Nhìn chung, những công trình °ợc mô tả ở trên là những công trình nghiên
cứu có cách tiếp cận trực tiếp về hợp ồng theo mẫu. Song, những công trình này chỉ nghiên cứu một khía cạnh nhỏ về hợp ồng theo mẫu, nên ch°a công trình nào
°a ra °ợc những giải pháp toàn diện nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp ồng theo mẫu. ây chính là một trong những lý do cho thấy việc nghiên cứu ề tài luận án mà nghiên cứu sinh ã lựa chọn là thực sự cần thiết trong giai oạn hiện nay. Tuy nhiên, những quan iểm khoa học của những công trình nghiên cứu ã °a ra sẽ là nguồn tài liệu quý giá làm c¡ sở cho nghiên cứu sinh tiếp tục triển khai sâu h¡n trong công trình của mình.
2.1. Về mặt lý luận
2.1.1. Về khái niệm hợp ồng theo mẫu
- Tại trang 36 của Luận án tiễn sỹ của tác giả Nguyễn Công ại (2017) về
“Bảo vệ quyên lợi ng°ời tiêu dùng trong các giao dịch có sử dụng hop dong theo mẫu tại Việt Nam hiện nay”, tác giả có °a ra khái niệm về hợp ồng theo mẫu, cụ thé “hợp ồng theo mẫu là hợp dong do th°¡ng nhân ¡n ph°¡ng soạn thảo dé giao dịch với nhiễu ng°ời mua hàng là NTD”. Có thé thay rng khái niệm của tác giả Nguyễn Công ại có nêu ra °ợc một khía cạnh của hợp ồng theo mẫu, ó là sự “¡n ph°¡ng soạn thảo” ến từ một bên. Còn lại, theo ánh giá của NCS, tác giả ch°a nêu ra °ợc những ặc tr°ng can có trong hợp ồng theo mẫu, hon nữa tác giả mới chỉ nhìn nhận hợp ồng theo mẫu ở góc ộ trong các giao dịch với ng°ời tiêu
dùng chứ ch°a bao quát °ợc các giao dịch nói chung.
- Trang 11 của Luận vn thạc sỹ của tác giả Phạm Hải Yến (2017) về “Hop ông theo mẫu và iều kiện giao dịch chung trong pháp luật dân sự Việt Nam”
°a ra khái niệm về hợp ồng theo mẫu, ó là “nhitng hợp dong °ợc giao kết giữa
các bên mà trong ó các iêu khoản của hợp dong do một bên °a ra và bên kia chỉ
có thé dong ý hoặc không dong ý nội dung hop ồng ma không có khả nng th°¡ng l°ợng, sửa ối nội dung hợp dong”. Khái niệm này, về c¡ bản, có tính khái quát cao khi không bị giới hạn trong các giao dịch với ng°ời tiêu dùng mà có thé áp dụng
°ợc cho tất cả các loại giao ịch, ồng thời tác giả cing ã nêu °ợc bản chất quan trọng nhất của hợp ồng theo mau, ó là dựa trên nguyên tắc “take it, or leave it” — chấp nhận toàn bộ hoặc từ chối giao kết hợp ồng. Tuy nhiên ở ây tác giả chỉ nói là “không dong ý nội dung hop ông”, iều này ch°a làm nỗi bật lên °ợc hậu quả pháp lý sẽ là gì? ồng thời khái niệm này ch°a °a ra °ợc tính chất sử dụng nhiều lần, sử dung cho nhiều chủ thé của hợp ồng theo mau.
- Trang 10 của Luận vn thạc sỹ của tác giả Pham Vn Quyết (2019) về
“Hợp ồng gia nhập theo pháp luật Việt Nam” có nêu ra khái niệm hợp ồng theo mau “Jd vn bản chứa những iều khoản °ợc soạn san, thể hiện ý chí don ph°¡ng của bên dé nghị giao kết. Bên chấp nhận giao kết có một khoảng thời gian hợp lý dé ọc và tìm hiểu những nội dung của hợp ồng và chỉ °ợc quyên “chấp nhận ” hoặc
“từ bỏ” những iểu khoản mau ấy”. Khái niệm nay tác giả còn sử dụng t°¡ng ối lộn x6n các thuật ngữ pháp ly, cụ thé nh° “bên chấp nhận giao kết”. Ở giai oạn này một bên mới nhận °ợc ề nghị của bên kia mà ch°a °a ra quyết ịnh có chấp nhận giao kết hay không, do vậy sử dụng thuật ngữ “bên chấp nhận giao kết” là không hợp lý. Ngoài ra tác giả còn nói “từ bỏ” những iều khoản mẫu ấy. ây là thuật ngữ gây khó hiểu cho ng°ời ọc, vì không rõ “từ bỏ” là sẽ loại bỏ những iều khoản ó ra khỏi ề nghị giao kết hợp ồng hay là từ chối giao kết hợp ồng? H¡n nữa khái niệm này của tác giả Pham Vn Quyết cing ch°a nhân mạnh °ợc tính chất sử dụng nhiều lần của hợp ồng theo mẫu.
