CHƯƠNG 2: CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG BÁN HÀNG HÓA, CUNG ỨNG DỊCH
2.2. THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG ĐỂ BÁN HÀNG HÓA,
2.2.1. Đối với việc xác định giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ Có lẽ,. việc xác định giá bán hàng hóa sẽ đơn giản nếu doanh nghiệp bán toàn bộ sản phẩm ở cùng một khâu phân phối (hoặc chỉ bán lẻ hoặc bán sỉ). Tuy nhiên, sẽ gặp nhiều khó khăn nếu doanh nghiệp tổ chức tiêu thụ sản phẩm bằng nhiều cấp tiêu thụ khác nhau như vừa trực tiếp bán lẻ, vừa bán cho các đại lý…
Luật Cạnh tranh và Nghị định 116/2005/NĐ-CP chưa có quy định để giải quyết tình huống này. Thật ra, pháp luật không thể chỉ sử dụng giá bán lẻ hay bán sỉ cho mọi trường hợp vì hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh có thể được thực hiện ở bất cứ cấp nào trong quá trình kinh doanh, phân phối. Để giải quyết trường hợp trên, có hai nguyên tắc cần được triệt để tôn trọng là: (i) mức giá bán được sử dụng để điều tra về hành vi phải là giá bán thực tế của doanh nghiệp bị điều tra. Không thể sử dụng giá thị trường hay giá cả suy định để xác định về hành vi vi phạm nếu như
37
đó không phải là giá bán thực của doanh nghiệp bị điều tra. (ii) Mức giá được sử dụng phải là giá áp dụng cho các khách hàng giao dịch trực tiếp với họ. Trong trường hợp doanh nghiệp vừa bán lẻ, vừa bán sỉ sản phẩm và với mỗi nhóm khách hàng họ áp dụng mức giá riêng, cơ quan thực thi sẽ sử dụng độc lập từng mức giá với từng nhóm khách hàng để điều tra về sự vi phạm mà không tính theo nguyên tắc bình quân của mức giá.
Việc xác định chính xác giá bán của hàng hóa, dịch vụ cũng gặp nhiều khó khăn khi có sự khác biệt về giá cả giữa các khu vực trong cùng một thị trường địa lý hoặc có sự chênh lệch về mức giá bán ở những thời điểm khác nhau thuộc thời kỳ điều tra. Nếu chỉ dựa vào một vài giao dịch nào đó để tính toán là không hợp lý, bởi giá bán thực tế phải phản ánh được chiến lược mở rộng thị trường bằng cách tiêu diệt đối thủ chứ không phải là mức giá tức thời ở một thời điểm nào đó trong quá trình kinh doanh. Trong trường hợp có sự chênh lệch về giá bán giữa các tiểu vùng thị trường và các thời điểm khác nhau trong từng giai đoạn cần điều tra thì việc cân nhắc và tính toán mức giá bình quân là cần thiết nhằm tạo lập một giá bán căn bản, hợp lý làm cơ sở để tiến hành so sánh giá.
Vấn đề này Luật cạnh tranh của Việt Nam cần quy định chi tiết. Pháp luật của Canada trong điểm b và c Khoản 1 Điều 50 của Luật Cạnh tranh và trong các nguyên tắc hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh trong việc bán phá giá đã đặt ra nguyên tắc xác định giá bán bình quân khi điều tra về việc định giá dưới chi phí sản xuất. Muốn chứng minh được hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh, trước tiên phải chứng minh được mức giá bán dưới chi phí bình quân phải nằm trong một chính sách cạnh tranh của doanh nghiệp. Vì vậy, cần cân nhắc về mức thấp của giá, phạm vi không gian và thời gian áp dụng để xác định sự vi phạm. Trong khu vực thị trường và ở khoảng thời gian đó, nếu có sự thay đổi hoặc sự khác nhau về giá, người ta sẽ cân nhắc đến khả năng áp dụng cách tính giá bình quân. Tuy nhiên việc này không hề dễ dàng.
