Tranh chap ADC Affiliate va ADC & ADMC Management với Nhà nước Cộng hòa Hungary, xét vé ban chat, day là một tranh chấp phát sinh từ một hành vi vi phạm nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng trong pháp luật đầu tư quốc tế. Tòa án kết luận rằng Hungary da vi phạm các tiêu chuẩn bảo vệ nêu trong Điều 3 của BIT, tức là “đối xử công bằng và bình đẳng”,
“các biện pháp không hợp lý hoặc phân biệt đối xử” và “an ninh và bảo vệ đầy đủ”.
Đề xác định việc trưng thu là hợp pháp hay bất hợp pháp, Tòa án đã tiến hành phân tích từng yêu cầu trong số bốn yêu cầu được nêu trong Điều 4 của BIT (lợi ích công cộng, tôn trọng quy trình pháp lý, không phân biệt đối xử và chỉ bồi thường). Tòa án nhận thấy rằng Hungary đã
không thiết lập rằng NehI định phục vụ lợi ích công cộng, quy trình xử lý quy trình không đáp ứng các yêu cầu về thủ tục pháp lý như thông báo trước hợp lý, một phiên điều trần công bằng và một người xét xử công bằng và khách quan để đánh giá các yêu cầu bồi thường, tồn tại sự phân biệt đối xử và Hungary không cung cấp bồi thường cho các Nguyên đơn. Trong Bản luận cứ của Nguyên đơn cũng chỉ rõ rằng, mặc dù, trong khả năng của mình, Bị đơn có thế chứng minh rằng
việc đồng bộ pháp luật tạo điều kiện gia nhập Liên minh Châu Âu là nhằm phục vụ một Lợi ích
cộng đồng, tuy nhiên, mục đích này lại không trực tiếp đặt ra yêu cầu truất hữu đối với Dự án.
Trọng tài nhận thấy rằng việc Nhà nước chủ nhà chuyên giao quyền điều hành hoạt động đầu tư từ các nhà đầu tư nước ngoài cho một thực thé Hungary la phan biét đối xử. Từ đó, Tòa án đủ cơ sở đề đi đến kết luận và việc trưng thu trong vu án trên của Công hòa Hunsary là bất hợp pháp.
Theo đó, nhóm cùng quan điểm với Cơ quan giải quyết tranh chấp ở một số vấn đề sau:
- Nên có một quy trình pháp lý để nhà đầu tư được đưa ra ý kiến phản đối hành vi tước bỏ.
Một quy trình hợp lý sẽ bao gồm: một hệ thông pháp luật cơ bản, sự giải quyết công bằng, khách quan từ cơ quan hành pháp nên luôn sẵn sàng để đáp ứng các nhà đầu tư.
- Việc trực tiếp áp dụng tiêu chuẩn được đặt ra trong một Án lệ duy nhất để xác định bồi thường thiệt hại thay cho BIT. Việc một phán quyết áp dụng nguyên tắc được đưa ra dựa vào một hoặc một số phán quyết/bản án trước đó không phải hiếm trong pháp luật quốc tế nói chung và đầu tư quốc tế nói riêng.
- Nguyên đơn chưa thực sự xem xét kỹ các rủi ro sẽ xảy ra của các biện pháp tước bỏ có thể xảy ra. Vì dựa trên các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế rằng lãnh thô của một quốc gia sẽ được sở hữu quyền được tự điều chỉnh các vấn đề ở phạm vi nội bộ, phạm vị này là không giới hạn và nên có một rào cản riêng do chính quốc gia đó thiết lập. Khi một bên tham gia vào hoạt động đầu tư song phương trong vụ nảy thì sẽ phải chịu tác động bởi nguyên tắc lãnh thô đó.
Bản thân Nguyên đơn mong đợi các viễn cảnh pháp lý sẽ xảy ra như một sự đối xử công bằng có
thé xem là khá liều lĩnh.
