6. Kết cấu tiểu luận
2.2. Thực thi thực hiện pháp luật thương mại điện tử có yếu tố nước ngồ
Việt Nam
Như đã đề cập ở trên, chúng ta khơng có những quy định riêng về thương mại điện tử có yếu tố nước ngồi mà hồn tồn áp dụng Bộ luật Dân sự 2015 cũng như các quy định chung về thương mại, giao dịch điện tử. Tương tự như với các hợp đồng truyền thống, các văn bản pháp luật hiện hành của các nước và của Việt Nam, khi quy định về giao kết và thực hiện hợp đồng, đều có những quy định dành riêng cho những hợp đồng được giao kết với các cá nhân và pháp nhân nước ngoài. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã dành Phần thứ năm của Bộ luật để quy định về những vấn đề dân sự có yếu tố nước ngồi. Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 cũng có những quy định về thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam (mục 3 chương 1); hoặc về mua bán hàng hóa quốc tế (điều 27) và xuất, nhập khẩu hàng hóa (điều 28, điều 29, điều 30, điều 31...). Trong khi đó, cả 8 chương và 54 điều khoản của Luật Giao dịch điện từ năm 2005 lại đều khơng có một điều khoản nào về giao dịch điện tử, hoặc hợp đồng điện tử có yếu tố nước ngồi trừ một quy định về chữ ký điện tử và chứng thư điện tử.
Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, những quy định ở tầm nguyên tắc trên các lĩnh vực pháp luật kinh tế, thương mại, dân sự, hành chính... hiện hành đều khơng mâu thuẫn, không gây trở ngại lớn cho hoạt động và sự phát triển của GDĐT. GDĐT không làm thay đổi bản chất của các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại, quản lý. Về bản chất GDĐT là sử dụng sự trợ giúp của các phương tiện thông tin hiện đại, ứng dụng các thành tựu khoa học công nghệ thông tin vào hoạt động thương mại, kinh tế, quản lý nhà nước. Chính vì vậy, trong các phần dưới đây tác giả chỉ tập trung vào một số chế định cụ thể của hệ thống pháp luật thực định có ảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động và sự phát triển của GDĐT có yếu tố nước ngồi.
Nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam trong sự so sánh với yêu cầu của GDĐT cho thấy: hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam đã có những quy định mang tính ngun tắc cho GDĐT hoạt động. Trong một số lĩnh vực đơn lẻ, ở một số văn bản cụ thể ít nhiều đã có những thửa nhận nhất định. Chẳng hạn, Luật Thương mại đã đưa ra định nghĩa về thông điệp dữ liệu và khẳng định giá trị pháp lý của nó, nhiều văn bản pháp luật trong lĩnh vực ngân hàng thì việc ứng dụng, các tiến bộ của cơng nghệ thông tin đã được đưa vào phục vụ cho hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng
tương đối rộng rãi, đặc biệt là trong lĩnh vực thanh toán, giao dịch ngoại hối, chuyển tiền điện tử...
2.2.1. Chủ thể và hình thức của hợp đồng thương mại điện tử có yếu tố nước ngoài
Các quy định về dân sự, kinh tế, thương mại đều có đặt ra một số giới hạn về năng lực giao kết hợp đồng, như về tư cách pháp nhân, phạm vi kinh doanh xuất nhập khẩu hoặc ký kết hợp đồng với thương nhân nước ngoài. Chỉ những thương nhân được phép hoạt động thương mại trực tiếp với nước ngoài mới được ký kết hợp đồng kinh tế, thương mại với người nước ngoài. Như vậy, những quy định này sẽ là một trở ngại cho GDĐT, vì các GDĐT là các hoạt động khơng biên giới.
Về hình thức hợp đồng: Pháp luật dân sự, kinh tế, thương mại Việt Nam đều quy định hình thức của hợp đồng, hợp đồng có thể được thực hiện bằng lời nói, văn bản, hành vi cụ thể tùy theo tính chất của từng loại hợp đồng. Điều 119, Bộ luật Dân sự 2015 quy định về hình thức giao dịch dân sự như sau:
“1. Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng
hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thơng qua phương tiện điện tử dưới hình thức thơng điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản.
2. Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có cơng chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó."
Như vậy, trong các hình thức của hợp đồng thì có một hình thức là "văn bản". Tuy nhiên, các văn bản này lại không đưa ra một khái niệm cụ thể thế nào là "văn bản". Theo cách hiểu truyền thống thì văn bản ở đây là văn bản trên giấy tờ truyền thống. Trong Luật Thương mại, hầu hết tất cả các quy định về hợp đồng đối với các hành vi thương mại đều yêu cầu hợp đồng phải được giao kết bằng văn bản như: hình thức hợp đồng mua bán hàng hoá (Điều 24), mua bán hàng hoá quốc tế (Điều 27), hình thức hợp đồng dịch vụ (Điều 74), hợp đồng dịch vụ khuyến mại (Điều 90), hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại (Điều 110), hợp đồng dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ (Điều 124), kinh doanh dịch vụ hội chợ, triển lãm thương mại (Điều 130), hợp đồng đại diện cho thương nhân (Điều 142), hợp đồng uỷ thác (Điều 159), hợp đồng đại lý (Điều 168), hợp đồng gia công (Điều 179), hợp đồng dịch vụ tổ chức đấu giá hàng hoá (Điều 193), hợp đồng dịch vụ quá cảnh (Điều 251), hợp đồng
nhượng quyền thương mại (Điều 285). Đồng thời, Điều 15 Luật Thương mại đã khẳng định giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại. Theo đó, trong hoạt động thương mại, các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn kỹ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý tương đương văn bản.
Như vậy, hình thức "văn bản điện tử" đã được thừa nhận rõ ràng về mặt pháp lý trong hợp đồng dân sự, thương mại. Phù hợp với các quy định trên, Điều 33 Luật GDĐT cũng khẳng định hợp đồng điện tử là hợp đồng được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật này. Và giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử khơng thể bị phủ nhận chỉ vì hợp đồng có được thể hiện dưới dạng thơng điệp dữ liệu. Thời gian giao kết hợp đồng: Thời gian và địa điểm giao kết hợp đồng có mối quan hệ chặt chẽ với thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Xác định thời gian và địa điểm giao kết hợp đồng sẽ giúp cho các bên ký kết trong quá trình thực hiện hợp đồng và thuận lợi trong việc giải quyết tranh chấp sau này.
Về thời điểm giao kết hợp đồng nhìn chung các quy định của pháp luật dân sự, kinh tế, thương mại quy định không rõ ràng. Cụ thể là: Đối với hợp đồng dân sự Điều 400 BLDS 2015 quy định:
“1. Hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được chấp nhận giao
kết.
2. Trường hợp các bên có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng trong một thời hạn thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm cuối cùng của thời hạn đó.
3. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng.
4. Thời điểm giao kết hợp đồng bằng văn bản là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản”
Trường hợp hợp đồng giao kết bằng lời nói và sau đó được xác lập bằng văn bản thì thời điểm giao kết hợp đồng được xác định theo khoản 3 Điều này.”
Đối với hợp đồng thương mại, Luật Thương mại 1995 (đã hết hiệu lực) quy định tại Điều 55: Hợp đồng mua bán hàng hoá được coi là đã ký kết kể từ thời điểm các
bên có mặt ký vào hợp đồng. Trong trường hợp các bên khơng cùng có mặt để ký hợp đồng, hợp đồng mua bán hàng hoá được coi là đã ký kết kể từ thời điểm bên chào hàng nhận được thơng, báo chấp nhận tồn bộ các điều kiện đã ghi trong chào hàng trong thời hạn trách nhiệm của người chào hàng.
Luật thương mại 2005 khơng có quy định riêng về thời điểm giao kết hợp đồng như vậy nữa. Nhưng trong luật, cụm từ “thời điểm giao kết” được dùng nhiều lần ở các quy định liên quan tới việc vận chuyển hàng hóa, xác định trách nhiệm của các bên (Điều 35, 39, 40, 54, 60, 63, 82, 275, 280, 294, 313, 314). Như vậy, thời điểm giao kết được hiểu như trong Bộ luật dân sự và đây là quy định có ý nghĩa rất quan trọng.
