5. Kết cấu của Khóa luận
1.3. Mối liên hệ giữa HĐDS với HĐTM
1.3.3. Sự giao thoa giữa quy định của BLDS và quy định về hợp đồng trong
1.3.3. Sự giao thoa giữa quy định của BLDS và quy định về hợp đồng trong LTM LTM
Tại lời nói đầu của LTM 2005, các nhà làm luật đã thay mặt Nhà nước khẳng định: LTM là cơ sở pháp lí để phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lí của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, trong đó kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo và cùng với kinh tế hợp tác xã là nền tầng của
nền kinh tế quốc đân; phát triển thị trường hàng hoá và dịch vụ thương mại trên các vùng của đất nước; mở rộng giao lưu thương mại với nước ngồi; góp phần đẩy mạnh sản xuất, cải thiện đời sống nhân dân, bảo vệ lợi ích chính đáng của người sản xuất, người tiêu dùng và lợi ích hợp pháp của thương nhân, góp phần tích luỹ nhằm thúc đẩy toàn bộ nên kinh tế tăng trưởng nhanh và bển vững theo hướng cơng nghiệp hố, hiện đại hố đất nước. Như vậy, việc ban hành LTM nhằm để tháo gỡ những vướng mắc cho hoạt động thương mại đã dẫn phát triển và điều chỉnh một tầng lớp chủ thể mới - thương nhân khi trong lòng xã hội phát sinh nghề thương mại. Vậy vấn để đặt ra ở đây là LTM cũng như chế định HĐTM được qui định ở đây có đáp ứng được yêu cầu thực tiễn đặt ra hay không.
Theo như lịch sử hình thành LTM, LTM ra đời trên thế giới sau luật dân sự khi trong xã hội xuất hiện nghề thương mại. Khái niệm thương mại cũng do đó mà hình thành và phát triển theo thời gian cùng với những hoạt động ngày càng phong phú của nó. Ví như trong Bộ luật thương mại của Cộng hồ Pháp hiện hành bao gồm các qui định về thương nhân, về chứng từ lưu thông, về thương mại hàng hải... Hoặc như Luật thương mại Philipin định nghĩa thương mại là hoạt động của con người nhằm thúc đẩy sự trao đổi hàng hoá và dịch vụ với mục đích thu lợi nhuận và bao gồm các giao dịch thương mại trong tất cả các lĩnh vực kể cả lĩnh vực vận chuyển hành khách và hàng hoá. Cũng giống như LTM của các nước khác, LTM của Thái Lan cũng có phạm vi điều chỉnh khá rộng, bao gồm mua bán hàng hoá, thuê tài sản, thuê mua tài sẩn, tín dụng, thế chấp, đại diện, mơi giới, bảo hiểm, cơng ti, hợp danh... Cịn ở Việt Nam, Bộ luật thương mại gần đây nhất là Bộ luật thương mại Sài Gòn năm 1972 với 1051 điều qui định về nhà buôn, nhiệm vụ của các nhà buôn, các cửa hàng thương mại; những thương hội; những hành vi thương mại; thương mại hàng hải; vấn để khánh tận, phá sản và thanh toán tư pháp. Trong đó hành vi thương mại được hiểu theo nghĩa rất rộng. Theo điều 342 và 343 Bộ luật Thương mại Sài Gịn thì hành vi thương mại bao gồm:
+ Sự chế tạo và chế biến mọi sản phẩm kĩ nghệ;
+ Sự mua đi bán lại và cho thuê các tài vật và hàng hố bất cứ loại gì; + Các nghiệp vụ kí kho và tổn trữ hàng hố;
+ Các nghiệp vụ bảo hiểm dưới mọi hình thức;
+ Các nghiệp vụ hối đối, ngân hàng, trọng mãi, đại diện, đại lí thương mại; + Các doanh nghiệp cung cấp vật liệu, dịch vụ xây cất, giải trí cơng cộng, xuất bản, truyền tin, truyền hình;
+ Việc đóng tàu và phi cơ;
+ Sự chuyên chở hàng hải và hàng không;
+ Mua bán hay thuê mướn tàu thuyền, phi cơ để dùng trong sự giao thông quốc nội hay quốc tế;
+ Mọi khế ước thuỷ vận và không vận.