- Các phương thức Truất hữu cần phải tuân theo các điều kiện được quy định theo các Điều 3,4 của BIT. Các Bị đơn đã không thế đưa ra bằng chứng cũng như các lập luận thỏa mãn
26
các cáo buộc mà phía Nguyên đơn nêu lên. Các hành động được thực hiện bởi BỊ đơn mang tính đối đầu với Nguyên đơn chỉ đơn thuần là hành động trong phạm vi quyền lợi đưới Luật quốc tế chung nhằm điều chỉnh các vấn đề pháp lý, kinh tế trong phạm vi quốc gia. Tại tranh chấp nảy, Hội đồng Trọng tài đã xét xử đúng với tính thần không thiên vị và công minh.
- Dù đồng ý rằng một Quốc gia có chủ quyền sở hữu quyên cố hữu để điều chỉnh các vấn đề trong nước của mình, nhưng cũng có các ranh giới được quy định trong BIT mà quốc gia phải tuân thủ, có nghĩa là Quốc gia đó không nên sử dụng cơ chế trưng thu một cách bất hợp pháp. Ý kiến của Bị đơn rằng những tốn thất của Nguyên đơn là một phân của rủi ro kinh doanh ma cac nhà đầu tư nước ngoài phải gánh chịu là không thể chấp nhận và cũng đã bị Cơ quan giải quyết tranh chấp bác bó lập luận này.
Ngoài ra, theo Tòa án, các tiêu chuẩn bồi thường khác nhau được áp dụng trong các trường hợp chiếm đoạt hợp pháp và bất hợp pháp. BIT thường đưa ra tiêu chuẩn bồi thường cho hành vi chiếm đoạt hợp pháp nhưng không đưa ra tiêu chuẩn bồi thường cho hành ví chiếm đoạt bất hợp pháp. Trong những trường hợp đó, luật tập quán quốc tế được áp dụng.
Có thê nhận thấy tác động của vụ tranh chấp ADC v. Hungary dén xu hướng phán quyết về Tiêu chuẩn bồi thường trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp giai đoạn trước và sau năm 2006 của các toà trọng tài.
Trước khi xảy ra vụ tranh chấp ADC v. Hungary, cac toa trong tai thuong dua ra phan quyét vé tiéu chuan cua béi thường trong trường hợp truất hữu bất hợp pháp bằng cách áp dụng tiêu chuân của bồi thường hợp pháp đã được ghi nhận trong các hiệp ước đầu tư. Hai vụ tranh chấp di theo cách giải quyết áp dụng tiêu chuẩn của bồi thường trong trường hợp truất hữu hợp pháp cho trường hợp truất hữu bất hợp pháp là Metaclad v. Mexico và Tecmed v. Mexico. Mặc dù trong cả hai vụ này, ICSID đều kết luận hành vi truất hữu bất hợp pháp của Mexico nhưng để tính gia tr béi thường thiệt hại, toà án lại áp dụng các tiêu chuẩn về bồi thường thiệt hại do truất hữu hợp pháp trong các hiệp định đầu tư. Bỏ ngỏ sự khác biệt giữa hành vi truất hữu hợp pháp và bất hợp pháp.
Trong vụ tranh chấp ADC v. Hungary, toa trong tai ICSID nhan mạnh cần phải phân biệt giữa truất hữu hợp pháp và bất hợp pháp. Và toà đã nhận định hành vi của Hungary trong trường hop nay là truất hữu bất hợp pháp, không thỏa bất kỳ quy định nào trong BIT. Do Hiệp định này chỉ quy định về bồi thường trong trường hợp truất hữu hợp pháp (lập luận này dựa trên nhận định rằng hiệp định đầu tư là lex specIalis (luật điều chỉnh một vấn đề cụ thể) và do đó có hiệu lực hơn luật quốc tế nói chung). Do vậy, hành vi truất hữu bất hợp pháp sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của hiệp định đầu tư mà sẽ được điều chỉnh bởi tập quán quốc tế đã được đưa ra trong vụ tranh chấp Chorzow Factory. Hệ quả là, Tòa trọng tài ra phán quyết rằng việc bồi thường thiệt hại sẽ dựa trên tiêu chuẩn là “bồi thường đầy đủ”. Thêm vào đó, do tính chất đặc biệt của vụ việc là giá trị của khoản đầu tư đã tăng lên nhanh chóng kể từ thời điểm truất hữu, bởi vậy, tòa trọng tài đã quyết định rằng thời điểm thích hợp để tính giá trị của khoản bồi thường không phải là ngày xảy ra hành động truất hữu mà là ngày bản án có hiệu lực.
