2.1- Thực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam về quảng cáo so sánh 2.1.1- Quy định pháp luật cạnh tranh Việt Nam về quảng cáo so sánh
Luật Cạnh tranh 2004 cũng như các văn bản hướng dẫn có liên quan quy định cấm quảng cáo so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác35. Như vậy, theo quy định pháp luật cạnh tranh, để một hành vi quảng cáo so sánh bị cấm phải thỏa mãn ba điều kiện: thứ nhất, phải là so sánh trực tiếp; thứ hai, so sánh phải nhằm vào hàng hóa, dịch vụ cùng loại; thứ ba, thực hiện so sánh hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác. Phân tích từng khía cạnh của quy định trên để hiểu rõ hơn về bất cập đang tồn tại trong pháp luật cạnh tranh về hoạt động quảng cáo so sánh.
2.1.1.1- So sánh trực tiếp
Pháp luật cạnh tranh Việt Nam cấm quảng cáo so sánh trực tiếp và chỉ dừng ở đó, không nêu bất kỳ sự định nghĩa hay dấu hiệu đặc trưng nào để xác định. Từ đây, có thể thấy, quan điểm của các nhà làm luật cho rằng không phải quảng cáo so sánh nào cũng không được phép thực hiện mà phạm vi cấm gói gọn ở những quảng cáo so sánh trực tiếp. Có quảng cáo so sánh trực tiếp đương nhiên sẽ có quảng cáo so sánh gián tiếp. Tuy nhiên, dù trực tiếp hay gián tiếp thì vẫn không có công thức chung để nhận dạng loại hình quảng cáo này cả trong luật và các văn bản hướng dẫn có liên quan. Một điều nghịch lý là pháp luật cấm một hành vi mà không xác định cụ thể hành vi đó như thế nào.
Chính vì lý do nêu trên, việc tồn tại nhiều quan điểm khác nhau xoay quanh vấn đề quảng cáo so sánh trực tiếp là điều dễ hiểu. Thứ nhất, có ý kiến cho rằng quảng cáo so sánh trực tiếp là quảng cáo so sánh các hàng hóa, dịch vụ với nhau mà thông qua đó, người tiêu dùng có thể nhận ra ngay tên, nhà sản xuất sản phẩm được so sánh36. Theo cách hiểu này, quảng cáo so sánh trực tiếp là quảng cáo kiểu điểm mặt chỉ tên, nêu thẳng tên đối thủ cạnh tranh hoặc sản phẩm mà họ làm ra. Đây là hình thức tấn công trực diện, trực tiếp công kích, đụng chạm đến các doanh nghiệp
35Khoản 1 Điều 45 Luật Cạnh tranh 2004.
36Đây là quan điểm của bà Đinh Thị Mỹ Loan, Cục trưởng Cục Quản lý cạnh tranh (Bộ Công Thương) trong bài báo “Mạnh tay với cạnh tranh không lành mạnh” đăng trên
http://kinhdoanh.vnexpress.net/tin-tuc/vi-mo/manh-tay-voi-canh-tranh-khong-lanh-manh- 2681839.html, cập nhật ngày 10/6/2014.
27
kinh doanh cùng loại sản phẩm trên thị trường. Tuy nhiên, kiểu quảng cáo hung hăng này sẽ tạo ấn tượng người tấn công không đáng tin cậy, cố sống cố chết kinh doanh. Mặt khác, nó làm xấu đi hình ảnh một môi trường kinh doanh lành mạnh ảnh hưởng đến người tiêu dùng - đây cũng là luận điểm của nhà lập pháp khi xây dựng quy định này. Do đó, các doanh nghiệp hiếm khi sử dụng kiểu so sánh này mà khôn ngoan hơn khi lựa chọn bước đi an toàn thay vì chỉ đích danh tên đối thủ, họ chuyển sang quảng cáo qua lời nói, hình ảnh, âm thanh người tiếp nhận không thể ngay lập tức nhận ra sản phẩm được so sánh nhưng qua suy đoán, hoàn toàn nhận diện được đối tượng đề cập. Cách hiểu này đã bỏ lọt đi hàng loạt quảng cáo so sánh kiểu “sản phẩm của tôi tốt hơn so với các sản phẩm khác trên thị trường”, “ở đâu rẻ hơn xin hoàn lại tiền”. “Ở đâu”, “sản phẩm khác”, “sản phẩm thông thường” vẫn là những cụm từ chỉ đối tượng so sánh nhưng không cụ thể, khó xác định và hơn hết, nó đã chệch khỏi quỹ đạo điều chỉnh của cơ quan nhà nước. Một thời gian, xuất hiện nhan nhãn các quảng cáo so sánh lách luật trên các phương tiện truyền thông, đặc biệt trong lĩnh vực hóa mỹ phẩm. Đằng sau những đoạn quảng cáo so sánh hấp dẫn là những câu slogan đầy tính ngụ ý, chẳng hạn như, khi xà phòng có hoạt chất chống khuẩn cần đến 1 phút, nước rửa tay Lifebouy chỉ 10 giây sạch đến 99,99% vi khuẩn hay bột giặt Viso đậm đặc hơn 50% so với bột giặt thông thường- giá tương đương nhưng hiệu quả hơn nhiều; một quảng cáo dầu gội in dòng chữ nhỏ bất thường nhưng cũng đủ để người xem nhận thấy – Head and Shoulder loại gàu tốt hơn dầu gội thường.
