Cđu hỏi 1: Ưu vă nhược điểm của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tâc kinh doanh Trả lời
Ưu điểm.
Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC đang ngăy căng được câc nhă đầu tư trong vă ngoăi nước ưu tiín lựa chọn khi tiến hănh hoạt động đầu tư của mình, đặc biệt lă trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động sản tại câc thănh phố lớn như Hă Nội, Thănh phố Hồ Chí Minh, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thâc, chế biến dầu khí vă câc khoâng sản quý hiếm… do những ưu điểm nổi trội của nó mă câc hình thức đầu tư khâc không có.
Thứ nhất, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC có thể giúp câc nhă đầu tư tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức cũng như tăi chính trong việc thănh lập phâp nhđn mới cũng như chi phí vận hănh doanh nghiệp sau khi nó được thănh lập, khi dự ân đầu tư kết thúc, câc nhă đầu tư cũng không phải tiến hănh thủ tục giải thể doanh nghiệp. Vì vậy, hình thức năy luôn lă ưu tiín số một cho câc dự ân đầu tư câc khu chung cư tại câc thănh phố lớn vì khi dự ân kết thúc, câc bín phđn chia xong lợi nhuận thì không cần phải tính đến chuyện lăm thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu như câc nhă đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khâc. Ngoăi ra, trong câc dự ân đầu tư trín, khi câc nhă đầu tư đê lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi câc khu chung cư hoăn thănh, câc bín có thể ngay lập tức bân phần của mình như thỏa thuận phđn chia mă không phụ thuộc văo câc đối tâc còn lại.
Thứ hai, với hình thức đầu tư năy, câc bín có thể hỗ trợ lẫn nhau những thiếu sót, yếu điểm của nhau trong quâ trình sản xuất kinh doanh. Ví dụ như đối với những thị trường đầu tư còn mới mẻ, nhă đầu tư nước ngoăi sẽ dễ dăng tiếp cận thông qua những đối tâc trong nước am hiểu thị trường. Còn câc nhă đầu tư trong nước thì có thể được câc đối tâc nước ngoăi hỗ trợ về vốn, nhđn lực, công nghệ hiện đại. Như vậy, đối với câc nhă đầu tư có thể nói lă “đôi bín cùng có lợi”
Thứ ba, trong quâ trình thực hiện hợp đồng, nhă đầu tư nhđn danh tư câch phâp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng câc quyền vă nghĩa vụ. Do đó, nhă đầu tư sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc văo đối tâc khi quyết định câc vấn đề của dự ân đầu tư. Nếu như đối với câc hình thức đầu tư phải thănh lập một phâp nhđn mới, câc nhă đầu tư căn cứ trín phần vốn mă mỗi bín bỏ ra để lựa chọn một hoặc một nhóm người
đứng đầu, lênh đạo công ty. Như vậy, những nhă đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắm quản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mă họ đê bỏ ra, họ giống như một “chủ nợ” hơn lă một nhă đầu tư. Nhưng đối với hình thức đầu tư năy, với cơ chế đăm phân để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, câc nhă đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực hiện câc quyền vă nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng do không có sự răng buộc về tổ chức bằng một phâp nhđn chung của câc tổ chức, câ nhđn có quan hệ đầu tư với nhau. Do đó, hình thức đầu tư năy đê góp phần đâp ứng tốt hơn yíu cầu vă sự lựa chọn của nhiều nhă đầu tư khâc nhau
Nhược điểm
Bín cạnh những ưu điểm nổi trội của mình, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC cũng tồn tại những điểm hạn chế mă khi lựa chọn hình thức đầu tư năy, câc nhă đầu tư không thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình thu được lợi nhuận cao nhất vă ít rắc rối nhất sau năy.