- Tác giả Doãn Hồng Nhung, Hoàng Anh Ding trong Tạp chí luật học số 9/2017 về “Bảo vệ quyên lợi ng°ời tiêu dùng trong giao kết và thực hiện hợp dong theo mẫu khi mua ban cn hộ chung c° tại Việt Nam” tại trang 83 có nêu ra khái niệm hợp ồng theo mẫu “2à hop ông mà các iều khoản chỉ do một bên soạn thảo từ tr°ớc, bên còn lại chỉ có thể chấp nhận hoặc không chấp nhận toàn bộ nội dung hợp ông và hợp ông °ợc bên soạn thảo sử dung ể giao kết với nhiễu ối
188
tác khác nhau”. Về tông thé thì khái niệm này t°¡ng ối toàn diện, nêu ra °ợc rằng hợp ồng °a ra bởi một bên, bên còn lại chấp nhận hoặc từ chối giao kết hợp ồng và tính chất sử dụng nhiều lần của hợp ồng theo mẫu. Tuy nhiên, theo quan iểm của NCS thì tác giả không nên dùng thuật ngữ “bên soạn thảo” vì bên soạn thảo ch°a chắc ã là bên °a ra ề nghị giao kết mà bên soạn thảo có thể là bên thứ ba °ợc bên ề nghị giao kết thuê dé thực hiện công việc soạn thảo hợp ồng. Do vậy việc sử dụng thuật ngữ “bên soạn thảo” có thé gây ra nhằm lẫn trong một số
tr°ờng hợp.
Nh° vậy, có thể thấy rằng mặc dù không ít các công trình nghiên cứu ã °a ra khái niệm về hợp ồng theo mẫu, nh°ng cho ến nay ch°a có công trình nào °a ra một khái niệm toàn diện và hoàn chỉnh về nội dung này. Có những công trình mới
chỉ nhìn nhận khái niệm ở góc ộ bảo vệ ng°ời tiêu dùng và cing có những công
trình khác mới chỉ nhìn nhận °ợc một hoặc một vài ặc tr°ng c¡ bản của hợp ồng theo mẫu và bên cạnh ó, việc sử dụng chính xác, hợp lý các thuật ngữ trong khái niệm cing là một hạn chế của những công trình này.
2.1.2. Về ặc iểm của hợp ồng theo mẫu
- Tại trang 7, 8, 9 của Luận vn thạc sỹ của tác giả Hoàng Tuấn Anh (2018) về “Kiểm soát hợp ồng theo mẫu trong quan hệ tiêu dùng ở Việt Nam hiện nay”
tác giả có °a ra ba ặc iểm c¡ bản của hợp ồng theo mẫu nh° sau: (1) Là những iều kiện, iều khoản do tổ chức, cá nhân kinh doanh ¡n ph°¡ng ban hành dé áp dụng trong quan hệ với ng°ời tiêu dùng: (2) °ợc áp dụng cho nhiều ng°ời tiêu dùng và sử dụng nhiều lần; (3) Th°ờng °ợc ghi nhận d°ới hình thức vn bản.
- Trang 50 trong bài viết ng trên Tạp chí luật học số 10/2017 của tác giả Hà Thi Thúy về “Giải thích hợp ồng theo mẫu, iều kiện giao dịch chung — Một số iểm bất cập và giải pháp hoàn thiện” có °a ra ba thuộc tính c¡ bản của hợp ồng theo mẫu: Thi nhất, nội dung của hợp ồng theo mẫu °ợc °a ra bởi một bên chủ thé và bên chủ thé còn lại không có c¡ hội thỏa thuận dé thiết lập nên nội dung của hợp dong; Thứ hai, phải °ợc lập thành vn bản va phải công khai; 77 ba, °ợc
một bên °a ra ê sử dụng nhiêu lân ôi với nhiêu bên ôi tác.
