Quyền thoả thuận chọn luật áp dụng trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự cĩ yếu tố nước ngồi được quy định tại khoản 2 Điều 664 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2015: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hịa XHCN Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam cĩ quy định các bên cĩ quyền lựa chọn thì pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự cĩ yếu tố nước ngồi được xác định theo lựa chọn của các bên”. Quyền thoả thuận này khơng chỉ được chấp nhận trong lĩnh vực hợp đồng22, mà cịn được mở rộng cho cả các tranh chấp ngồi hợp đồng như thực hiện cơng việc khơng cĩ uỷ quyền23
và bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng24 trên cơ sở tiếp thu những kinh nghiệm lập pháp của Nhật Bản, Thái Lan, Nga và EU25. Bên cạnh đĩ, các nguồn luật chuyên ngành cũng cĩ những quy định nhằm khẳng định quyền thoả thuận chọn luật áp dụng cho các quan
hệ đặc thù cĩ yếu tố nước ngồi26.
Tuy nhiên, trong các văn bản pháp luật kể trên, chỉ tìm thấy được một số ít điều kiện liên quan đến yếu tố chủ thể hoặc phạm vi của sự thoả thuận, cịn lại hầu như khơng tồn tại bất kỳ quy định cụ thể nào khác để điều chỉnh về điều kiện cĩ hiệu lực của thoả thuận, đặc biệt là điều kiện liên quan đến mối liên hệ gắn bĩ của nguồn luật được lựa chọn với tranh chấp hoặc với các bên trong tranh chấp, trừ các tranh chấp liên quan đến hợp đồng tiêu dùng và hợp đồng lao động. Điều này cĩ nghĩa rằng, các bên hồn tồn cĩ thể thoả thuận bất kỳ nguồn luật nước nào để điều chỉnh quan hệ hợp đồng hoặc ngồi hợp đồng, kể cả nguồn luật của quốc gia khơng cĩ bất kỳ mối liên hệ cụ thể với hợp đồng hoặc quan hệ ngồi hợp đồng cĩ tranh chấp. Điều này cĩ thể gây ra những hiện tượng mang tính tiêu cực trong quá trình giải quyết tranh chấp như vấn đề lẩn tránh pháp luật hoặc nguồn luật theo sự thoả thuận mang tính áp đặt từ phía đối tác nước ngồi và phía Việt Nam buộc phải chấp nhận vì mong muốn hợp đồng được ký kết một cách nhanh chĩng…
Nghiên cứu pháp luật các nước về vấn đề này cho thấy, mặc dù cĩ những cách thức khác nhau trong việc quy định về mối liên hệ gắn bĩ giữa nguồn luật được lựa chọn với tranh chấp hoặc các bên trong tranh chấp, nhưng xét cho cùng đều hướng đến việc ràng
26 Điều 5 Luật Thương mại 2005 quy định quyền chọn luật của các bên trong giao dịch thương mại cĩ yếu tố nước ngồi; Khoản 4 Điều 4 Luật Đầu tư 2014 cho phép các bên chọn luật áp dụng đối với các vấn đề hợp đồng trong đĩ cĩ ít nhất