27
Kể từ thời điểm sau vụ tranh chấp, Phần lớn các tòa trọng tài đều dựa trên lập luận của tòa trọng tài đều đi theo hướng giải quyết trên của ICSID rằng các điều khoản về truất hữu trong hiệp định đưa ra những yêu cầu cho việc truất hữu hợp pháp và việc vi phạm những yêu cầu này sẽ được điều chỉnh bởi tập quán quốc tế của luật quốc tế về truất hữu đã được đặt ra trong vụ Chorzow Factory. Tuy nhiên, trên thực tế áp dụng, cách tiếp cận trong vụ ADC v. Hungary có một số hạn chế trong một vài trường hợp. Trong vụ Siemens v. Argentina, tòa trọng tài cho rằng Areentina - Đức BIT10 đã không nhắc đến về tiêu chuẩn hợp lý cho trường hợp truất hữu bất hợp pháp. Toả án kết luận nguyên đơn có quyền được bồi thường theo tập quán quốc tế như sau:
“Mu chốt của sự khác biệt giữa việc bồi thường theo phán quyết trong vụ Chorzow Factory và hiệp định đầu tư (giữa Argentina - Đức) là nguyên đơn có quyền không chỉ được bôi thường giá trị của doanh nghiệp của mình vào ngày 18 tháng 5 năm 2001, ngày truất hữu, mà còn được bôi thường một giá trị lớn hơn giá trị mà doanh nghiệp đã thu được tính đến ngày Bản án này có hiệu lực”. Trên cơ sở này, tòa trọng tài quyết định tính giá trị của khoản bồi thường là g14 trị số sách của khoản đầu tư tính đến ngảy bản án có hiệu lực. Tuy nhiên, họ từ chối việc khoản bồi thường bao gồm cả lợi nhuận trong tương lai vì cho rằng việc Siemen có được lợi nhuận đó khó có thể xảy ra.
Một vài trường hợp, tòa trọng tài lại chỉ rằng, mặc dù cần có sự phân biệt giữa bồi thường trong trường hợp truất hữu hợp pháp và bất hợp pháp, tuy nhiên, sự phân biệt này lại không có hiệu quả thiết thực. Một trong số những trường hợp đó là vụ Unglaube v. Costa Rica. Trong phán quyết của mình, ICSID cho rằng việc phân biệt giữa truất hữu hợp pháp và bất hợp pháp sẽ không dẫn đến một sự khác biệt thực tế về số lượng của khoản bồi thường. Do tính chất của vụ việc, đó là việc tài sản đầu tư không chỉ gia tăng nhanh chóng sau thời điểm truất hữu mà còn gia tăng lên đến đỉnh điểm và sau đó giam vao thời điểm bản án có hiệu lực. Do vậy, tòa trọng tài đã lập luận rằng nêu không có sự truất hữu thì nguyên đơn có thể đã tự do giữ lại hoặc xử lý tài sản trong khi giá trị của chúng còn đang đạt đến đỉnh điểm. Tuy nhiên, tòa trọng tài không ra phán quyết ghi nhận cho Unglaube một khoản bồi thường với giá trị thị trường bất động sản thường xuyên có thế thay đôi cũng như phi nhận một thời điểm dé tinh gia trị thị trường một cách hoàn hảo. Thay vào đó, họ đã quyết định rằng giá trị của khoản bởi thường sẽ là giá trị của tài sản vào thời điểm trước khi giá của nó đạt đến đỉnh điểm vì họ cho rằng điều đó sẽ là điều hợp lý xảy ra nếu không có hành động truất hữu.
Như vậy, mặc dù tử sau vụ tranh chấp, các tòa trong tai di theo xu hướng dựa trên hướng giải quyết rằng các điều khoản về truất hữu trong hiệp định đưa ra những yêu cầu cho việc truất hữu hợp pháp và việc vi phạm những yêu cầu này sẽ được điều chỉnh bởi tập quán quốc tế của luật quốc tế về truất hữu đã được đặt ra trong vụ Chorzow Factory. Những tùy vào trường hợp cụ thể, sự áp dụng này được tiến hành một cách đa dạng trong việc quyết định số lượng bồi thường một cách hợp lý. Và trong một số trường hợp, sự phân biệt giữa truất hữu hợp pháp và bắt hợp pháp không được áp dụng rõ ràng vì nó ông tạo ra được sự khác biệt một cách thiết thực Ÿ.