- Trong luận vn thạc sỹ của tác giả Hoàng Thuỳ Linh (2018) về “Thực trạng pháp luật về bảo vệ quyên lợi ng°ời tiêu dùng trong giao kết và thực hiện hop ồng theo mẫu ở Việt Nam”, tại trang 17 - 20, tac giả cho rằng hợp ồng theo mẫu có những ặc iểm riêng biệt nh° sau: (1) Tính chất theo mẫu; (2) °ợc áp dụng chủ yếu cho ng°ời tiêu dùng: (3) °ợc áp dụng hàng loạt với nhiều ng°ời và
°ợc lặp i lặp lại nhiều lần; (4) Sự bất cân xứng thông tin là rất lớn; (5) Nội dung của hợp ồng theo mẫu là những iều khoản ã °ợc ịnh sẵn dé bảo vệ tôi da lợi ích cho nhà sản xuất, kinh doanh.
- Theo hai tac giả Azimon Abdul Aziz, Sakina Shaik Ahmad Yusoff (2010) trong tai ligu “Regulating standard form of Consumer contracts: The legal treatment
of selected Asian jurisdictions”, tại trang 108 — 111, hợp ồng theo mẫu có những ặc iểm: (i) Sự không công bằng về vi thé th°¡ng l°ợng: (ii) °ợc chuẩn bi bởi một bên theo nguyên tắc bên còn lại chỉ có thể chấp nhận toàn bộ nội dung hoặc từ chối giao két hợp ồng: (iii) Không có sự thống nhất về ý chi; (iv) Không tồn tại sự tự do hợp ồng:
(v) Sử dụng hình thức bng vn bản với cỡ chữ nhỏ.
Nói chung, các tác giả trong nhiều tài liệu và các công trình nghiên cứu khi
°a ra các ặc iểm về hợp ồng theo mẫu ã có khá nhiều iểm t°¡ng ồng với nhau, xuất phát từ bản chất của loại hợp ồng này. Bên cạnh ó, có những tác giả
°a ra thêm một số những ặc iểm khác về hợp ồng theo mẫu. iều này NCS sẽ tiếp tục nghiên cứu và ánh giá tính hợp lý của những nội dung này dé trình bay những ặc iểm hợp lý nhất về hợp ồng theo mẫu trong công trình của mình.
2.1.3. Các học thuyết pháp lý về hợp ồng theo mẫu
- Tại trang 24, 25 của Luận án tiễn sỹ luật học của tác giả Nguyễn Thị Hang Nga (2016) về “Pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung — Những van dé lý luận và thực tiễn”, tác giả °a ra 2 học thuyết pháp lý liên quan ến hợp ồng theo mau nh° sau: Ä⁄/ /à, học thuyết công bng về thủ tục (procedural justice) của Werner Flume, theo ó trong các hợp ồng theo mẫu luôn có sự mat cân bng về chi phí giao dịch giữa bên °a ra ề nghị giao kết và bên còn lại. Lý do là bên °a ra ề nghị chỉ phải trả chi phi một lần duy nhất cho nhiều lần giao dịch nên chi phí này sẽ °ợc
190
phân tán ra và họ có iều kiện ể ầu t° vào việc soạn thảo hợp ồng và nm bắt thông tin cần thiết cho giao dịch, từ ó giúp cho họ ¡n ph°¡ng quyết ịnh nội dung hợp ồng. ối với bên còn lại, do chỉ thực hiện giao dịch một lần nên họ không sẵn sàng ầu t° chi phí ể có các thông tin cần thiết và do vậy, luôn có sự chênh lệch về thông tin giữa hai bên trong hợp ồng mẫu. Hai /d, học thuyết công bng về mặt ịa vi (substantive justice) cua Karl Larenz dựa trên yếu tố lạm dụng vị thế của bên mạnh thế h¡n. Bên °a ra ề nghị trong hợp ồng theo mẫu th°ờng có vị thế cao h¡n, °u việt h¡n về kinh tế, xã hội, thị tr°ờng nên có khả nng áp ặt các iều kiện gây bat lợi cho bên còn lại trong hợp ồng. Do vậy học thuyết này °a ra dé nhằm bảo ảm bình dang giữa các chủ thé bang cách bảo vệ cho bên yếu thé h¡n.
