Việc nghiên cứu đề tài: “Những điểm mới của Nghị định số 21/2021/ND - CP quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vu và dự bảo các vướng mắc trong quá trình thực hiện ” có những đóng góp sau đây:
Một là, đề tài nghiên cứu, phân tích một cách có hệ thống những điểm mới của Nghị định số 21, gồm các nội dung được bô sung, được thay thế, được lược bỏ so với quy định trong Nghị định số 163, Nghị định số 11 về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Các điểm mới của Nghị định số 21 được nghiên cứu theo kết cầu của của Nghị định này gồm: các điểm mới trong các quy định chung: các điểm mới về tài sản bảo đảm; các điểm mới về xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm; các điểm mới về xử lý tài sản bảo đảm.
Hai là, đề tài bình luận về sự phù hợp/chưa phù hợp của những điểm mới trong Nghị định số 21. Đồng thời, nhóm tác giả lý giải vì sao cần phải có những điểm mới đó.
Ba là, dựa trên sự phân tích, bình luận về những điểm mới của Nghị định số 21, nhóm tác giả dự báo về những vướng mắc, bất cập trong một số quy định của Nghị định này và đưa ra kiến nghị hoàn thiện pháp luật.
BAO CAO TONG HOP KET QUÁ NGHIÊN CỨU DE TÀI CHUONG 1.
NHUNG DIEM MOI CUA NGHỊ ĐỊNH SO 21/2021/NĐ-CP QUY ĐỊNH THI HANH BO LUAT DAN SU VE BAO DAM THUC HIEN NGHIA VU
1.1. Điểm mới của Nghị định số 21/2021/NĐ-CP về các quy định chung Trong Nghị định số 21, phần quy định chung được ghi nhận tại Chương 1 của Nghị định, gồm 6 Điều (từ Điều 1 đến Điều 7).
Xét về mặt kết cầu, Phần Quy định chung trong Nghị định số 21 không bao gồm các quy định về tài sản bảo đảm như trong Phần Quy định chung của Nghị định số 163. Theo đó, trong Nghị định số 21, phần tài sản bảo đảm được tách
thành một Chương độc lập riêng.
Về mặt nội dung, các điểm mới về quy định chung tại Nghị định số 21 gồm:
1.1.1. Phạm vi điều chỉnh và đối tượng úp dụng
Vé phạm vi điều chỉnh, tại Điều 1 Nghị định số 21quy định như sau: “Nghi định này quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bao gồm tài san bao dam; xác lập, thực hiện biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ
(sau đây gọi là biện pháp bảo dam) và xu ly tài sản bảo đảm ”.
Trước đây trong Bản Dự thảo Nghị định đã xác định Nghị định này quy
định chi tiết thi hành một số điều của BLDS, Luật Dat đai, Luật Nhà ở về bên bảo
đảm, bên nhận bảo đảm; tài sản bảo đảm; xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ và xử lý tài sản bảo đảm.
Qua quá trình thảo luận, trao đổi, và lay ý kiến, các nhà lập pháp cuối cùng ghi nhận chính thức trong Nghị định số 21 phạm vi điều chỉnh của Nghị định chỉ bao gồm các quy định thi hành BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo chúng tôi, phạm vi điều chỉnh đang được ghi nhận trong Nghị định số 21 là phù hợp bởi BLDS là văn bản pháp luật quan trọng nhất, quy định trực tiếp và tong thé các van về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong một số văn bản pháp luật liên quan khác có ghi nhận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì thường là những quy định mang tính
chất dẫn chiếu đến BLDS hoặc là những những quy định đơn lẻ phù hợp với phạm vi điều chỉnh của văn bản đó.
Cùng về van dé này, trước đây Nghị định số 163 quy định như sau: “Nghị định này quy định chỉ tiết thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự về việc xác lap, thực hiện giao dich bảo dam dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dan sự và xử ly tài san bảo dam”. Như vậy, so với Nghị định số 163, Nghị định số 21 đã bố sung thêm cụm “về bảo đảm thực hiện nghĩa vu” và “tài sản bảo đảm”. Su bô sung cụm từ “tai san bảo dam” là phù hợp bởi Nghị định số 21 dành riêng Chương 2 quy định về van dé này. Trong khi đó, kết cau của Nghị định số 163 không có quy định về tài sản bảo đảm.