% Nguyễn Thu Giang (2017), tldd (43), te.19-21.
28
Bên cạnh đó, phạm vi trách nhiệm pháp lý của quốc gia trong trường hợp truất hữu tải san của nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc vào tính pháp lý của hành vi truất hữu. Cho tới nay, mặc dù còn nhiều mâu thuẫn về các quan điểm đối với nội hàm và cấu thành của hành vi truất hữu, các quan điểm và học thuyết pháp lý trên thế giới đều thống nhất rằng, quốc gia phải chịu trách nhiệm pháp lý ở mức cao hơn đối với hành vi truất hữu bất hợp pháp, bao gồm bồi thường và sửa chữa sai phạm dé nha dau tư có thê tiếp tục hoạt động kinh doanh. Một số học giả và án lệ quốc tế cho rằng, trone trường hợp truất hữu bất hợp pháp, nhà nước phải bồi thường day du bang vat chat hoặc bằng khoản tiền tương đương để đặt tình trạng của dự án đầu tư trở về hiện trạng ban đầu giống như việc tước đoạt tài sản không diễn ra.
Nhìn chung, các cơ sở pháp lý ủng hộ quy tắc “bồi thường đây đủ” trong trường hợp truất hữu hợp pháp chưa thật sự vững vàng. Cộng đồng quốc tế chưa có sự thống nhất quan điểm về vấn đề này. Đa số các quốc gia thực hiện truất hữu đều khẳng định trách nhiệm bồi thường đối với nhà đầu tư bị truất hữu tài sản, nhưng mức độ và hình thức bồi thường của quốc gia phải phụ thuộc vào hoàn cảnh kinh tế - chính trị - xã hội của quốc gia đó vào thời điểm nhà nước thực hiện biện pháp truất hữu. Tập quán quốc tế liên quan tới trách nhiệm của quốc gia trong bảo hộ đầu tư cũng chấp nhận trường hợp quốc gia thực hiện truất hữu hợp pháp có thể chỉ đền bù một phan cho nhà đầu tư nước ngoải trong nhiều trường hợp. Chẳng hạn khi nhà đầu tư nước ngoải trong quá khứ đã gây thiệt hại cho quốc gia (gây hại cho sức khỏe của người dân bản xứ, ô nhiễm môi trường...) hoặc nhà đầu tư có các khoản lợi nhuận bất thường từ dự án đầu tư. Thời gian dau tu tai quốc gia tiếp nhận đầu tư cũng là một yếu tô có liên quan được xem xét để xác định mức độ bồi thường. Nếu những lợi nhuận của nhà đầu tư nước ngoài đã bù đắp cho khoản đầu tư ban đầu thì giá trị của đền bù toàn bộ sẽ giảm đi tương ứng với khoản lợi nhuận mà nhà đầu tư đã thu được.”
Bên cạnh đó, xem xét lại nguồn gốc của tranh chấp, có thê thay, tình trạng một nhà đầu tư doanh nghiệp tạo lập các công ty con chỉ nhằm phục vụ và tận dụng lợi thế về thuế cho một dự án có khả năng cao dẫn đến Thỏa thuận Đầu tư vô hiệu về sau do điều khoản hạn chế chuyên giao.
Do đó, trong hoạt động đấu thầu các công trình quốc gia, quốc tịch và mối quan hệ giữa hai quốc ứ1a cựng nờn là một yếu tổ quan trọng cần được xem xột.
Tuy nhiên, Phương pháp DCF đã được áp dụng nhưng các chỉ tiết về áp dụng của nó không rõ ràng (cụ thé là khoảng thời gian cho dự báo trong tương lai va tý lệ chiết khấu áp dụng).
