Pháp luật về điều kiện để được đăng ký kinh doanh

2.1. QUÁ TR ÌNH HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIÉN CỦA CHÉ ĐỊNH ĐĂNG KÝ KINH DOANH Ở VIỆT NAM

2.2.1. Pháp luật về điều kiện để được đăng ký kinh doanh

Đê xây dự ng và phát triển nền kinh tế, giải phóng và thúc đẩy sự phát triển của lực lượng sản xuât, các nước trên thế giới ngày nay đều có chính sách khuyến khích thành lập doanh nghiệp, tạo điều kiện để các nhà kinh doanh tỉm tòi và sáng tạo ra các sản phẩm, dịch vụ mới, đáp ứng ngày càng cao nhu cầu xã hội. Vì vậy, trong các nhà nước, tự do kinh doanh đều được thừa nhận là một trong những quyền cơ bản của nhà đầu tư.

Quyền tự do kinh doanh trước hết là quyền được tự do lựa chọn ngành, nghề, hình thức tổ chức kinh doanh, quy mô, địa điểm kinh doanh...Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh phải bảo đảm tuân thủ các nguyên tắc cùa giao dịch dân sự, trong đó nguyên tấc tối cao là tôn trọng lợi ích của N h à nước và của cộng đồng. Để thực hiện nguyên tắc này, m ột mặt N hà nước khuyên khích mọi người thành lập doanh nghiệp, cho phép doanh nghiệp được tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, tự do lựa chọn quy mô kinh doanh và mọi chủ thể đều có quyền kinh doanh, mặt khác N h à nước cấm kinh doanh đối với m ột số chủ thể, ngành, nghề xâm hại đến lợi ích công cộng, hoặc hạn chế kinh doanh đối với một số ngành, nghề nhất định. Ngoài ra, N hà nước còn quy định các chủ thể kinh doanh khi hành nghề phải có biện pháp bảo vệ môi trường, bảo vệ sức khoẻ cộng đồng, di sản vãn hoá, truyền thống đạo đức dân tộc. N hư vậy, quyền tự do kinh doanh thành lập doanh nghiệp được hiểu là mọi công dân Việt Nam, khi có đủ điều kiện do pháp luật quy định, đều có quyền thành lập doanh nghiệp để kinh doanh, không tổ chức cá nhân, cơ quan nào có quyền ngăn cản họ thực hiện quyền kinh doanh hợp pháp của mình. Để có cơ sở cho doanh nghiệp thực hiện quyền tự do Đ K K D đúng pháp luật, Nhà nước có quy định về điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp.

Đ iều kiện về ngành, nghề kinh doanh.

Có thể có cách quy định khác nhau nhưng hầu hết các luật về doanh nghiệp đều đề cập đến nhóm ngành nghề không được phép kinh doanh. C hẳng hạn, đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Nghị định số 24/CP ngày 31/7/2000 hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt nam có quy định danh mục lĩnh vực không cấp giây phép đâu tư, luật H TX có quy định viện dẫn đến các luật khác về ngành nghề không được phép kinh doanh.

Thực hiện sự đổi mới phương pháp quàn ỉý từ cơ chế doanh nghiệp "chỉ làm những gì được phép" sang cơ chế "được làm những gì luật pháp không cấm", các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được Đ KK D ở hầu hết các ngành, nghề, trừ một sô ngành nghê liên quan đến an ninh, xã hội, N hà nước cấm kinh doanh. Đe quản

lý Đ K K D có hiệu quả, Nhà nước quy định cụ thể về ngành, nghề kinh doanh với các loại hình: (I) ngành nghề cấm kinh doanh; (II) ngành, nghề kinh doanh có điều kiệrr (III) ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định; (IV) ngành, nghề kinh doanh phải có giấy phép hoặc chứng chỉ hành nghề; (V) những ngành nghề còn lại được tự do kinh doanh.

Khi xác định về ngành nghề kinh doanh như vậy, mục đích của N hà nước không chỉ nhằm bảo đảm cho lợi ích của cộng đồng không bị xâm hại mà còn là định hướng cho doanh nghiệp phát triển trong các ngành, nghề m à nhu cầu xã hội đang đặt ra, qua đó đảm bảo sự giám sát của N hà nước đối với định hướng phát triển kinh tế nói chung.