Về đối tượng áp dung, tại Điều 2 Nghị định số 21 quy định như sau:
Một là, bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm, người có nghĩa vụ được bảo đảm.
Hai là, cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan.
Như vậy, đối tượng áp dụng của Nghị định trước hết chính là các chủ thê trong quan hệ bảo đảm. Đây là những đối tượng áp dụng mang tính chất đương nhiên. Ngoài ra, các chủ thé có liên quan khác như bên giữ tài sản bảo đảm; bên xử lý tài sản bảo đảm...cũng thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị định.
Mặc dù Nghị định không xác định rõ loại đối tượng áp dụng Nghị định mà chỉ quy định chung chung là “người”, “co quan”, “tổ chức”...nhưng đặt trong mối liên hệ với BLDS 2015, các chủ thể thuộc đối tượng áp dụng của Nghị định bao gồm cả nhân và pháp nhân. Đối với các giao dịch dân sự có sự có sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân cần áp dụng Điều 101 BLDS 2015, cụ thể:
(i) Trường hợp hộ gia đình, t6 hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tô hợp tác, tô chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thê tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa
thuận khác. Khi có sự thay đôi người đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết.
(ii) Trường hợp thành viên của hộ gia đình, tổ hop tác, tổ chức khác không
có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác ủy
quyên làm người đại diện thì thành viên đó là chủ thé của quan hệ dân sự do mình
xác lập, thực hiện.
(iii) Việc xác định chu thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của Luật đất đai.
Quy định về đối tượng áp dụng trong Nghị định số 21 là quy định hoàn toàn mới so với Nghị định số 163 bởi trong Nghị định cũ không có nội dung về này.
Việc bé sung quy định về đối tượng áp dụng trong Nghị định số 21 là cần thiết nhằm xác định các chủ thé chịu sự điều chỉnh của Nghị định này.
1.1.2. Giải thích từ ngữ
Tại Điều 3 Nghị định số 21 đã giải thích các thuật ngữ sau đây:
Một, bên bảo đảm bao gồm bên cầm có, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, bên bảo lãnh, tô chức chính trị - xã hội ở cơ sở trong trường hợp tín chấp, bên có nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ.
Thuật ngữ “Bên Bảo đảm” được giải thích theo phương thức liệt kê. Theo
đó, bên bảo đảm được liệt kê theo từng biệp pháp bảo đảm gồm cầm có, thế chấp, đạt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ.
Định nghĩa trên chưa giải thích bên bảo dam theo hướng khái quát và theo
vị trí của chủ thé này trong qua hệ bảo đảm. Theo đó, bên bảo đảm được xác định là bên có có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba dùng tài sản của mình dé bảo đảm cho nghĩa vụ của chủ thê khác.
Cùng về định nghĩa này, Nghị định số 163, tại khoản 1 Điều 3 giải thích như sau: “Bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dan sự, bao gôm bên cầm có, bên thé chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong
trường hợp tín chấp ”. Như vậy, so với định nghĩa này, quy định trong Nghị định số 21 đã lược bỏ phan thuật ngữ “/a bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dén sự ”, đồng thời bỗ sung thêm hai chủ thé là “... bền mua trong hợp dong mua bán tài sản có bảo lưu quyên sở hữu,... bên ký cược, bên ký quỹ, bên mua trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyên sở hữu ”. Việc bổ sung thêm chủ thé bao đảm hoàn toàn cần thiết và phù hợp trong bối cảnh BLDS 2015 chính thức ghi nhận bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản là biện
pháp bảo đảm. Tuy nhiên, việc các nhà lập pháp lược bỏ quy định bên bảo đảm là
bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Nghị định số 21, theo đó chỉ dùng phương thức liệt kê các bên bảo đảm chưa thực sự phù hợp và cần cân nhắc lại.
Hai, bên nhận bảo đảm bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thé chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên có quyền trong ký quỹ, bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyên sở hữu, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tin chấp, bên có quyền trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ.