Theo nhóm, Bản án đã chỉ ra một số bài học kinh nghiệm, gồm có:
1. Đối với Nhà đầu tư
- Tham khảo BIT trước khi thực hiện dự án đầu tư, đặc biệt là cơ chế giải quyết tranh chấp;
Trước khi quyết định đầu tư vào một quốc gia nào đó, nhà đầu tư nên tìm hiểu có hiệp định bảo hộ đầu tư nào giữa nước nơi nhà đầu tư muốn đầu tư và quốc gia nơi nhà đầu tư có quốc tịch hay không. Nếu có, nhà đầu tư cần tham khảo quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp tại
%[https://luatminhkhue.vn/truat-huu-hop-phap-la-gi-trach-nhiem-cua-quoc-gia-doi-voi-truat-huu-hop-phap-va-bat-hop-
phap.aspx] (truy cập lần cudi ngay 26/10/2022).
29
hiệp định đó, để đảm bảo rằng khi phát sinh tranh chấp, quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư sẽ được bảo vệ một cách thích đáng bởi cơ chế giải quyết tranh chấp trên.
- Thực hiện những biện pháp đề bảo đảm quyên lợi của mình khi bị xâm phạm, ví dụ như khởi kiện
Khi nhận thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị nước tiếp nhận đầu tư xâm phạm,
nhà đầu tư có thể xem xét các cơ chế quy định tại pháp luật nước tiếp nhận đầu tư và BIT (thương
lượng, hòa giải, khởi kiện ra tòa án, khởi kiện ra trọng tai...) để bảo vệ quyền lợi chính đáng của
minh.
- Tìm kiếm cơ quan cung cấp chứng cứ chuyên nghiệp
Một trong những yếu tố dẫn đến thành công của các Nguyên đơn trong vụ kiện này là khả năng tính toán một cách chính xác, khách quan và đầy đủ của LEGC. Do đó, có thể thấy việc đảm bảo nguồn cung cấp chứng cứ đầy đủ và chuyên nghiệp là vô cùng quan trọng.
2. Đối với Cơ quan nhà nước có thầm quyền
- Hoàn thiện hệ thống pháp luật dé hạn chế tranh chấp với nhà đầu tư
Khi hoạt động đầu tư quốc tế ngày càng trở nên phổ biến, số lượng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư sẽ gia tăng nhanh chóng. Do đó, các quốc gia tiếp nhận đầu tư cần hoàn thiện pháp luật của minh, đặc biệt là pháp luật đầu tư, pháp luật hành chính... để hạn chế tối đa các tranh chấp có thê phát sinh với nhà đầu tư.
- Sử dụng một đội ngũ cố vẫn pháp lý có năng lực khi giải quyết tranh chấp đầu tư Các tranh chấp đầu tư thường kéo dài và liên quan tới nhiều vấn đề pháp lý phức tạp. Do đó,các quốc gia tiếp nhận đầu tư cần trang bị cho mình một đội ngũ cố vẫn pháp lý có năng lực,có kinh nghiệm để đảm bảo quyền loi cha minh được bảo vệ một cách tối đa tại trong tai dau tu.
- Cần có sự thương lượng thiện chí và giải trình một cách rõ ràng với nhà đầu tư trước khi ban hành các chính xác, văn bản liên quan trực tiếp tới nhà đầu tư đó
Điều nảy không chỉ giúp giảm thiểu tranh chấp mà còn giúp đảm bảo quan hệ quốc tế, vị thế quốc gia, hạn chế các xung đột về kinh tế và xa hơn là các xung đột về ngoại giao; tăng cường uy tín quốc gia, thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư nước ngoài.
Thứ nhất, khi quyết định đầu tư vào một quốc gia nào đó, các nhà đầu tư nên tìm hiểu về các hiệp định bảo hộ đầu tư giữa các quốc gia mà mình sẽ đầu tư và quốc gia nơi nhà đầu tư có quốc tịch.
Thứ hai, khi quyền và lợi ích hợp pháp của minh bị xâm phạm bởi nước tiếp nhận đầu tư
thì nhà đầu tư có thể xem xét các cơ chế quy định bởi pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư và BIT để kịp thời bảo vệ quyền lợi chính dang cua minh.
Thứ ba, dé thành công trong các vụ kiện thì Nguyên đơn nên tìm kiếm cơ quan cung cấp chứng cứ chuyên nghiệp, chính xác, khách quan, đầy đủ của LECG.
30