Trong khi đó theo các Điều 1, 2, 45 LTM 2005 thì LTM có phạm vi điều chỉnh rất hẹp. Luật qui định 14 hành vi thương mại theo cách liệt kê. Tuy nhiên, nếu phân loại ra thì 14 hành vi này chỉ bao gồm 3 nhóm hoạt động:
+ Nhóm thứ nhất gồm hoạt động mua bán hàng hố ở thị trường trong nước và nước ngồi.
+ Nhóm thứ hai gồm các hoạt động cung ứng dịch vụ mua bán hàng hoá ( dịch vụ thương mại là những dịch vụ gắn liền với việc mua bán hàng hố).
+ Nhóm thứ ba là xúc tiến hoạt động thương mại (xúc tiến hoạt động thương mại là hoạt động nhằm tìm kiếm thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ thương mại).
Như vậy, các hoạt động tuy cũng có tính chất kinh doanh như cho thuê, xây dựng, vận tải, ngân hàng, bảo hiểm nhưng không thuộc khái niệm thương mại nên không thuộc đối tượng điều chỉnh của luật này mà sẽ được điều chỉnh bằng các văn bản pháp
luật tương ứng (Luật xây dựng, Luật hàng không, Bộ luật hàng hải, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm...)
Ngoài ra, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại cịn hạn chế bởi tính hạn hẹp của khái niệm hàng hoá. Hàng hoá gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thơng trên thị trường dưới hình thức cho thuê, mua, bán (Điều 5 LTMI). Các bất động sản như nhà máy, cơng trình xây dựng (khơng phải nhà ở), các quyển tài sản như quyền sở hữu công nghiệp, quyền sử dụng đất, cổ phiếu, trái phiếu tuy cũng được coi là hàng hố theo nghĩa rộng sẽ khơng thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này.
Xem xét và so sánh Luật thương mại hiện hành và Bộ luật thương mại Sài Gịn, chúng tơi thấy khái niệm thương mại rất hẹp. So với khái niệm kinh doanh trong luật đoanh nghiệp thì chúng tơi thấy khái niệm kinh doanh bao trùm cả khái niệm thương mại (Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi ). Kinh doanh trong trường hợp này có nội hàm gần giống như khái niệm thương mại hiểu theo nghĩa rộng. Như vậy, theo pháp luật hiện hành thì HĐTM xét về bản chất chỉ là một hình thức pháp lí của một nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực thương mại theo nghĩa hẹp. Trong khi đó, đặc điểm nổi bật của khái niệm HĐKT là tính bao trùm của nó trong tất cả các lĩnh vực, tất cả các khâu của quá trình tái sản xuất xã hội. HĐKT khơng chỉ là một hình thức pháp lí của một nhóm quan hệ xã hội phát sinh trong một lĩnh vực nhỏ hẹp nào đó của con người mà nó là hình thức pháp lí của nhiều mối quan hệ xã hội trong tất cả các lĩnh vực mà ở đó có hoạt động tìm kiếm lợi nhuận của con người. Do đó, thiết nghĩ HĐTM khó mà đứng độc lập và có thể nên sáp nhập lại với HĐKT thành một.
Về nguyên tắc, các chủ thể tham gia kinh doanh được tự do thoả thuận về mọi giao dịch của mình, được phép thực hiện các hành vi mà pháp luật không cấm. Nguyên tắc này đã được ghi nhận tại Điều 7 BLDS. Tuy nhiên, trong thực tiễn việc thực hiện
hưởng bởi tư duy quản lí cũ- cơ chế “xin cho”: người kinh doanh chỉ được tiến hành các hành vi kinh doanh khi được phép. Cụ thể trong LTM, khi qui định về các hoạt động xúc tiến thương mại (Điều 180-218), luật đã liệt kê những hành vi nào là quảng cáo, những hành vi nào là khuyến mại Š cũng thể hiện tư duy cũ này, qui định hàng loạt các hành vi quảng cáo được phép hoặc phải xin phép. Quyền bình đẳng trước pháp luật cuẩ thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế được qui định tại điểu 7 LTM cụ thể hoá Điều 22, Hiến pháp 2013 trong các hoạt động thương mại. Bình đẳng ở đây nên hiểu là các chủ thể được đối xử như nhau trước cơ quan nhà nước và trước pháp luật Việt Nam, nếu chúng hội đủ các điểu kiện có thể so sánh với nhau. Bình đẳng khơng đồng nghĩa với bình quyền. Thương nhân là doanh nghiệp nhà nước có những qui chế khác biệt so với cơng ty; tổ hợp tác hoặc cá nhân (Điều 10 LTM).