Tương tự như cách thức lý giải bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm cũng được
định nghĩa và lý giải bằng phương thức liệt kê theo từng loại biện pháp bảo đảm.
Khác với bên bảo đảm có thé là chủ thé thứ ba khác mà không phải trường hợp nào cũng là bên có nghĩa vụ thì bên nhận bảo đảm luôn là bên có quyên trong
quan hệ.
Cũng định nghĩa về bên nhận bảo đảm, trước đó Nghị định số 163 quy định như sau: “Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyên đó được bảo dam bằng một hoặc nhiễu giao dịch bảo đảm, bao gom bên nhận cẩm cố, bên nhận thé chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ky cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tin dung trong trường hop tín chấp và bên có quyên được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hop kỷ quỹ”. (Khoản 2 Điều 3). So với quy định này, quy định trong Nghị định số 21 đã lược bỏ cụm thuật ngữ mang tinh chat lý giải khái quát là “!à bên có quyên trong quan hệ dân
sự mà việc thực hiện quyên đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo dam” và đồng thời bổ sung thêm chủ thé nhận bảo đảm gồm bên bên bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu và bên có quyền trong hợp đồng song vụ đối với biện pháp cầm giữ. Sự bồ sung này phù hop nhăm chỉ tiết
hoá và tương thích với quy định trong BLDS 2015.
Ba, người có nghĩa vụ được bảo đảm là người mà nghĩa vụ của họ được
bảo đảm thực hiện thông qua biện pháp bảo đảm. Người có nghĩa vụ được bảo
đảm có thể đồng thời hoặc không đồng thời là bên bảo đảm.
Người có nghĩa vụ được bảo đảm là người phải thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ đối với bên có quyền như bên vay trong hợp đồng vay tài sản, bên giao hàng trong hợp đồng vận chuyền tài sản...
Người có nghĩa vụ được bảo đảm gồm các trường hợp sau đây:
() Người có nghĩa vụ bảo đảm là chính bên bảo đảm: đây là trường hợp
người có có nghĩa vụ bảo đảm dùng chính tài sản của minh dé bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ của họ.
(ii) Người có nghĩa vụ bảo đảm không đồng thời là bên bảo đảm: như đã phân tích ở trên, trong nhiều trường hợp bên có nghĩa vụ không có hoặc không dùng tài sản của họ dé bảo đảm cho bên có quyền. Mà thay vào đó, một chủ thé khác không có nghĩa vụ dùng tai sản của họ dé bao đảm cho bên có nghĩa vụ.
Quy định này đã chi tiết, chặt chẽ và cụ thể hoá hơn so với quy định tại khoản 4 Điều 3 Nghị định 163: “Bên có nghĩa vụ là bên phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm đối với bên có quyên”. Bởi, quy định tại Nghị định số 21 đã quy
định rõ “Người có nghĩa vụ được bảo dam” thay cho cụm thuật ngữ “Bên có
nghĩa vụ ”, đồng thời, Nghị định số 21 đã xác định rõ: “Người có nghĩa vụ được bảo dam có thé đồng thời hoặc không đông thời là bên bảo dam”.
Bon, tai san gan liền với đất bao gồm nhà ở, công trình xây dựng thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở; nhà ở riêng lẻ theo quy định của Luật Nhà ở; công trình xây dựng khác; cây lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng hoặc vật khác gắn liền với đất theo quy định của pháp luật.
Trong BLDS 2015 có quy định về các tài sản gắn liền với đất là bất động sản tuy vậy lại không có lý giải những tài sản này được xác định như thế nào. Tại Nghị định số 21 đã lý giải tài sản gắn liền với đất gồm:
(i) Các công trình xây dựng như: nhà ở, công trình xây dựng thuộc dự án
đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở riêng lẻ và các công trình xây dựng khác;
(ii) Cây lâu năm, rừng sản xuất là rừng trồng hoặc vật khác gắn liền với dat
theo quy định của pháp luật.