- Tác giả ỗ Giang Nam trong Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6/2020 về
“Từ công bằng thủ tục ến công bằng nội dung: Thành tựu và thách thức của chế ịnh kiểm soát iều khoản mẫu trong pháp luật Việt Nam” cing °a ra “dé xuất áp dung cách tiếp cận học thuyết công bằng (fairness-based approach) ể luận giải nhu cau kiểm soát iều kiện giao dịch chung và ánh giá tính t°¡ng xứng và hợp lý của các c¡ chế kiểm soát. Học thuyết này nhấn mạnh triết lý của việc kiểm soát diéu kiện giao dich chung là dé h°ớng tới dam bảo tính công bằng trong quan hệ hop dong, trong ó bao gém cả công bằng thủ tục (procedural fairness) và công bằng nội dung (substantive airness) ”.
Nh° vậy, cả hai tác giả ỗ Giang Nam và Nguyễn Thị Hang Nga, trong các công trình của mình ều °a ra hai học thuyết t°¡ng ồng với nhau, một học thuyết tiếp cận ở góc ộ nội dung và học thuyết còn lại tiếp cận ở góc nhìn thủ tục. ây sẽ là những kiến thức quý giá ể NCS tiếp tục ào sâu và nghiên cứu chi tiết h¡n về nội hàm của những học thuyết này và phạm vi áp dụng của chúng với các khía cạnh của hợp ồng theo mẫu.
2.1.4. So sánh hợp ồng theo mẫu với một số chế ịnh khác
- Tác giả Nguyễn Thị Hang Nga (2016) trong luận án tiến sỹ về “Pháp luật về iều kiện th°¡ng mại chung — Những van dé lý luận và thực tiễn” tại trang 35, 36 khi so sánh giữa hợp ồng theo mẫu và iều kiện th°¡ng mại chung cho rng:
“Giữa hop dong mẫu va KTMC có những iểm giống nhau ó là hop dong mau và KTMC êu là những tiền ề về nội dung do một bên soạn sn, ựa ra và trở thành nội dung của hợp ông nếu °ợc bên kia chấp nhận. Hợp ồng mẫu và PKTMC déu giống nhau ở mục dich sử dung. Sự ra ời của KTMC và hợp dong mẫu với tính chuẩn hoá và 6n ịnh cao, là nhằm mục ích giúp cho việc giao kết hợp ông trở nên thuận tiện, dễ dàng, tiết kiệm °ợc thời gian và chỉ phí cho các bên khi tham gia ký kết hop ông, góp phan day nhanh tốc ộ các giao dich từ ó thúc ây th°¡ng mại phát triển ”.
“Tuy nhiên, iểm khác giữa hop ồng mau với DKTMC ó là trong thực tiễn
áp dụng, KTMC là bản mang tính áp ặt áp dụng trong các th°¡ng vụ, trong khi
hợp dong mẫu chỉ vẫn mang tính tham khảo nhiều h¡n. Với hợp ồng mau, khách hàng có thé dong ý hay không dong ÿ với nội dung của các iều khoản °ợc soạn san, tuy nhiên nếu muốn tiễn tới giao dịch với phía bên kia, hai bên có thể tiễn hành th°¡ng l°ợng, dam phán dé cùng di ến thong nhất hình thành một bản hợp ông mới. Nh°ng với iều kiện giao dịch chung, khách hàng chỉ có thể lựa chọn một là không ông ý thực hiện giao dịch với chủ thé soạn thảo ra KTMC, hai là ồng ý toàn bộ chứ không thé thoả thuận về việc sửa ổi hay bảo l°u bat kỳ diéu khoản nào của KTMC. Trong thực tiễn áp dụng, hop dong mẫu thông th°ờng gom 2 bộ phận:
một là những iều khoản ể trồng những thông tin thay ổi theo từng th°¡ng vụ, ví du nh° trị giá hop dong, số l°ợng, thời gian, ịa iểm...; hai là những iều khoản
°ợc soạn sẵn nội dung. KTMC chỉ có 1 bộ phận thống nhất và không thay ổi `.
- Tác giả ỗ Giang Nam (2015) trong Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 5/2015 về “Bình luận các quy ịnh liên quan ến hợp ồng theo mẫu và iều kiện giao dịch chung trong Dự thảo BLDS (sửa ổi)” có so sánh giữa hợp ồng theo mẫu và iều kiện th°¡ng mại chung nh° sau: “Sự khác biệt giữa iều kiện giao dịch chung và Hop ông theo mẫu ở chỗ, các iều kiện giao dich chung, thông th°ờng không nam ngay trong bản hợp dong, nó có thể °ợc quy ịnh trong các vn bản riêng
miên là °ợc bên cung cáp dich vụ công bồ công khai ”.