Quản lý nhà nước về ngành nghề kinh doanh được thực hiện chủ yếu bởi các cơ quan chuyên môn, cơ quan quản lý ngành. Cùng với yếu tố về loại hình doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh có tác động chi phối đến thủ tục Đ K K D của các doanh nghiệp. Trước hết, sự lựa chọn Đ K K D phải loại trừ 11 ngành, nghề N h à nước cấm kinh doanh được quy định tại khoản 1, Điều 3, Nghị định số 03/2000/N Đ -C P của Chính phủ, theo đó, tổ chức, cá nhân không được kinh doanh những ngành nghề dưới đây:

- Kinh doanh vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng v à p h ư ơ n g tiện kỹ thuật quân sự chuyên dùng của các lực lượng vũ trang;

- , Kinh doanh chất nổ, phóng xạ, chất độc;

- Kinh doanh chất ma tuý;

- Kinh doanh mại dâm, dịch vụ tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;

- Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc;

- Kinh doanh các hoá chất có tính độc hại mạnh;

- Kinh doanh các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng;

- Kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi truy, mê tín, dị đoan hoặc có hại đến giáo dục nhân cách;

- Kinh doanh các loại pháo;

- Kinh doanh thực vật, động vật hoang dã thuộc danh m ục Điều ước quốc tế mà Việt N am đã ký kêt hoặc tham gia quy định và các loại động vật, thực vật quý, hiếm khác cần được bảo vệ;

- Kinh doanh đồ chơi có hại cho giáo dục nhân cách sức khoẻ của trẻ em hoặc ảnh hư ởne tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội.

Băng hình thức quy định cụ thê các ngành nghề cấm kinh doanh, N hà nước đã chính thưc thừa nhận doanh nghiệp có quyền làm tất cá những gì mà Nhà nước không cẩm.

N hà đầu tư có thể loại trừ các ngành, nghề trên đây để thực hiện quyền tự do ĐKKD trong tât cả nh ữ n g ngành, nghề còn lại mà không bị giới hạn bởi bất cứ văn bản nào.

Theo quy định của T hô n g tư 0 7 /2 0 0 1/TTLT- B K H Đ T -T C T K của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Tổng cục T hố n g kê ngày 1/11/2001 thì cơ quan Đ K K D thực hiện việc Đ KKD tất cả các ngành nghê mà pháp luật không cấm, kể cả các ngành, nghề không có trong danh m ục các ngành trong nền kinh tế quốc dân. Việc N h à nước quy định rõ ràng, công khai các ngành nghề cấm kinh doanh vừa tạo điều kiện cho các doanh nghiệp tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh vừa khuyến khích được sự phát triển đa dạng của các ngành, nghề kinh doanh theo quy luật kinh tế thị trường.

Bên cạnh danh m ục ngành, nghề cấm kinh doanh, đối với những ngành, nghề kinh doanh có nguy cơ xâm phạm đến lợi ích của người tiêu dùng, lợi ích của N hà nước và cộng đồng như ng có khả năng khắc phục khi có điều kiện đi kèm, quan điểm của Nhà nước là không phải khó quản lý thì cấm mà vẫn cho kinh doanh. Tuy nhiên, khi kinh doanh ở nhữ ng ngành, nghề này nhà đầu tư phải đáp ứng các điều kiện nhất định. Chi khi đáp ứng nhữ ng điều kiện đảm bảo cho hoạt động kinh doanh không phương hại đến lợi ích cộng đồng, doanh nghiệp mới được N h à nước cho phép kinh doanh. N hà nước châp thuận điều kiện kinh doanh dưới hình thức giấy phép kinh doanh do cơ quan N hà nước có thẩm quyền cấp hoặc các quy định về tiêu chuẩn môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm, quy định về phòng cháy, chữa cháy, trật tự xã hội, an toàn giao thông...(gọi tắt là điều kiện kinh doanh không cần giấy phép). Giấy phép kinh doanh, hay điều kiện kinh doanh đều được coi là sự xác nhận chính thức, sự cho phép của cơ quan N hà nước có .thẩm quyền đối với m ột chủ thể kinh doanh nhất định được quyền kinh doanh trong những ngành, nghề m à N h à nước yêu cầu có điều kiện. N h ư vậy, Giấy phép kinh doanh là công cụ không thể thiếu được để N hà nước quản lý doanh nghiệp vì bản thân Giấy phép vừa là cơ sở pháp lý để nhà đầu tư được kinh doanh những ngành, nghề mà Nhà nước không cấm vừa giúp N h à nước duy trì sự ổn định và bảo đảm sự phát triển theo định hướng hợp lý, đồng thời góp phần bảo vệ kỷ cương, trật tự xã hội. Luật Doanh nghiệp quy định ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh của những ngành, nghề đó được áp dụng theo quy định của các luật, pháp lệnh hoặc nghị định có liên quan. N h ư vậy, nếu như đối với ngành, nghề cấm kinh doanh, N hà nước quy định rõ ràng trong 11 ngành, nghề thì đối với ngành, nghề đòi hỏi có điều kiện lại không được liệt kê theo cách đó. Luật không chính thức tuyên bố loại giấy phép cụ thể nào bị huỷ bỏ, loại nào chuyển thành điều kiện kinh doanh, mà việc này được giao cho Chính phủ và các bộ, ngành có liên quan. Khi kinh doanh trong những ngành nghề này, hô sơ Đ K K D không đặt ra giấy phép kinh doanh đối với N hà đầu tư mà vẫn được ĐKKD. Tuy nhiên, N h à nước đã tách việc Đ K K D ra khỏi thời điểm bắt đầu kinh doanh. Điều đó có nghĩa là, sau khi được cấp giấy chứng nhận ĐKKD, doanh nghiệp vẫn chưa có quyền đi vào kinh doanh, chỉ khi nào đủ điều kiện kinh doanh trong thực

