5. Kết cấu đề tài
3.2.1Điều kiện thành lập doanhnghiệp
3.2.1.1 Điều kiện về chủ thể
Luật doanh nghiệp phân chia hai đối tượng nhà đầu tư bao gồm: Người được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp và người chỉ được quyền góp vốn vào doanh nghiệp.
Về nguyên tắc người được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì đương nhiên được quyền góp vốn; nhưng không phải nhà đầu tư có quyền góp vốn vào doanh nghiệp thì có quyền thành lập, không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì vẫn có thể có quyền góp vốn. Đối với loại nhà đầu tư chỉ được quyền góp vốn thì cũng không phải họ được quyền góp vốn vào mọi doanh nghiệp, điều này có nghĩa là có những loại hình tổ chức kinh doanh không có nhà đầu tư chỉđơn thuần là người góp vốn.
Theo Khoản 13 Điều 4 luật doanh nghiệp: Người quản lý doanh nghiệp là chủ
sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân: thành viên hợp danh công ty hợp danh; Chủ tịch hội đồng thành viên; Chủ tịch công ty; Thành viên hội đồng quản trị; Giám đốc hoặc tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do điều lệ công ty quy định.
Theo quy định tai điều 13 luật doanh nghiệp 2005 thì các chủ thểđược thành lập và quản lý doanh nghiệp, được góp vốn vào doanh nghiệp bao gồm:
- Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật này.
Như vậy, luật doanh nghiệp 2005 quy định đối tượng được quyền thành lập doanh nghiệp khá rộng. Mọi tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đều có thể thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam nếu như họ không thuộc trường hợp pháp luật cấm và đáp ứng về điều kiện chủ thể. Có hai nhóm chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp: cá nhân và tổ chức.
Chủ thể là cá nhân
Để có thể thành lập và quản lý doanh nghiệp, cá nhân phải có đầy đủ các điều kiện sau:
- Có năng lực hành vi đầy đủ
Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự. Điều đó có nghĩa là cá nhân có khả năng nhận biết được hành vi của mình và tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình theo quy định của pháp luật hiện hành, người từ 18 tuổi trở lên và không mắc bệnh tâm thần và các bệnh khác không thể nhận thức được hoặc làm chủ được hành vi của mình là người có năng lực hành vi. Một cá nhân không thể
trở thành chủ thể kinh doanh nếu như họ không có năng lực hành vi dân sự, vì khi thực hiện hành vi dân sự, cá nhân phải chịu trách nhiệm trước nhà nước, trước khách hàng của mình. Do đó, người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế
năng lực hành vi hoặc mất năng lực hành vi dân sự không thể trở thành chủ thể
kinh doanh.
Theo pháp luật một số nước, người chưa thành niên có thể thực hiện một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh khi được người đại diện cho phép. Trong trường hợp bị người đại diện từ chối, người chưa thành niên có quyền yêu cầu toà án cho phép họ tiến hành hoạt động kinh doanh, nếu có cơ sở cho rằng việc cho phép này có lợi cho họ thì toà án phải cho phép. Trường hợp này gọi là chủ thể thoát quyền, vì khi
được phép kinh doanh, người chưa thành niên này có tư cách như người đã thành niên, có năng lực hành vi đầy đủ và tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình.
- Cá nhân không thuộc trường hợp cấm hoặc hạn chế kinh doanh.
Năng lực hành vi dân sự của cá nhân dựa trên cơ sở những nội dung cơ bản của luật dân sự, đồng thời cân có thể mở rộng hay hạn chế tuỳ thuộc vào quy định của pháp luật kinh doanh thương mại. Hiến pháp 1992 quy định tại điều 57 về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp cũng như quyền góp vốn vào doanh nghiệp để
thu lợi trừ trường hợp bị cấm. - Có đăng ký kinh doanh
Nếu như năng lực hành vi dân sự là điều kiện cần để cá nhân có thể trở thành chủ thể kinh doanh thì giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là điều kiện đủ để cá nhân có đủ tư cách pháp lý của nhà kinh doanh.
Chỉ sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, người kinh doanh mới được phép kinh doanh. Khi thực hiện hoạt động kinh doanh cá nhân sẽ tham gia vào quan hệ kinh doanh và trở thành chủ thể kinh doanh.
Chủ thể là tổ chức
Một tổ chức muốn thành lập doanh nghiệp phải bảo đảm các điều kiện sau: - Phải được thành lập hợp pháp
Những cơ quan, tổ chức được xem là thành lập hợp pháp khi tổ chức này được thành lập theo đúng trình tự thủ tục luật định.