2.2.2. Đối với việc xác định giá thành toàn bộ
38
Giá thành toàn bộ là mức giá phát sinh trong quá trình sản xuất, lưu thông…của sản phẩm và được các doanh nghiệp sử dụng làm các căn cứ xác định giá bán hàng hóa, dịch vụ của mình. Trong việc xác định hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh được sử dụng như là mức chuẩn của sự công bằng và hợp lý. Nếu doanh nghiệp chủ đích bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ thì hành vi ấy bị coi là không bình thường do chưa đủ bù đắp chi phí bỏ ra để có được sản phẩm.
Để tính toán giá thành toàn bộ, Điều 23, 24, 25, 26 Nghị định 116/2005/NĐ-CP đặt ra công thức tính giá thành toàn bộ là tổng các chi phí sau:
chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ hoặc giá mua hàng để bán lại; và chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ. Trong đó việc tính toán, có một số khó khăn khi xác định giá thành toàn bộ, đó là:
Thứ nhất, theo Luật cạnh tranh, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh được áp dụng đối với hàng hóa và dịch vụ. Việc áp dụng đối với hành vi định giá cung ứng dịch vụ dưới chi phí toàn bộ để loại bỏ đối thủ đặt ra khó khăn trong việc điều tra về hành vi. Những khó khăn xuất phát từ khái niệm dịch vụ và quá trình cung ứng dịch vụ. Do tính chất “vô hình”, khó nắm bắt của dịch vụ, sự đa dạng, phức tạp của các loại dịch vụ mà cho đến nay, chưa có một định nghĩa về dịch vụ được chấp nhận trên phạm vi toàn cầu. Vì vậy, việc xác định chi phí cung ứng đối với một loại dịch vụ của doanh nghiệp cũng như xác định chi phí lành mạnh đối với việc cung ứng dịch vụ để so sánh với giá cung ứng thực tế là không hề đơn giản, chưa nói đến có nhiều trường hợp là không thể.
Thứ hai, việc điều tra và thu thập các thông số về tài chính kế toán, chi phí sản xuất của doanh nghiệp rất phức tạp. Chưa kể những thông số đó không thực sự lành mạnh do hoạt động kế toán của doanh nghiệp Việt Nam còn nhiều khiếm khuyết về sự minh bạch, tính trung thực. Bên cạnh đó, trong cấu trúc chi phí toàn bộ của sản phẩm, bộ phận chi phí liên quan đến lưu thông của sản phẩm
39
hoặc của nguyên vật liệu để phục vụ cho sản xuất ra sản phẩm luôn có sự co giãn cao làm cho việc điều tra về chi phí toàn bộ gặp nhiều trở ngại ảnh hưởng đến tính chính xác trong việc xác định hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh trạnh. Đặc biệt, khi sản phẩm bị điều tra chỉ là một trong nhiều sản phẩm được sản xuất và phân phối bởi doanh nghiệp thì công việc bóc tách các phần chi phí có liên quan đến sản phẩm trong tổng chi phí sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp là không đơn giản.