tế. được N hà nước cấp giấy phép hoặc xác nhận đủ điều kiện, doanh nghiệp mới được kinh doanh. K hoản 3 Điều 4 Nghị định số 03/2000/N Đ -C P hướng dẫn thi hành một sổ điều của Luật D oanh nghiệp quy định: "Đổi với ngành, nghề kinh doanh phải có giấy phép kinh doanh thì doanh nghiệp chỉ có quyền kinh doanh ngành, nghề đó kể từ khi được cấp giấy phép kinh doanh. Đối với ngành, nghề kinh doanh phải có điều kiện kinh doanh không cần giấy phép, thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành, nghề đó, kẻ từ khi có đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định và cam kết thực hiện đúng các điều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh". N hữ ng quy định về điều kiện kinh doanh trong những ngành, nghề đặc biệt, không có nghĩa là hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp mà là những đảm bảo tối thiểu cho sự an toàn của cả nhà san xuất, kinh doanh và người tiêu dùng, vấn đề này là hết sức cần thiết trong điều kiện nên kinh tế thị trường luôn đặt mục tiêu vì lợi nhuận tối đa.

Hiện nay, không có m ột văn bản quy định thống nhất về các ngành nghề kinh doanh phải có điều kiện cũng như điều kiện để kinh doanh các ngành, nghề đó. Thực thi vấn đè này trong Đ K K D , cả cơ quan Đ K K D và nhà đầu tư đều phải thực hiện theo quy định cua m ột số luật chuyên ngành và các nghị định, thông tư hướng dẫn của Chính phủ, Bộ, ngành.

Điều kiện về vốn kinh doanh của doanh nghiệp.

Vốn của doanh nghiệp là cơ sở vật chất, tài chính quan trọng nhất để chủ doanh nghiệp triển khai các hoạt động sản xuất kinh doanh. N h à nước quy định các doanh nghiệp phải kê khai về m ức vốn đầu tư ban đầu (đổi với D N T N ) hoặc vốn điều lệ nếu là cac loại hình công ty, HTX, D NN N để tự khẳng định đủ đủ điều kiện kinh doanh.