Hơn thế, các chủ thể kinh doanh mạnh tay hơn khi sẵn sàng khẳng định tính ưu việt của sản phẩm bằng những thông điệp quảng cáo đầy tính thu hút như chất lượng tốt nhất, thương hiệu lâu đời nhất, công nghệ mới nhất, giá rẻ nhất. Việc sử dụng cấp độ so sánh nhất ít nhiều gây ngộ nhận cho người tiêu dùng. Bởi lẽ, hôm nay doanh nghiệp làm ra sản phẩm này và cho rằng mới nhất, tiên tiến nhất trên thị trường nhưng ngày mai doanh nghiệp khác lại làm ra sản phẩm cạnh tranh cùng loại cũng cho rằng chỉ sản phẩm mình là mới, tiên tiến nhất. Thiết nghĩ, cái nhất nào cũng có phạm vi và giới hạn của nó. Sự thật sau những quảng cáo như vậy chỉ có thể kiểm chứng qua việc sử dụng của người mua hàng. Vì không nêu tên, điểm mặt cụ thể nên vô hình dung, phạm vi mà người tiếp nhận có thể suy đoán là toàn bộ hàng hóa, dịch vụ cùng loại xuất hiện trên thị trường. Do đó, tất cả các doanh nghiệp sản xuất sản phẩm cùng loại đều có thể bị ảnh hưởng nhất định.
Luật Cạnh tranh 2004 không đề cập đến cấp độ so sánh nhưng nhận thức bất cập trên, Luật Quảng cáo 2012 đã quy định cấm quảng cáo có sử dụng các từ ngữ nhất, duy nhất, tốt nhất, số một hoặc từ ngữ có ý nghĩa tương tự mà không có tài
28
liệu hợp pháp chứng minh theo quy định của Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch.37 Quy định kèm theo việc so sánh nhất là các căn cứ chứng minh hợp lệ phần nào gỡ rối tình trạng quảng cáo so sánh tràn lan, không kiểm soát. Tuy nhiên, việc cấm “từ ngữ có ý nghĩa tương tự” còn mơ hồ, chưa rõ ràng và phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của cơ quan nhà nước. So sánh bằng, hơn hay nhất là ba cấp độ của một phép so sánh cơ bản và dĩ nhiên, bất cứ thông tin gian dối nào trong một quảng cáo đều có thể xuất hiện ở mỗi cấp độ, không riêng gì so sánh nhất. Luật Cạnh tranh không giới hạn cấp bậc so sánh là hợp lý nhưng theo ý kiến tác giả, cần buộc doanh nghiệp chứng minh nội dung quảng cáo trung thực, không gian dối bằng các tài liệu, số liệu cụ thể, thuyết phục dù ở bất kỳ quảng cáo so sánh bằng, hơn hay nhất. Bởi lẽ, nếu không đưa ra bất kỳ chứng cứ hợp lệ thì doanh nghiệp đã vô tình tự tố cáo quảng cáo đó không trung thực, sai sự thật. Pháp luật hiện nay luôn nghiêm cấm và xử lí mọi hành vi không trung thực trong quảng cáo. Từ những phân tích trên, có thể thấy quan điểm cho rằng quảng cáo so sánh trực tiếp hiểu theo kiểu “điểm mặt, chỉ tên”
bộc lộ vô số những thiếu sót, khuyết điểm.