2.2.3. Đối với việc so sánh giá để xác định hành vi
Theo Luật cạnh tranh của Việt Nam, ý định và khả năng loại bỏ đối thủ của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ được chứng minh từ hiện thực là giá bán thấp hơn giá thành của sản phẩm trừ một số trường hợp được quy định tại Khoản 2, Điều 23 của Nghị định 116/2005/NĐ-CP. Về vấn đề này, pháp luật các quốc gia khác như Canada và Hoa Kỳ có cách tiếp cận khác. Họ đưa ra các căn cứ xác định hành vi và phân tích mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Theo đó, hai mức chi phí căn bản làm cơ sở xác định hiện tượng ép giá là chi phí toàn bộ bình quân và chi phí biến đổi bình quân. Chi phí biến đổi bình quân là chi phí biến đổi được tính dựa trên một đơn vị sản phẩm, ví dụ như chi phí lao động, chi phí nguyên, nhiên, vật liệu,…(chi phí trực tiếp). Chi phí toàn bộ bình quân là tổng chi phí đầu vào (yếu tố sản xuất) tính trên một đơn vị sản phẩm, bao gồm chi phí cố định bình quân (chi phí gián tiếp) và chi phí biến đổi bình quân. Mức giá cao hơn chi phí toàn bộ bình quân sẽ không bị coi là định giá hủy diệt cho dù mức giá đó có thể dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường. Lý giải về điều này, các nhà làm luật của Canada cho rằng, mức giá cao hơn chi phí toàn bộ bình quân là mức giá bình thường bởi trong đó đã bao gồm một khoản lợi nhuận hợp lý cho dù mức giá đó có thấp hơn giá bán của doanh nghiệp khác. Lúc này, giá bán phản ánh hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp trong cạnh tranh về giá so với đối thủ. Mức giá thấp hơn chi phí biến đổi bình quân là bất hợp lý vì mức giá đó
40
không thể dẫn tới sự tối đa hóa lợi nhuận hay sự tối thiểu hóa tổn thất trong bất cứ bối cảnh thị trường nào. Mức giá nằm ở khoảng giữa chi phí toàn bộ bình quân và chi phí biến đổi bình quân (cao hơn chi phí biến đổi bình quân và thấp hơn chi phí toàn bộ bình quân) có thể bị coi là định giá hủy diệt nhưng cũng có thể được chấp nhận nếu như chứng minh được rằng doanh nghiệp đang thực hiện chiến lược tối đa hóa lợi nhuận trong những điều kiện đặc biệt của thị trường, ví dụ như thời kỳ nhu cầu thị trường bị giảm sút…Bởi lẽ, mặc dù doanh nghiệp không tìm kiếm được lợi nhuận với giá đó nhưng doanh nghiệp cũng đã có thể trang trải được các chi phí sản xuất trực tiếp và một phần bù đắp cho các khoản đầu tư cố định hòng duy trì sản xuất trong điều kiện khó khăn của thị trường.
Ngoài ra, để điều tra về hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ, pháp luật cạnh tranh của EU, Hoa Kỳ, Canada…luôn đòi hỏi cơ quan có thẩm quyền phải tính toán và phân tích cấu trúc chi phí tạo nên giá thành của sản phẩm và cân nhắc các điều kiện khách quan trên thị trường có thể tác động đến việc định giá của doanh nghiệp. Pháp luật của các nước này không chỉ quan tâm đến sự tồn tại của việc định giá thấp hơn giá thành toàn bộ mà còn xác định những tác động thực tế của hành vi đến thị trường. Luật pháp của họ sử dụng nhiều kiến thức kinh tế học hiện đại để nhận thức về hành vi và mức độ xâm hại của hành vi định giá tiêu diệt đối thủ để từ đó có thái độ đúng đắn với người vi phạm đạt đến mức tinh tế cho trường hợp cá biệt. Mặt khác, pháp luật cũng không liệt kê cụ thể từng loại chi phí có thể được sử dụng để tính toán giá thành sản phẩm bởi mỗi loại sản phẩm trong điều kiện cụ thể của thị trường và tùy theo thói quen của doanh nghiệp mà cấu trúc chi phí sẽ khác nhau. Những người có thẩm quyền thực thi pháp luật sẽ dựa trên thực tế sổ cách của doanh nghiệp và tập quán ngành, dựa trên các kiến thức kinh tế và kinh nghiệm mà xác định các chi phí cụ thể cấu thành chi phí toàn bộ bình quân hay chi phí biến đổi bình quân. Cách tiếp cận này làm cho pháp luật trở nên linh hoạt và uyển chuyển nhưng vẫn chưa có những nguyên tắc bất biến được triệt để tôn trọng. Từ đó,
41
pháp luật không thể quy kết mọi hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ở mức giá gây lỗ là định giá hủy diệt.