Trước đây, yêu cầu về vốn kinh doanh của tất cả các doanh nghiệp là không thấp hơn vòn tối thiểu m à N hà nước đã quy định (vốn pháp định). M ụ c đích của việc quy định về vòn pháp định là giúp doanh nghiệp sau khi ra đời có thể hoạt động được, đồng thời là cơ sở bảo đảm cho các khoản vay vốn ngân hàng và các khoản thanh toán với các chủ nơ khác. Với ý nghĩa này, quy định về vốn pháp định của N h à nước phù hợp với mục tiầu bảo vệ lợi ích của các chủ thể khi tham gia các giao dịch dân sự, kinh tế trên ữ ư ơ n g trường. K hoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp quy định, các doanh nghiệp muốn đirợc Đ K K D ở m ột số ngành, nghề do pháp luật quy định, hồ sơ ĐKKD phải có giấy chứng nhận về vốn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Điều đó cũng có nghĩa, vấn đả vốn pháp định không còn đặt ra đối với mọi ngành, nghề kinh doanh như trước đây n ĩa mà chỉ áp dụng đối với những ngành nghề mà pháp luật quy định, ở hầu hết các tư ớc trên thế giới, việc quy định vốn pháp định như m ột điều kiện thành lập doanh nghiệp chỉ áp dụng đối với các doanh nghiệp kinh doanh trong một số lĩnh vực kinh (banh có tính đặc thù như kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán, ngân hirig...ơ Việt Nam, sau 9 năm thực hiện áp dụng điều kiện về vốn pháp định cho thấy,

k h ô n g có căn cứ xác đáng để xác định m ức vốn pháp định đối với tất cả các ngành, nghề kinh doanh, hơn nữa, chỉ với quy định phải có xác nhận của ngân hàng là thoá m.ăn điều kiện Đ K K D , N hà nước vẫn có thể để "lọt lưới" nhiều doanh nghiệp thực chất k h ôn g có vốn kinh do anh mà chỉ mượn tiền của người khác gửi vào tài khoản ở ngân hang để có được giấy xác nhận. Sau khi có được xác nhận theo yêu cầu của pháp luật ho lại rút tiền trả lại cho người vay, như vậy m ục đích củ a N h à nước khi đưa ra điều kiện vốn pháp định k h ô n g đạt được. Theo quy định củ a L uật D o an h nghiệp, điều kiện vê vốn pháp định về cơ bản đã được xoá bỏ, chỉ giữ lại ở m ột số ngành, nghề kinh doanh đặc thù N h à n ư ớc xét thấy thực sự cần thiết như kinh do an h bảo hiểm, kiểm toán, ngân hàng...với nh ữ ng quy chế quản lý chặt chẽ hơn. C h ẳn g hạn, doanh nghiệp muốn Đ K K D trong lĩnh vực bảo hiểm nhân thọ m ứ c vốn vốn pháp định phải là 140.000.000.000 đồng Việt N am hoặc 10.000.000 đô la M ỹ, nếu kinh doanh bảo hiểm phi nhân thọ vốn pháp định là 70.000.000.000 đồng V iệt N a m (theo quy định của N s h ị định số 4 3 /2 0 0 1/N Đ-CP n g ày 1/8/2001 của C h ính phủ quy định chế độ tài chính đối với doanh nghiệp bảo hiểm và môi giới bảo hiểm). D o a n h nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực m ôi giới chứng khoán, m ức vốn pháp định là 3 tỷ đồng; k in h do an h chứng khoán theo hinh thức tự doanh, v ố n pháp định đòi hỏi là 12 tỷ đ ồ n g (N ghị định 4 8/1998/N Đ -C P ngày 11/7/1998). Việc quản lý vốn pháp định theo p háp luật hiện hành k h á chặt chẽ, theo đó, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của vố n được xác nhận khi thành lập d o a n h nghiệp và trong quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. T h ủ trư ở n g cơ q u an có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn p h áp định cùng liên đới chịu trách nhiệm về tính chính xác của vốn được xác nhận khi th àn h lập doanh nghiệp.

Đ iều 5 Nghị định số 0 3/2000/N Đ -C P ngày 3/2/2000 quy định: "Ngành, nghề kinh doanh phải có vốn p h áp định, m ức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có thẩm quyền xác nhận và cách thức xác nhận vốn pháp định được xác định theo quy định của luật, pháp lệnh và nghị định quy định về vốn pháp định". Đ iều đó có n g hĩa là thẩm quyền ban hành các quy định về vốn pháp định của doanh nghiệp th u ộc về Q uốc hội, Ưỷ Ban thường vụ Q uốc Hội và C h í n h p h ủ . Tuy nhiên h i ệ n nay c ô n g t á c q u ả n lý nhà nước trong vân đê vốn p h áp định còn không ít trở ngại. T h ự c tế vẫn ch ư a có văn bản nào quy định rõ về các cơ quan có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, quản lý và giám sát m ức vốn pháp định của doanh nghiệp đó tro n g q u á trình hoạt động kinh doanh. Đồng thời, N h à nước chưa có quy định thống nhất trong m ột văn bản về ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải có vốn pháp định. Vì vậy việc xác định các ngành, nghề kinh doanh phải có vôn pháp định và m ức vốn pháp định cụ thể của từ n g ngành được thực hiện theo các Nghị định của Chính phủ, trong đó nhiều N ghị định được ban hành từ trước khi Luật Doanh nghiệp có hiệu lực, cụ thể là:

- Nghị dịnh số 4 8 /1 9 9 8 /N Đ -C P ngày 11/7/1998 về ch ứ n g khoán và thị trường chứng khoán;

- Nghị định số 174/1999/N Đ -C P ngày 9/12/1999 về quản lý hoạt động kinh doanh vàng;

- Nghị định 4 3 / 2 0 0 1/NĐ-CP ngày 1/8/2001 của C h ín h phủ quy định chế độ tài chính đôi với doanh ngh iệp kinh doanh bảo hiểm và m ôi giới bảo hiểm;

- Nghị định 82 /1 9 9 8 /N Đ -C P ngày 3/10/1998 ban hành danh m ục vốn pháp định của tồ chức tín dụng.

Mặc dù còn nh ữ n g hạn chế nhưng cũng cần thấy rằng, với việc pháp luật hiện hành quy định vốn pháp định chỉ áp dụng đối với m ột số ngành, n g h ề kinh doanh đã giảm thiểu được các chi phí và thủ tục phiền hà cho n h à đầu tư n h ư phải xin xác nhận của ngân hàng vê vốn b ằng tiền mặt và của công ch ứ n g về giá trị tài sản bằng hiện vật.

Đ ồng thời cũng xoá bỏ ý tưởng vi phạm pháp luật củ a n h ữ n g người cố tình vi phạm về vốn pháp định. M ở rộng ph ạm vi đầu tư đến n h ữ n g người có n g u ồ n vốn dù còn thấp.

Từ đây, các nhà đầu tư yên tâm tập trung cho sản xuất, kinh do an h không phải lo toan nhiều về vốn, các chủ n ợ cũng cẩn thận hon khi h ợ p tác, cho vay phải dựa trên cơ sở tình hình sản xuất kinh doanh, báo cáo tài chính hàng n ăm là n h ữ n g biểu hiện của kHả năng thanh toán chứ k h ô n g phải là vốn pháp định.

Đ iều kiện về chuyên m ôn

N gành nghề kinh do an h là yếu tố chi phối nh iều nhất đến điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp. T h ự c chất điều kiện về vốn, về chu y ên m ô n đ ều xuất phát từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của xã hội tuỳ thuộc từng ngành, nghề kinh d o an h nhất định. Chủ thể kinh doanh là nhữ ng người trực tiếp hoặc gián tiếp làm ra các sản p h ẩm bán ra thị trường thu lợi nhuận, vì vậy họ phải là nhữ ng người chịu trách nh iệm trước khách hàng về chất lượng sản phẩm , dịch vụ m à họ cung cấp. Đối với n h ữ n g n g ành , nghề kinh doanh đặc thù như kinh doanh trong lĩnh vực y tế, nghề dược, tư vấn pháp luật...là nhữ ng ngành, nghê mà "sản phẩm " của nó bán ra thị trường khách h àn g k h ô n g có khả năng kiểm tra được chất lượng, m ặt khác đây là những ngành, nghề k h ô n g phải ai cũng có khả năng đáp ứng cho khách hàng, m à đòi hỏi nhà cung cấp phải có trình độ chuyên m ôn nhất định thỉ mới đảm bảo chất lượng-dịch vụ cung cấp. Vì vậy, khi đ ư a ra các quy định yêu câu người quản lý phải có trình đ ộ chuyên m ôn n h â t định, m ục đích của N hà nước không năm ngoài việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. N h ư vậy, bên cạnh giấy phép kinh doanh và giấy xác nhận đủ điều kiện kinh doanh, để quản lý doanh nghiệp, N hà nước còn phải quản lý doanh nghiệp về m ặt ch u y ên m ôn đối với m ột số ngành nghề kinh doanh. N h à nước quản lý về chuyên m ôn đối với do an h n sh iệp thông qua các chứng chi hành nghê. C h ứ n g chí hành nghề là các văn bản được cấp bởi cơ quan Nhà