Thứ hai, khắc phục hạn chế trên, luồng quan điểm khác lại chỉ ra rằng so sánh trực tiếp là sự so sánh các hàng hóa, dịch vụ với nhau làm người tiếp nhận thông tin bằng suy luận logic có thể đoán ra đối tượng được so sánh là sản phẩm gì, của doanh nghiệp nào. Lý giải quan điểm này cho thấy, quảng cáo so sánh không phải lúc nào và ngay lập tức, người tiếp nhận cũng có thể đoán ngay đối tượng được chủ ý đề cập đến. Việc tìm ra một sản phẩm cùng loại hay đối thủ cạnh tranh được so sánh đến có thể thực hiện thông qua một phép suy luận hoặc sự diễn giải logic nào đó đều được chấp nhận là quảng cáo so sánh trực tiếp. Đó có thể là sự liên tưởng thông qua sự gợi nhớ đến một quảng cáo hoặc chiêu thức tiếp thị kinh doanh hay đặc tính đặc thù của đối thủ cạnh tranh. Hơn hết, hoạt động quảng cáo nói chung không chỉ là hoạt động thông tin đơn thuần mà còn là sự thể hiện của việc sử dụng nghệ thuật ngôn từ, hình ảnh, âm thanh mà kết quả nó đem đến không dừng lại ở sự minh thị của từ ngữ, sự trực quan sinh động bề ngoài. Thông điệp mà quảng cáo đem đến đều hàm chứa ý nghĩa nhất định. Do đó, quan điểm này đã thoát khỏi cách hiểu thông thường, rập khuôn theo câu chữ vốn có, mở rộng phạm vi, khắc phục khiếm khuyết của luồng ý kiến trước. Giải thích theo ý kiến này, pháp luật sẽ điều chỉnh triệt để, bao quát và bảo vệ tốt hơn quyền của đối thủ cạnh tranh mà quảng cáo ngụ ý nói đến.
37 Khoản 11 Điều 8 Luật Quảng cáo 2012.
29
Tuy vậy, xét đến cùng, quảng cáo so sánh trực tiếp thông qua suy luận logic mới có thể nhận diện được đối tượng bị so sánh sẽ rất khó để phân biệt và tìm ra sự khác nhau giữa nó và quảng cáo so sánh gián tiếp. Vào khoảng năm 2011, Công ty mì gói Masan từng đưa ra một mẫu quảng cáo mì Omachi mà người tiếp nhận đặc biệt chú ý thông điệp đầy tính ẩn ý như sau: “Mì khoai tây Omachi làm từ khoai tây dai hơn, ít dầu mỡ, rất ngon và không sợ nóng”. Rõ ràng trong hình ảnh và lời nói đều không hề xuất hiện một loại mì gói khác đang lưu hành trên thị trường nên người tiếp nhận không hề liên tưởng đến sản phẩm cùng loại nào qua quảng cáo.
Tuy nhiên, người tiêu dùng có thể nhận ra ý nghĩa so sánh khi suy diễn, chỉ có mì Omachi được làm từ khoai tây sẽ không bị nóng còn các mì gói khác đều bị nóng.
Đằng sau thông điệp tưởng chừng vô hại ấy lại ngầm chứa sự so sánh giữa mì gói Omachi và các loại mì gói trên thị trường. Vậy đây được xem là quảng cáo so sánh trực tiếp hay quảng cáo so sánh gián tiếp. Có thể thấy, ranh giới giữa quảng cáo so sánh trực tiếp và gián tiếp không dễ phân định.