- Phải có tài sản riêng
Để thực hiện các hành vi kinh doanh, các tổ chức này phải có tài sản riêng để
thực hiện các hoạt động kinh doanh độc lập. Tài sản là cơ sở vật chất không thể
thiếu được để các tổ chức thực hiện được quyền và nghĩa vụ tài sản đối với bên cùng quan hệ. Đây là dấu hiệu cơ bản của pháp nhân.
Một tổ chức được coi là có tài sản riêng khi tổ chức đó có khối tài sản nhất
định, phân biệt với tài sản của cá nhân, tổ chức khác, đồng thời có quyền định đoạt khối tài sản đó. (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Phải có thẩm quyền kinh doanh
Thẩm quyền trong kinh doanh là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ trong kinh doanh mà pháp luật ghi nhận. Thẩm quyền này tương ứng với chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực họat động của chủ thể. Đó chính là những giới hạn pháp lý mà trong
đó các chủ thể kinh doanh được hoạt động hoặc không được phép hoạt động. Tuy nhiên để phân định rạch ròi giữa cơ quan quản lý hành chính nhà nước, cơ
quan công quyền với các doanh nghiệp, luật doanh nghiệp 2005 quy định một số tổ
chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam bao gồm:
+ Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
+ Cán bộ công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;
+ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân Việt Nam;
+ Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để làm quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác.
+ Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;
+ Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;
+ Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản.
- Tổ chức cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của luật. Trừ trường hợp:
+ Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;
+ Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức.
Như vậy luật doanh nghiệp 2005 đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư được quyền thành lập doanh nghiệp hoặc góp vốn vào doanh nghiệp. Tiếp tục thể hiện nguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh. Nhà nước Việt Nam thừa nhận quyền tự do kinh doanh, thành lập doanh nghiêp của mọi tổ chức, cá nhân thông qua việc áp dụng cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp, tạo sự
thông thoáng trong việc đăng ký kinh doanh cho các doanh nghiệp, tăng cường tính tự chủ, tự quyết của doanh nghiệp. Tuy nhiên, phải theo khuôn khổ của luật định, pháp luật quy định một số trường hợp không được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp hay góp vốn vào doanh nghiệp điều này phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện ở
nước ta, đồng thời thể hiện sự minh bạch cũng như bình đẳng giữa các doanh nghiệp, bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư. Song việc quy định này cũng là nhằm khống chế một sốđối tượng khi họ không đủđiều kiện tham gia.
3.2.1.2 Điều kiện về ngành, nghề kinh doanh
Để thành lập doanh nghiệp các tổ chức, cá nhân không những phải đáp ứng
được điều kiện về chủ thể mà còn phải thoả mãn vềđiều kiện ngành, nghề.
Luật doanh ngghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp có thể đăng ký hoạt động trong một hoặc một số ngành, nghề kinh doanh cụ thể nào đó. Điều này thể hiện nguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh, cũng như quyền tự quyết của doanh nghiệp trong việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, nhưng phải phù hợp quy định của pháp luật.
Điều 7 luật doanh nghiệp 2005 quy định:
- Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm.
- Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy
đủđiều kiện theo quy định.
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.
Vấn đề điều kiện kinh doanh cũng nên chú ý là nó được chia ra làm hai loại. Loại thứ nhất là điều kiện kinh doanh trước đăng ký kinh doanh, loại thứ hai là
điều kiện kinh doanh sau đăng ký kinh doanh. Điều kiện kinh doanh sau đăng ký kinh doanh là các điều kiện kinh doanh chỉ có thể hình thành đồng thời với quá trình xây dựng và phát triển các tài sản, cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp. Ví dụ,
điều kiện phòng cháy, chữa cháy hay điều kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm,… chỉ được hình thành cùng với quá trình xây dựng nhà máy, cơ sở chế biến, khách sạn, văn phòng cho thuê, siêu thị, hay các cơ sở kinh doanh khác… Do đó, hồ sơ về các (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
điều kiện sau đăng ký kinh doanh không có trong hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.12