Nếu GDĐT đi vào hoạt động, thì các quy định về thời điểm giao kết hợp đồng kinh tế, dân sự, thương mại trên mạng khơng có sự phân biệt về thời điểm giao kết. Do vậy các quy định này cần có sửa đổi, bổ sung thích hợp. Trong đó cần quy định rõ thời điểm nào được coi là thời điểm hợp đồng được ký kết và với hình thức nào trong GDĐT? Phải chăng là thời điểm nhấn phím chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng? Hoặc quy định thời điểm giao kết hợp đồng theo cách thức như quy định tại Điều 15 (thời điểm và địa điểm gửi và nhận các thông điệp dữ liệu) của Luật mẫu UNCITRAL.
Luật GDĐT đã có quy định phù hợp với Luật mẫu của UNCITRAL về thời điểm gửi, nhận thông điệp dữ liệu tại Điều 17 và Điều 19: Trong trường hợp các bên tham gia giao dịch khơng có thỏa thuận khác thì thời điểm gửi, nhận thông điệp dữ liệu được quy định như sau: Thời điểm gửi một thông điệp dữ liệu là thời điểm thông điệp dữ liệu này nhập vào hệ thống thông tin nằm ngồi sự kiểm sốt của người khởi tạo. Trường hợp người nhận đã chỉ định một hệ thống thông tin để nhận thông điệp dữ liệu thì thời điểm nhận là thời điểm thơng điệp dữ liệu nhập vào hệ thống thông tin được chỉ định; nếu người nhận không chỉ định một hệ thống thơng tin nhận thơng điệp dữ liệu thì thời điểm nhận thơng điệp dữ liệu là thời điểm thơng điệp dữ liệu đó nhập vào bất kỳ hệ thống thông tin nào của người nhận.
Điều 18 quy định về việc nhận thông điệp dữ liệu trong trường hợp các bên tham gia giao dịch khơng có thoả thuận khác như sau:
Người nhận được xem là đã nhận được thông điệp dữ liệu nếu thông điệp dữ liệu được nhập vào hệ thống thơng tin do người đó chỉ định và có thể truy cập được;
Người nhận có quyền coi mỗi thơng điệp dữ liệu nhận được là một thông điệp dữ liệu độc lập, trừ trường hợp thông điệp dữ liệu đó là bản sao của một thơng điệp dữ liệu khác mà người nhận biết hoặc buộc phải biết thơng điệp dữ liệu đó là bản sao;
Trường hợp trước hoặc trong khi gửi thơng điệp dữ liệu, người khởi tạo có yêu cầu hoặc thỏa thuận với người nhận về việc người nhận phải gửi cho mình thơng báo xác nhận khi nhận được thông điệp dữ liệu thì người nhận phải thực hiện đúng yêu cầu hoặc thoả thuận này;
Trường hợp trước hoặc trong khi gửi thông điệp dữ liệu, người khởi tạo đã tuyên bố thông điệp dữ liệu đó chỉ có giá trị khi có thơng báo xác nhận thì thơng điệp dữ liệu đó được xem là chưa gửi cho đến khi người khởi tạo nhận được thông báo của người nhận xác nhận đã nhận được thơng điệp dữ liệu đó;
Trường hợp người khởi tạo đã gửi thông điệp dữ liệu mà không tuyên bố về việc người nhận phải gửi thông báo xác nhận và cũng chưa nhận được thông báo xác nhận thì người khởi tạo có thể thơng báo cho người nhận là chưa nhận được thông báo xác nhận và ấn định khoảng thời gian hợp lý để người nhận gửi xác nhận; nếu người khởi tạo vẫn không nhận được thông báo xác nhận trong khoảng thời gian đã ấn định thì người khởi tạo có quyền xem là chưa gửi thơng điệp dữ liệu đó.