Trong khi đó, Luật cạnh trạnh của Việt Nam và các văn bản hướng dẫn có cách tiếp cận đơn giản và cứng nhắc hơn. Theo đó, cơ quan điều tra chỉ xác định và tính toán tất cả các chi phí đã được doanh nghiệp bỏ ra để kinh doanh sản phẩm (không sử dụng các khái niệm chi phí khả biến hay chi phí cố định làm căn cứ làm căn cứ điều tra) và giá bán thực tế của sản phẩm rồi so sánh chúng với nhau. Do đó, hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với mức giá gây lỗ hoặc mặc nhiên bị coi là định giá hủy diệt nếu doanh nghiệp thực hiện hành vi có quyền lực thị trường và hành vi đó không thuộc một trong các trường hợp đặc biệt theo Khoản 2, Điều 23 của Nghị định 116/2005/NĐ-CP. Các trường hợp loại trừ được liệt kê khá cụ thể có thể tạo thuận lợi cho việc áp dụng, song mặt khác lại làm cho pháp luật thiếu linh hoạt trog khi thị trường luôn vận động.
2.2.4. Những nhân tố ảnh hưởng đến việc áp dụng pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh
Thứ nhất, sự phân tán năng lực cạnh tranh của thị trường. Tuyệt đại đa số doanh nghiệp nội địa có quy mô vừa và nhỏ nên khả năng ứng phó hoặc chạy đua với các chiến lược bán hàng hóa, cung ứng dịch dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh của các tập đoàn kinh tế lớn (đặc biệt là các tập đoàn đa quốc gia) là thấp. Một khi việc lạm dụng sức mạnh thị trường bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ hoàn tất thì các biện pháp xử phạt như phạt tiền…không thể khôi phục lại tình trạng cạnh tranh trên thị trường.
Trong bối cảnh đó, việc thực thi pháp luật cạnh tranh nói chung và các quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nói riêng không thể thụ động mà cần chủ động bằng cơ chế giám sát những vùng thị trường nhạy cảm, có khả năng phát sinh các chiến lược hủy diệt.
42
Thứ hai, các doanh nghiệp có quyền lực thị trường phần lớn là các tập đoàn kinh tế có vốn đầu tư của nhà nước hoặc các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nhà nước có gốc rễ khá vững chắc, có tầm ảnh hưởng không nhỏ đến kinh tế quốc dân và vẫn đang được hưởng nhiều chính sách bảo hộ từ phía công qyền. Trong khi đó, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thường là một bộ phận hoặc công ty con của những tập đoàn đa quốc gia nên luôn có nguồn hậu thuẫn về tài chính, kinh tế mạnh mẽ.
Mặt khác, với chính sách thu hút đầu tư trong bối cảnh cạnh tranh gay gắt về nguồn đầu tư nước ngoài và tiến trình mở cửa thị trường đã tạo nên những lợi thế vô hình cho thành phần kinh tế này. Sự thay đổi của pháp luật, của chính sách kinh tế và việc mạnh tay xử lý đối với các doanh nghiệp có vốn nước ngoài đôi khi trở thành những vấn đề nhạy cảm trong hoạt động quản lý kinh tế của các cơ quan có thẩm quyền. Như đã phân tích, chỉ doanh nghiệp có quyền lực thị trường mới có đủ năng lực thực hiện và hoàn tất hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Với những đặc trưng về quyền lực thị trường như trên, các tập đoàn có vốn nhà nước hoặc có vốn đầu tư nước ngoài bị điều tra về hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ đều có khả năng tạo nên những sức ép vô hình cho cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh. Đôi khi, các sức ép tế nhị và nhạy cảm lại cản trở quá trình tố tụng hơn của những khó khăn trong kỹ thuật điều tra. Việc nâng cao vị trí của các cơ quan cạnh tranh là một trong những giải pháp để giải quyết tình trạng này mà cơ bản là phải có cơ chế hoạt động thường xuyên cho Hội đồng cạnh tranh thay vì kiêm nhiệm như hiện nay.
Thứ ba, việc điều tra về hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh là không đơn giản, thậm chí rất phức tạp. Sự phức tạp bao gồm những khó khăn trong nghiệp vụ về kỹ thuật điều tra, tính toán chính xác các thông số thị trường liên quan, thị phần và các loại giá mua, giá bán, chi phí sản xuất, lưu thông,…Từ kinh nghiệm của các nước cho thấy, việc xử lý các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh để bán hàng