểm giải thể doanh nghiệp Phân biệt phá sản với giải thể doanh nghiệp? TÌNH HUỐNG NGHIÊN CỨU Doanh nghiệp có lâm vào tình trạng phá sản khơng tình sau Cơng ty Cổ phần Sơng Đà 7, có trụ sở Tỉnh Sơn La Cơng ty cổ phần Sơng Đà kí hợp đồng kinh tế với cơng ty Cổ phần Vĩnh Thịnh, theo Vĩnh Thịnh bán cho Sông Đà số lượng thép xây dựng phục vụ cho cơng trình cơng ty địa bàn với giá trị công ty Cổ phần Sơng Đà phải tốn tỷ đồng Đến hạn tốn, cơng ty Vĩnh Thịnh u cầu Sơng Đà tốn tiền hàng, phía Sơng Đà khơng tốn theo thời hạn thỏa thuận Sau nhiều lần địi, Sơng Đà vãn khơng chịu tốn tiền, Vĩnh Thịnh khởi kiện tòa kinh tế thuộc Tòa án nhân dân tỉnh Sơn La yêu cầu mở thủ tục phá sản Công ty cổ phần Sông Đà CÂU HỎI THẢO LUẬN - Yêu cầu Vĩnh Thịnh hay sai? Vì sao? Sau có đơn u cầu mở thủ tục phá sản Công ty Vĩnh Thịnh, công ty cổ phần Sông Đà yêu cầu công ty niêm yết chứng khốn cơng bố kết hoạt động kinh doanh công ty năm gần đây, theo cơng ty Sơng Đà có doanh thu tăng qua năm có lợi nhuận - Cơng ty Cổ phần Sơng Đà có khả tốn khơng? Cơng ty có lâm vào tình trạng phá sản khơng? Vĩnh Thịnh phải làm trường hợp này? 213 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1) Luật doanh nghiệp 2005, Luật doanh nghiệp 2014 2) Luật thương mại 2005 3) Bộ luật dân 2005, 2015 4) Luật cạnh tranh 2004 5) Luật tổ chức tổ chức tín dụng 2010 6) Luật trọng tài thương mại 2010 7) Bộ luật tố tụng dân 2015 8) Luật phá sản 2014 9) Luật tổ chức Tòa án 2014 10) Đại học Luật Hà Nội, 2010, Tập thể tác giả, Nguyễn Văn Tý (Chủ biên) Giáo trình luật thương mại, NXB Cơng an nhân dân 2010 11) Đại học quốc gia Hà Nội, 2006 Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình luật kinh tế (Tập 1: Luật doanh nghiệp), NXB Đại học quốc gia Hà Nội, 2006 12) Đại học Kinh tế Quốc dân, 2008, Tập thể tác giả, Nguyễn Hợp Tồn (chủ biên) Giáo trình Pháp luật kinh tế, NXB Đại học kinh tế Quốc dân 13) Nguyễn Đình Tài, Bài giảng Luật doanh nghiệp 2005, NXB Chính trị quốc gia, 2008 14) Phạm Duy Nghĩa, 2004, Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học quốc gia Hà Nội, 2004 15) Đỗ Văn Đại, Luật bồi thường thiệt hại hợp đồng Việt Nam, Bản án bình luận, NXB Chính trị quốc gia, 2010 16) Nguyễn Mạnh Bách, Các hợp đồng thương mại thông dụng, NXB Giao thông vận tài, 2007 17) Nguyễn Thị Dung (chủ biên), Pháp luật hợp đồng thương mại đầu tư, Những đề bản, NXB Chính trị quốc gia, 2008 18) Tổ chức quốc tế Pháp ngữ, 2005 Bộ nguyên tắc UNDROITvề hợp đồng thương mại quốc tế, NXB Tư pháp 2005 19) Tổ công tác thi hành luật doanh nghiệp, Một số tranh chấp điển hình phát sinh trình thi hành luật doanh nghiệp, NXB Thống kê, Hà Nội, 2004 214 GIÁO TRÌNH LUẬT KINH DOANH NHÀ XUẤT BẢN BÁCH KHOA HÀ NỘI Ngõ 17 Tạ Quang Bửu – Hai Bà Trưng – Hà Nội ĐT: 04 38684569; Fax: 04 38684570 http://nxbbk.hust.edu.vn Chịu trách nhiệm xuất bản: Giám đốc – Tổng biên tập: TS PHÙNG LAN HƯƠNG Phản biện: TS TS Biên tập: ĐỖ THANH THÙY Sửa in: TRẦN THỊ PHƯƠNG Trình bày: NGUYỄN THẾ HOÀNG In 300 khổ (16  24) cm Công ty TNHH in thương mại Sơng Lam, số Phùng Chí Kiên, Cầu Giấy, Hà Nội Số xuất bản: 845 – 2016/CXBIPH/01 – 11/BKHN; ISBN: 978–604–93–8853–8 Số QĐXB: 42/QĐ – ĐHBK – BKHN ngày 26/4/2016 In xong nộp lưu chiểu tháng năm 2016 215 ... chỉnh Luật kinh doanh Đối tượng điều chỉnh pháp luật nói chung quan h? ?? xã h? ??i Đối tượng điều chỉnh luật kinh doanh quan h? ?? xã h? ??i h? ?nh thành, phát triển trình thực hoạt động kinh doanh chủ thể... bản, chủ yếu tổ chức hoạt động kinh doanh mơ h? ?nh định pháp luật thừa nhận doanh nghiệp, tổ h? ??p tác, h? ?? gia đình hay cá nhân kinh doanh Hoạt động kinh doanh tạo khoản thu nhập thường xuyê, chủ yếu... thành lập doanh nghiệp, quản lý điều h? ?nh doanh nghiệp Thực hoạt động kinh doanh với tính chất hoạt động nghề nghiệp, người kinh doanh phải lựa chọn mơ h? ?nh phù h? ??p để tiến h? ?nh hoạt động kinh