Thứ nhất, việc không thănh lập phâp nhđn mới như phđn tích ở trín lă một trong những ưu điểm nổi bật nhưng nó cũng chính lă mặt hạn chế của hình thức đầu tư năy. Chính vì không thănh lập một doanh nghiệp mới, do đó dự ân đầu tư sẽ gặp khó khăn khi thực hiện câc hợp đồng phục vụ cho hợp đồng hợp tâc kinh doanh. Cũng chính vì không có một doanh nghiệp liín doanh mới ra đời giữa câc nhă đầu tư, do đó, sẽ không có con dấu riíng, vă đương nhiín, câc nhă đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của câc nhă đầu tư để phục vụ cho câc hoạt động của dự ân đầu tư. Việc không phải thănh lập phâp nhđn mới trong nhiều trường hợp nếu câc nhă đầu tư không nghiín cứu kỹ, lựa chọn sai hình thức đầu tư thì nó lại trở thănh một hạn chế rất lớn, gđy ra nhiều rủi ro mă câc nhă đầu tư không lường trước được. Có thể xem trong một ví dụ điển hình trong một dự ân đầu tư kinh doanh trường đua ngựa giữa công ty Thiín Mê vă Cđu lạc bộ Phú Thọ. Việc “mượn” phâp nhđn trong dự ân đầu tư năy đê gđy ra không ít rắc rối cho câc nhă đầu tư, nhất lă trong việc đối ngoại, phđn chia lợi nhuận cũng như quyền quản lý công ty. Công ty Thiín Mê, người trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tâc. Ngược lại, Cđu lạc bộ Phú Thọ thì mang nỗi lo về trâch nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu. Đó lă chưa kể đến trường hợp nếu do bất đồng mă một bín không cho sử dụng con dấu như đê thỏa thuận thì điều gì sẽ xảy ra? Đương nhiín, dự ân sẽ phải dừng lại.
Ngoăi ra, nếu thănh lập một phâp nhđn mới thì quyền quản lý phâp nhđn mới đó sẽ được phđn chia theo tỷ lệ số vốn góp do câc nhă đầu tư bỏ ra. Nhưng vì không có doanh nghiệp mới ra đời, do đó, quyền quản lý dự ân đầu tư sẽ được chia đều cho tất cả câc nhă đầu tư, như vậy sẽ có lợi cho câc nhă đầu tư bỏ ra ít vốn hơn nhưng lại không công bằng với câc nhă đầu tư bỏ nhiều vốn hơn.
Thứ hai, phâp luật chưa có câc quy định cụ thể về trâch nhiệm của câc bín vă bín thứ ba khi một bín giao kết hợp đồng với bín thứ ba trong quâ trình thực hiện hợp đồng BCC. Đđy cũng lă một hạn chế cần phải chú ý tới nếu câc bín lựa chọn hình thức đầu tư năy.
Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trở nín phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả. Tuy nhiín, tùy từng dự ân đầu tư cụ thể, câc nhă đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất câc rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự ân đầu tư năo.
Cđu hỏi 2: Rủi ro của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tâc kinh doanh Trả lời:
Vụ hợp tâc kinh doanh đua ngựa giữa Cđu lạc bộ Phú Thọ (TP HCM) vă Thiín Mê lă niềm mơ ước của không ít người 3 năm trước. Nhưng người trong cuộc lại đang dở khóc dở cười với thoả thuận đầu tư giữa hai bín, vốn được ký dưới dạnghợp đồng hợp tâc kinh doanh.
Văo thâng 6/2003, khi Công ty Thiín Mê của ông Nguyễn Ngọc Mỹ, một doanh nhđn Việt kiều, ký được hợp đồng hợp tâc với Cđu lạc bộ Phú Thọ để khai thâc trường đua năy thì nhiều người cứ ngỡ ông Mỹ... trúng số.
Điều năy không phải không có cơ sở vì trước đó đê có nhiều công ty cả trong vă ngoăi nước tranh nhau xin được hợp tâc với Cđu lạc bộ Phú Thọ, nhưng cuối cùng chỉ có Thiín Mê lă về đích. Thế nhưng, trâi với dự đoân, cả Thiín Mê lẫn đối tâc lại đang trong cảnh dở khóc, dở cười. Theo thỏa thuận đầu tư, Cđu lạc bộ Phú Thọ góp vốn bằng mặt bằng trường đua, còn Thiín Mê bỏ văo 1,55 triệu đôla Mỹ để nđng cấp cơ sở hạ tầng. Dự ân được thực hiện dưới hình thức hợp đồng hợp tâc kinh doanh, có thời hạn bảy năm. Do hợp đồng hợp tâc kinh doanh thì không hình thănh phâp nhđn mới nín hai bín buộc phải thỏa thuận sử dụng phâp nhđn, con dấu của Cđu lạc bộ Phú Thọ,
trực thuộc Sở Thể dục Thể thao TPHCM, để hoạt động. Việc lăm năy không trâi luật nhưng chính từ đđy bắt đầu nảy sinh những rắc rối cho cả hai bín.