Day là một định nghĩa hoàn toàn mới được ghi nhận tại Nghị định số 21 mà trước đó chưa được giải thích tại Điều 3 của Nghị định số 21. Việc bố sung giai thích về tài sản gắn liền với đất trong Nghị định số 21 là phù hop, được xuất phat từ một số nguyên nhân sau đây:
Mot là, quyền sử dụng đất là tài sản bảo đảm phổ biến trên thực tế, đặc biệt với biện pháp thé chấp. Thông thường, dé thuận tiện cho việc xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm sẽ nhận bảo đảm đối với cả quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất. Tuy nhiên, việc không định rõ những tài sản nào được coi là tài sản gan liền với dat gây ra khó khăn, lung túng cho các bên chủ thé trong việc xác
định.
Hai là, tài sản gắn liền với đất có thé trở thành tài sản bảo đảm độc lập (không bao gồm cả quyền sử dụng đất). Do đó, việc giải thích và nhận diện chính xác về tài sản gắn liền với đất sẽ góp phần chuẩn xác hoá trong việc xác định đối
tượng của biện pháp bảo đảm.
Nam, hợp đồng bảo đảm bao gồm hợp đồng cầm cô tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ, hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, hợp đồng bảo lãnh hoặc hợp đồng tín chấp.
Hợp đồng bảo đảm có thê là sự thỏa thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận
bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm và người có nghĩa
vụ được bao đảm. Hợp đồng bảo đảm có thé được thé hiện bằng hợp đồng riêng hoặc là điều khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hình thức giao dịch dân
sự khác phù hợp với quy định của pháp luật. Hợp đồng bảo đảm là khái niệm mới trong Nghị định số 21 bởi trước đó Nghị định số 163 chưa có quy định nhằm giải
thích cho thuật ngữ này.
Nghị định số 21 đã có những quy định đổi mới nhằm đảm bảo thuận lợi cho
các bên khi tham gia vào các quan hệ nghĩa vụ có bảo đảm. Xác lập biện pháp bảo đảm là những sự kiện pháp lý mà khi sự kiện đó phát sinh pháp luật dự liệu cho
nó hậu quả làm phát sinh biện pháp bảo đảm. Theo quy định của Nghị định số 21
có hai nhóm căn cứ xác lập biện pháp bảo đảm.
(i) Căn cứ thứ nhất, theo thoả thuận của các bên (hợp đồng bao đảm): Theo quy định của khoản 5 Điều 3, Nghị định số 21 hợp đồng bảo đảm được hiểu là:
“su thỏa thuận giữa bên bảo dam và bên nhận bảo đảm hoặc thỏa thuận giữa bên
bao đảm, bên nhận bao dam và người có nghĩa vụ được bảo dam”. Quy định nay
cho thấy bản chất của hợp đồng bảo đảm cũng chính là hợp đồng đồng thời cũng chính là một loại giao dịch dân sự (Điều 116, BLDS 2015). Do đó, các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm, hợp đồng bảo đảm vô hiệu, thực hiện hợp đồng bao đảm, cham dứt hợp đồng bao đảm, trách nhiệm pháp lý khi hợp đồng bảo đảm bị vô hiệu hoàn toàn có thể áp dụng các quy định tương ứng của hợp đồng và quy định của giao dịch dân sự năm 2015 khi Nghị định số 21 hoặc các văn bản luật khác không có quy định hoặc quy định trái với nguyên tắc cơ bản của BLDS 2015 (Điều 4, BLDS 2015).
(1) Căn cứ thứ hai, theo quy định của pháp luật: Bên cạnh các biện pháp
bảo đảm chỉ xuất hiện khi các bên có thoả thuận thì BLDS 2015 và Nghị định số 21 cũng quy định về biện pháp bảo đảm xuất hiện ngay cả khi các bên không có thoả thuận. Trong số 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định tại Điều 292, BLDS 2015 có một biện pháp bảo đảm xuất hiện theo quy định của pháp luật là biện pháp cầm giữ tài sản. Điều 346, BLDS 2015 quy định về căn cứ xác lập biện pháp cầm giữ tài sản.
Sáu, giây chứng nhận bao gồm giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản, giấy chứng nhận về quyền sử dụng đất hoặc giấy tờ khác xác nhận quyên sở hữu đối