Cùng điều chỉnh một vấn đề, thế nhưng, Luật Cạnh tranh 2004, Luật Thương mại 2005, Luật Quảng cáo 2012 lại sử dụng các thuật ngữ khác nhau để mô tả một hành vi. Trong khi Luật Cạnh tranh 2004 sử dụng cụm từ “so sánh trực tiếp” thì hai luật còn lại chọn cụm từ “phương pháp so sánh trực tiếp” để diễn tả hành vi. Xét riêng Luật Cạnh tranh, cách sử dụng cụm từ “so sánh trực tiếp” rất khó xác định hướng tiếp cận bản chất vấn đề của Luật từ phương pháp so sánh hay nội dung so sánh. Nếu xét theo phương pháp so sánh, chúng ta đã vô tình tạo ra thực trạng một quảng cáo so sánh gián tiếp nhưng không khách quan thì được xem là được phép, còn một quảng cáo so sánh trực tiếp nhưng khách quan lại không được phép38. Mặt khác, nếu xét về nội dung so sánh thì dù trực tiếp hay gián tiếp, dù bằng cách thức nào để xác định sản phẩm, đối thủ cạnh tranh được đề cập thì cuối cùng mục đích của doanh nghiệp cũng như sự tiếp nhận của người tiêu dùng đều như nhau. Như vậy, Luật Cạnh tranh 2004 phân biệt gián tiếp và trực tiếp rồi cấm quảng cáo so sánh trực tiếp mà không nêu rõ hướng tiếp cận đã gây ra sự khó khăn trong việc áp dụng vào tình huống cụ thể.
Như vậy, mỗi quan điểm lý giải về sự so sánh trực tiếp đem đến cách nhìn nhận, đánh giá vấn đề từ những góc độ, khía cạnh khác nhau. Tuy nhiên, không quan điểm nào là toàn diện và không có bất cập nhưng cách hiểu thứ hai được xem là phù hợp và bao quát hơn trong bối cảnh chưa có định nghĩa về quảng cáo so sánh
38Phan Huy Hồng (2007), “Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh – một nghiên cứu so sánh luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, (số 01/2007), tr.45.
30
trực tiếp như hiện nay. Nhìn một cách tổng thể, dù ở quan điểm nào đi nữa, đều nhận ra việc phân định trực tiếp và gián tiếp trong quảng cáo so sánh và cấm quảng cáo so sánh trực tiếp là không nên và không cần thiết. Cách quy định như vậy vô tình hạn chế quyền tự do kinh doanh và tự do ngôn luận của các chủ thể trong nền kinh tế. Mặt khác, sự quản lý nhà nước về cạnh tranh không lành mạnh trong quảng cáo so sánh không vì thế mà toàn diện và bao quát hơn. Điều người tiêu dùng quan tâm và pháp luật cần làm là xây dựng các tiêu chí của một quảng cáo so sánh hợp pháp dựa trên các nguyên tắc trung thực, chính xác, không bôi nhọ doanh nghiệp cạnh tranh và có thể kiểm chứng.39
2.1.1.2- Hàng hóa, dịch vụ cùng loại
Quảng cáo so sánh được pháp luật về cạnh tranh, pháp luật về thương mại và pháp luật quảng cáo cùng điều chỉnh. Trong khi, Luật Cạnh tranh 2004 và Luật Quảng cáo 2012 cho rằng đối tượng so sánh là hàng hóa, dịch vụ cùng loại, còn Luật Thương mại 2005 chỉ ra hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại mới là đối tượng của quảng cáo so sánh. Sự khác nhau này cho thấy đối tượng so sánh mà Luật Thương mại quy định có phạm vi rộng hơn so với hai luật còn lại. Điều này được lí giải bởi phạm vi mà Luật Thương mại điều chỉnh là hoạt động thương mại giữa các thương nhân với nhau bao gồm rất nhiều hoạt động như mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động sinh lời khác. Để có được thành phẩm cuối cùng, hàng hóa, dịch vụ thường phải trải qua nhiều giai đoạn, quá trình khác nhau. Cho nên, chỉ cần so sánh bất kì nội dung thuộc bất kì công đoạn nào của hoạt động sản xuất kinh doanh của một doanh nghiệp thì đều là dạng quảng cáo bị cấm, chẳng hạn việc so sánh nguyên vật liệu dùng để sản xuất hàng hóa, so sánh giá phân phối hàng hóa trong quá trình tiêu thụ sản phẩm, so sánh chất lượng, so sánh thị phần chiếm được, so sánh nguồn nhân lực của đối thủ, so sánh chế độ hậu mãi của doanh nghiệp40. Nội dung này, Luật Thương mại 2005 quy định hợp lý hơn so với Luật Cạnh tranh 2004.