Như vậy, thời điểm giao kết hợp đồng sẽ là thời điểm người khởi tạo nhận được thông báo xác nhận của người nhận về việc chấp nhận giao kết nếu các bên khơng có thỏa thuận khác.
2.2.2. Chữ ký điện tử trong thương mại điện tử có yếu tố nước ngồi
Luật Giao dịch điện tử năm 2005 quy định chỉ một điều duy nhất về thừa nhận chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài, Điều 27 khoản 1 quy định:
“Nhà nước công nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước
ngoài nếu chữ ký điện tử hoặc chứng thư điện tử đó có độ tin cậy tương đương với độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử theo quy định của pháp luật. Việc xác định mức độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài phải căn cứ vào các tiêu chuẩn quốc tế đã được thừa nhận, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và các yếu tố có liên quan”.
Vậy thế nào là có độ tin cậy tương đương giữa chữ ký điện tử nước ngoài với chữ ký điện tử theo quy định của pháp luật? Những tiêu chuẩn quốc tế đã được thừa nhận về vấn đề này là những tiêu chuẩn nào? Những tiêu chuẩn nào đã được điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã là thành viên công nhận? Hàng loạt những câu hỏi này cho đến nay vẫn chưa có được câu trả lời.
Điều 27 Luật GDĐT 2005 cũng đã khẳng định Nhà nước công nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài nếu chữ ký điện tử hoặc chứng thư điện tử đó có độ tin cậy tương đương với độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử theo quy định của pháp luật. Việc xác định mức độ tin cậy của chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài phải căn cứ vào các tiêu chuẩn quốc tế đã được thừa nhận, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và các yếu tố có liên quan khác. Cơng nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử và chứng thực điện tử nước ngoài như vậy là cơ bản phù hợp với Điều 12 của Luật mẫu về chữ ký điện tử của UNCITRAL. Luật của nhiều quốc gia cũng có quy định tương tự. Ví dụ như Điều 26 Luật chữ ký Điện tử của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, Điều 43 Luật GDĐT của Singapore...
Luật GDĐT giao cho Chính phủ quy định chi tiết việc cơng nhận chứng thực điện tử và chữ ký điện tử có yếu tố nước ngồi. Tuy nhiên, Luật lại khơng có định nghĩa về yếu tố nước ngồi. Chính vì vậy, cần làm rõ các yếu tố nước ngồi để có thể giải quyết được các xung đột pháp luật trong hệ thống tư pháp quốc tế của Việt Nam. Theo luật về chữ ký điện tử của một số quốc gia, có thể hiểu chữ ký điện tử có yếu tố nước ngồi là chữ ký điện tử có một trong các yếu tố sau: Chữ ký điện tử được tạo ra hoặc sử dụng ở nước ngoài hoặc trụ sở hoặc nơi cư trú thường xuyên của người ký chữ ký điện tử ở nước ngoài;
Chứng thư điện tử có yếu tố nước ngồi là chứng thư điện tử có một trong những yếu tố sau: Chứng thư điện tử được phát hành ở nước ngoài hoặc trụ sở của tổ chức phát hành chứng thư điện từ nằm ở nước ngồi; Có thể thấy, "chữ ký" theo cách hiểu truyền thống là chữ ký tay của một cá nhân. Do vậy, về nguyên tắc chữ ký điện tử (hay chữ ký kỹ thuật số) chưa được thừa nhận trong các giao kết, thoả thuận, chứng nhận... kinh tế, thương mại, dân sự. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 đã có những thay đổi đáng kể khi quy định về chữ ký. Theo đó, thơng điệp
dữ liệu đã được thừa nhận và chữ ký tay chỉ được quy định bắt buộc tại một số điều. Trong Bộ luật Dân sự đó là các điều: Điều 458 về bán đấu giá, Điều 570 về hình thức hợp đồng bảo hiểm, các điều 653, 656, 665 về di chúc (quy định này cũng tương đối giống với các trường hợp neoại lệ trong GDĐT). Phù hợp với quy định của Bộ luật