“Đau đầu nhất đối với chúng tôi lúc năy lă vấn đề đối ngoại. Cứ mỗi lần gửi công văn đi đđu lă “cha”, “con” phải gồng gânh đi theo giải trình đến đó. Thậm chí, ông Năng (Nguyễn Hoăng Năng, Giâm đốc Sở Thể dục - Thể thao TP HCM) cũng phải đích thđn lín Cục Thuế để trình băy, giải thích”, ông Nguyễn Ngọc Mỹ than thở. “Cha” mă ông Mỹ muốn nói lă Sở
Thể dục Thể thao TP HCM, cơ quan chủ quản của Cđu lạc bộ Phú Thọ; còn “con” lă Ban giâm đốc dự ân trường đua. Cđu lạc bộ Phú Thọ chỉ lă một đơn vị sự nghiệp có thu, nín không thể hạch toân như một đơn vị kinh doanh thuần túy. Trong khi đó, dự ân lại hoăn toăn mang tính kinh doanh vă lại được thực hiện dưới danh nghĩa phâp nhđn của Cđu lạc bộ Phú Thọ. “Hai năm rồi, chúng tôi vẫn chưa được chia lời do vướng mắc về cơ chế hạch toân. Đđy lă trường hợp gần như chưa có tiền lệ vă chưa có một văn bản phâp luật năo quy định, hướng dẫn”, ông Mỹ nói. Thậm chí, muốn trả lương cao cho nhđn viín hoặc mời, chuyín gia nước ngoăi đến lăm việc cho dự ân cũng không phải dễ dăng do vướng cơ chế. Bởi vậy mới có chuyện một số nhđn viín lăm việc một chỗ (tức dự ân) nhưng lại phải nhận lương hai nơi, vừa lương của dự ân, vừa trợ cấp thím của Công ty Thiín Mê.
Việc “mượn” phâp nhđn còn kĩo theo những rắc rối khâc. Công ty Thiín Mê, người trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tâc. Ngược lại, Cđu lạc bộPhú Thọ thì mang nỗi lo về trâch nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu.
Mặt khâc, đơn vị năy còn có đặc thù lă hoạt động theo cơ chế “chủ quản”, cấp dưới phải thường xuyín bâo câo, xin phĩp cấp trín. Vì vậy, đối với một doanh nghiệp 100% vốn tư nhđn như Thiín Mê thì điều năy thật khó chấp nhận. “Người ta gả con gâi cho tôi mă còn cho bă mẹ vợ kỉ kỉ đi theo để trông coi”, ông Mỹ ví von.
Luật sư Trần Duy Cảnh (Văn phòng Luật sư Luật Việt) cho rằng lỗi ở đđy xuất phât từ việc câc bín đối tâc trong dự ân đê lựa chọn sai hình thức đầu tư. “Có quâ nhiều rủi ro phâp lý tiềm ẩn trong việc lựa chọn hình thức hợp đồng hợp tâc kinh doanh. Giả sử nếu do bất đồng mă một bín không cho sử dụng con dấu như đê thỏa thuận thì điều gì sẽ xảy ra? Đương nhiín, dự ân sẽ phải dừng lại”, Luật sư Cảnh phđn tích. Ông Nguyễn Ngọc Mỹ cũng thừa nhận lă đê không lường hết bất trắc khiđặt bút ký kết hợp đồng.
“Trước đó, UBND TP HCM có một công văn yíu cầu chỉ cho phĩp đầu tư dưới hình thức hợp đồng hợp tâc kinh doanh.
Tuy nhiín, lúc ấy quả thực chúng tôi đê không nghĩ đến rắc rối”. Ông Mỹ cho biết đang có nguyện vọng được chuyển sang hình thức đầu tư BOT. Tuy nhiín, theo Luật sư Cảnh, tốt hơn cả lă nín thănh lập một công ty TNHH để cùng khai thâc dự ân. Đđy lă hình thức đầu tư tối ưu vì nó không những thâo gỡ vướng mắc mă còn tạo sự chủ động cho cả hai bín. Mặt khâc, với hình thức công ty TNHH, câc bín sẽ không còn bị âp lực bởi cơ chế “chủ quản” nữa vì khi đó doanh nghiệp phải tự chịu trâch nhiệm trong chuyện lăm ăn của mình.