Hiện nay, chưa có văn bản nào liên quan đến cạnh tranh hướng dẫn cụ thể về hàng hóa, dịch vụ như thế nào được xem là cùng loại. Vì vậy, việc đặt ra tiêu chí để xác định hàng hóa, dịch vụ cùng loại vô cùng cần thiết. Tác giả đưa ra hai luồng ý kiến khác nhau cũng như ưu, nhược điểm của nó trong vấn đề này như sau:
39Th.S Nguyễn Thị Trâm (2007), “Áp dụng các quy định của Luật Cạnh tranh về quảng cáo so sánh và một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn”, Tạp chí Kiểm sát, số 9 (5/2007), tr.49.
40 Nguyễn Thị Trâm, (tlđd), tr.47.
31
- Thứ nhất, việc xác định hàng hóa, dịch vụ cùng loại dựa trên tiêu chí thị trường liên quan. Dễ dàng nhận ra, những hàng hóa, dịch vụ cùng loại được làm ra bởi các doanh nghiệp sản xuất, kinh doanh trên cùng một thị trường sản phẩm hay thị trường địa lý liên quan. Chẳng hạn, Tide và OMO là hai sản phẩm bột giặt cạnh tranh, vì vậy, chúng có thể được sử dụng thay thế cho nhau ở mức độ nào đó trong thị trường. Tuy nhiên, lý giải như vậy sẽ không phù hợp, bởi theo lí luận về cạnh tranh không lành mạnh, vị thế của doanh nghiệp trên thị trường không phải là vấn đề quan trọng hàng đầu. Nghĩa là, vấn đề thị phần của các doanh nghiệp không là dấu hiệu bắt buộc để nhận dạng hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
- Thứ hai, việc xác định hàng hóa, dịch vụ cùng loại dựa trên tiêu chí cùng mục đích sử dụng, đặc tính, giá cả. Trong phạm vi nghiên cứu của mình, tác giả thấy được sự liên quan giữa vấn đề này và khái niệm “vật cùng loại” được quy định tại Bộ luật dân sự. Điều 186 Bộ luật dân sự 2005 quy định vật cùng loại là những vật có cùng hình dáng, tính chất, tính năng sử dụng và xác định được bằng những đơn vị đo lường. Tuy nhiên, không thể áp đặt hoàn toàn cách hiểu này đối với hàng hóa, dịch vụ cùng loại theo pháp luật cạnh tranh. Về hình dáng, mỗi hàng hóa khác nhau thông thường được làm ra từ những chủ thể khác nhau, vì vậy, đặc trưng về ý tưởng, sự sáng tạo, nguyên vật liệu, thiết kế sẽ cấu thành kiểu dáng, mẫu mã khác nhau mà ít có sự trùng lắp nếu không có sự sao chép nguyên bản. Do đó, hình dáng không là yếu tố để xem xét tính cùng loại của hàng hóa, dịch vụ. Về tính chất, tính năng sử dụng, những hàng hóa, dịch vụ có chung đặc điểm này thường có khả năng thay thế cho nhau khi đáp ứng cùng một nhu cầu. Về việc xác định bằng những đơn vị đo lường, hàng hóa, dịch vụ chỉ tồn tại trong thị trường, vì vậy, giá cả tương đương hoặc dao động trong giới hạn nhất định được xem phù hợp đối với những sản phẩm trong cuộc đua cạnh tranh với nhau. Cách xác định này được xem phù hợp hơn so với cách xác định đầu tiên.
Như vậy, theo tác giả, hàng hóa, dịch vụ cùng loại là hàng hóa, dịch vụ cùng phục vụ cho một nhu cầu, một mục đích và được xác định bởi 03 tiêu chí: cùng mục đính sử dụng, cùng đặc tính, cùng giá cả.
Bên cạnh đó, pháp luật cạnh tranh không đưa ra cụ thể tính chất nào của hàng hóa, dịch vụ được phép so sánh trong quảng cáo so sánh. Vụ việc so sánh giá dịch vụ viễn thông giữa Viettel Telecom và MobiFone là minh chứng cho bất cập nêu trên. Vào tháng 6/2009, trong công văn khẩn gửi Cục Quản lý Cạnh tranh, Viettel Telecom cho biết, tại một số tỉnh như Đồng Tháp, Sóc Trăng, Hậu Giang, Cần Thơ, An Giang, Cà Mau, Kiên Giang, Vĩnh Long… xuất hiện các áp- phích quảng cáo in màu giá cước dịch vụ mới của công ty thông tin di động VMS (MobiFone). Trong