3.2.2 Thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.
Trong tình hình đất nước ngày càng phát triển, đặc biệt khi Việt Nam trở thành thành viên của tổ chức thương mại thế giới WTO mở ra nhiều thời cơ cho nền kinh tế Việt Nam. Việt Nam đang phấn đấu đến năm 2020 trở thành một nước công nghiệp hoá, hiện đại hoá, vì mục tiêu dân giàu nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh. Trong bối cảnh đất nước hiện nay bên cạnh những khó khăn, thách thức thì chúng ta cũng có nhiều cơ hội thuận lợi để đạt được mục tiêu đã đề ra. Đất nước ta đang trong thời kỳ mở cửa, giao lưu hội nhập với các nước trên thế giới, thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư trong và ngoài nước. Để thực hiện được điều này đảng và nhà nước ta cần phải sửa đổi, ban hành các văn bản pháp luật sao cho phù hợp, tạo điều kiện thuận lợi, và tạo môi trường đầu tư hấp dẫn đối với các nhà
đầu tư. Trước kia luật doanh nghiệp năm 1999 được xem là bước tiến lớn trong thủ
tục hành chính của nhà nước trong thời điểm lúc bấy giờ, các thủ tục thành lập doanh nghiệp được đơn giản hoá, chủ thể thành lập doanh nghiệp chỉ thực hiện thủ
tục duy nhất là đăng ký kinh doanh cho cơ quan có thẩm quyền là phòng đăng ký kinh doanh thuộc sở kế hoạch đầu tư tỉnh, thành phố, trực thuộc trung ương, nơi doanh nghiệp đặt trụ sở giao dịch chính. Luật doanh nghiệp 2005 được đánh giá là cải thiện môi trường kinh doanh, xoá bỏ các khác biệt bất hợp lý giữa doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, mở rộng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Đặc biệt là quyền chủ động thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư
và cơ quan đăng ký kinh doanh ở thế phục vụ, đáp ứng nhu cầu của nhà đầu tư. Luật doanh nghiệp 2005 được ban hành đã đáp ứng kịp thời nhu cầu của doanh nghiệp. Đặc biệt luật doanh nghiệp 2005 đã tiếp tục đơn giản hoá thủ tục thành lập,
đăng ký kinh doanh, giảm bớt những khâu thủ tục không cần thiết, theo hướng có lợi cho các doanh nghiệp, điều này làm cho thủ tục hành chính của ta ngày càng trở
nên gọn nhẹ, đơn giản nhưng không lỏng lẻo tạo sự hấp dẫn đối với các nhà đầu tư. Theo luật doanh nghiệp 2005 thủ tục thành lập doanh nghiệp đã được đơn giản hoá và chỉ còn quy định việc đăng ký kinh doanh.
Đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận về mặt pháp lý sự ra đời của một doanh nghiệp. Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp
mới có được tư cách chủ thểđể có thể tham gia hoạt dộng trên thị trường. Đăng ký kinh doanh có hai ý nghĩa quan trọng sau đây13
- Đăng ký kinh doanh là sự thừa nhận chính thức về mặt pháp lý về sự tồn tại của doanh nghiệp và có tư cách chủ thểđể tiến hành các hoạt động kinh doanh. Nó là đảm bảo pháp lý quan trọng để các đối tác của doanh nghiệp biết là người cũng giao dịch với mình có đủ tư cách pháp lý để tham gia giao dịch hay không.
- Việc đăng ký kinh doanh có ý nghĩa trong việc thông tin về doanh nghiệp. Khi
đăng ký kinh doanh, các thông tin cần thiết về doanh nghiệp được ghi trong sổ đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Những đối tác muốn có quan hệ với doanh nghiệp có thể tìm hiểu thông tin ban đầu về doanh nghiệp bằng cách xem sổ đăng ký kinh doanh. Vì vậy đăng kí kinh doanh là một bước hết sức quan trọng để thành lập nên một doanh nghiệp.
Tuy nói rằng đăng ký kinh doanh là quyền của người thành lập doanh nghiệp, nhưng việc đăng ký này là một thủ tục hành chính nên phải được tiến hành theo trình tự nhất định.
Trinh tự thực hiện đăng ký kinh doanh được quy định cụ thể như sau:
Bước 1:chuẩn bị hồ sơđăng ký kinh doanh Bước 2: Nộp hồ sơđăng ký kinh doanh
Muốn thành lập doanh nghiệp người thành lập phải nộp đủ Hồ sơđăng ký kinh doanh theo quy định của luật tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền và phải chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh.
Bước 3: Xem xét hồ sơ và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách nhiệm xem xét hồ sơđăng ký kinh doanh và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười ngày làm việc, kể
từ ngày nhận hồ sơ; nếu từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết. Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung.
Cơ quan đăng ký kinh doanh đóng vai trò quan trọng trong việc thành lập đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp, đây là cơ quan được cơ quan nhà nước trao quyền
để thực hiện chức năng đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, là cơ quan trực tiếp quản lý đối với doanh nghiệp ở cấp cơ sở. Trong phạm vi phần này chúng ta tìm hiểu cơ cấu của cơ quan đăng ký kinh doanh trong phạm vi thẩm quyền cấp giấy