Cđu hỏi 3: Nội dung hợp đồng hợp tâc kinh doanh Trả lời:
Hợp đồng hợp tâc kinh doanh có những nội dung chủ yếu sau:
1. Tín, địa chỉ, người đại diện có thẩm quyền của câc bín tham gia hợp đồng hợp tâc kinh doanh; địa chỉ giao dịch hoặc địa chỉ nơi thực hiện dự ân.
2. Mục tiíu vă phạm vi kinh doanh.
3. Đóng góp của câc bín hợp doanh, việc phđn chia kết quả đầu tư, kinh doanh, tiến độ thực hiện hợp đồng.
4. Tiến độ thực hiện dự ân. 5. Thời hạn hợp đồng.
6. Quyền, nghĩa vụ của câc bín hợp doanh. 7. Câc nguyín tắc tăi chính.
8. Thể thức sửa đổi, chấm dứt hợp đồng, điều kiện chuyển nhượng. 9. Trâch nhiệm do vi phạm hợp đồng, phương thức giải quyết tranh chấp.
Ngoăi câc nội dung trín, câc bín hợp doanh có quyền thỏa thuận những nội dung khâc trong hợp đồng hợp tâc kinh doanh nhưng không trâi với quy định của phâp luật. Hợp đồng hợp tâc kinh doanh phải do đại diện có thẩm quyền của câc bín hợp doanh ký tắt văo từng trang vă ký đầy đủ văo cuối hợp đồng. Hợp đồng hợp tâc kinh doanh giữa bín Việt Nam vă bín nước ngoăi có hiệu lực kể từ ngăy cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
Trả lời:
Khâi niệm hợp đồng hợp tâc kinh doanh được quy đinh tại khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư 2005[2]. Tuy nhiín, khâi niệm trín chưa thực sự chính xâc do hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC mới lă một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tâc kinh doanh về bản chất nó vẫn lă một hợp đồng dđn sự, vì vậy, nó phải lă sự thỏa thuận giữa câc bín.
Khoản 1 Điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP[3] đê khắc phục được hạn chế của khâi niệm hợp đồng hợp tâc kinh doanh tại Luật Đầu tư. Tuy nhiín, Có thể dễ dăng thấy được quy định năy cũng chưa thực sự chính xâc bởi vì nó chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bín lă nhă đầu tư nước ngoăi, một bín lă nhă đầu tư trong nước, quy định như vậy lă không đầy đủ.
Như vậy, để hiểu một câch khâi quât nhất thì hợp đồng hợp tâc kinh doanh lă sự thỏa thuận giữa câc nhă đầu tư, theo đó, câc bín cùng góp vốn, cùng quản lý kinh doanh, cùng phđn chia lợi nhuận vă cùng chịu rủi ro trong quâ trình đầu tư kinh doanh mă không thănh lập một phâp nhđn mới. Còn hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tâc kinh doanh lă một hình thức đầu tư trực tiếp vă được ký kết giữa câc nhă đầu tư theo hợp đồng hợp tâc kinh doanh.
Cđu hỏi 5: Lấy ví dụ về đầu tư theo hợp đồng hợp tâc kinh doanh Trả lời
Nhă đầu tư ký kết hợp đồng BOT, hợp đồng BTO vă hợp đồng BT với cơ quan nhă nước có thẩm quyền để thực hiện câc dự ân xđy dựng mới, mở rộng, hiện đại hóa vă vận hănh câc dự ân kết cấu hạ tầng trong lĩnh vực giao thông, sản xuất vă kinh doanh điện, cấp thoât nước, xử lý chất thải vă câc lĩnh vực khâc do Thủ tướng Chính phủquy định.
Chính phủ quy định lĩnh vực đầu tư, điều kiện, trình tự, thủ tục vă phương thức thực hiện dự ân đầu tư; quyền vă nghĩa vụ của câc bín thực hiện dự ân đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, hợp đồng BTO vă hợp đồng BT.