4 Xem: Montesquieu, Tinh thần pháp luật, (bản dịch của Hoàng Thanh Đạm), Hà Nội, 1996, tr
2.3.2.1. Tập quán pháp: Là những tập quán được lưu truyền trong xã hội,
được nhà nước thừa nhận, có giá trị pháp lí và được bảo đảm thực hiện.
Tập quán pháp là loại nguồn pháp luật được sử dụng sớm nhất, tồn tại khá phổ biến ngay từ khi chưa có pháp luật thành văn. Khởi phát từ những tập quán trong xã hội, được
nhà nước thừa nhận bằng nhiều cách thức khác nhau, như có thể liệt kê các tập quán được nhà nước thừa nhận, hoặc viện dẫn các tập quán trong pháp luật thành văn, áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc nảy sinh trong thực tế cuộc sống.
Tập quán pháp là hình thức của pháp luật được sử dụng phổ biến trong các nhà nước chủ nô, nhà nước phong kiến. Trong xã hội hiện đại, hình thức tập quán pháp vẫn được nhiều nước sử dụng, nhất là các nước theo chính thể qn chủ, thậm chí cả những nước có trình độ phát triển cao về kinh tế, pháp luật. Trong những nước này phương thức sử dụng tập quán pháp có thể hoặc là được ghi nhận vào trong các điều luật hoặc được thừa nhận, tồn tại song song, ngang hàng với luật thực định.
Có thể nói rằng, tập quán pháp có thể được tạo ra từ hoạt động của cơ quan lập pháp hay cơ quan tư pháp nhằm đáp ứng nhu cầu quản lí của nhà nước. Nhìn chung, nhà nước chỉ thừa nhận những tập quán phù hợp với lợi ích của giai cấp cầm quyền, khơng trái với đạo đức xã hội và trật tự công cộng. Khi tập quán được thừa nhận là tập quán pháp, nó sẽ trở thành pháp luật và có tính cưỡng chế, bắt buộc thực hiện. Chẳng hạn, Điều 5 của Bộ luật Dân sự năm 2015 nước ta quy định: “Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận và pháp luật khơng quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”.
Như vậy, tập quán pháp xuất hiện khi nhà nước chưa có nhu cầu hoặc chưa có điều kiện xây dựng pháp luật thành văn. Tuy nhiên, hạn chế của tập quán pháp là sự tản mạn, thiếu thống nhất…vì vậy, cùng với sự phát triển và hoàn thiện của các văn bản quy phạm pháp luật thì tập quán pháp ngày càng có xu hướng bị thu hẹp phạm vi sử dụng. Pháp luật các quốc gia thường quy định về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán pháp trong giải quyết các cơng việc cụ thể.
Việt Nam đã chính thức thừa nhận tập quán pháp là một loại nguồn của pháp luật từ năm 1995 khi Bộ luật Dân sự đầu tiên được ban hành. Trình tự, thủ tục, cách thức áp dụng tập quán pháp được pháp luật quy định khá chặt chẽ, thường được sử dụng trong các lĩnh vực dân sự, hơn nhân gia đình, thương mại6.