Như đã phân tích ở trên trong hành vi thương mại, ta thấy khái niệm thương mại được hiểu theo nghĩa hẹp, cách hiểu này mâu thuẫn với thực tiễn hoạt động của các doanh nghiệp và thương nhân Trong thời đại hiện nay, các doanh nghiệp sản xuất thực tế là các thương nhân và những thương nhân cũng là các nhà sản xuất, Ranh giới giữa thương nhân với tư cách là những người làm nhiệm vụ tiêu thụ hàng cho những người sản xuất để kiếm lời với bán thân các nhà sản xuất hầu như khơng cịn tổn tại. Các nhà sản xuất để có thể thu được lợi nhuận ở mức cao nhất và để có thể cạnh tranh với các nhà sản xuất khác đều tự mình trực tiếp tiêu thụ sản phẩm. Rất khó m thấy trong nền kinh tế hiện nay, một doanh nghiệp chỉ thuần tuý sản xuất hoặc thuần tuý mua đi bán lại hàng hoá để kiếm chênh lệch.
Khái niệm thương mại rút ra từ các qui định khác nhau của LTM hồn tồn khơng mang tính bao quát. Việc thương nhân mua bán hàng hoá để kiếm lời là hành vỉ thương mại, cách hiểu này chỉ chính xác nếu xét trong mối quan hệ giữa thương nhân với thương nhân”3. Việc thương nhân mua bán hàng hố có thể làm phát sinh rất nhiều quan hệ. Trong số đó có những quan hệ mà chúng ta khó có thể coi là quan hệ thương
mại đơn thuần mặc dù chúng được thực hiện bởi thương nhân. Ngược lại, cũng có những mối quan hệ dù phát sinh giữa các chủ thể khơng phải là thương nhân nhưng khó có thể phủ nhận tính chất thương mại của nó. Bên cạnh đó, có những quan hệ là thương mại đối với một bên nhưng lại là dân sự đối với bên kia. Ví dụ, tại Điều 47 qui định liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hố, theo đó chỉ cần một bên tham gia là thương nhân thì hợp đồng cũng được coi là hợp đồng thương mại. Như vậy, sẽ áp dụng BLDS hay LTM trong trường hợp cụ thể này.
Xuất phát từ quan niệm, tiền trong tay thương nhân là đồng tiền cần thiết phải sinh lời, cho nên đối với các vi phạm nghiã vụ thanh toán trong pháp luật thương mại, lãi suất tiền nợ quá hạn thường được tính cao hơn lãi suất tiền nợ quá hạn trong pháp luật dân sự. Điều 63, 233 LTM lại không tuân theo thông lệ quốc tế như vậy mà lặp lại hầu như nguyên vẹn Điều 313 BLDS.
1.3.4. Một số HĐTM có bản chất giống HĐDS
Theo điểu 550 BLDS, hợp đồng gia cơng là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên nhận gia công thực hiện một công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên đặt gia cơng, cịn bên đặt gia cơng nhận sản phẩm và trả tiền cơng. Cịn theo điều 128 LTM, gia công trong thương mại được hiểu là hành vị thương mại, theo đó bên nhận gia cơng thực hiện việc gia cơng hàng hố theo u câu, bằng nguyên liệu, vật liệu của bên đặt gia công để hưởng tiền gia công; bên đặt gia cơng nhận hàng hố đã gia công để kinh doanh thương mại và phải trả tiền công cho bên nhận gia công. Như vậy, trong hai loại hợp đồng trên, bên đặt gia công cung cấp nguyên vật liệu để bên gia công thực hiện. Sau đó bên nhận được một lợi ích vật chất (bên đặt gia cơng) sẽ phải trả một lợi ích vật chất khác cho bên nhận gia công theo nguyên tắc đền bù.
Theo Điểu 585 BLDS thì hợp đồng uỷ quyển là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được ủy quyển có nghĩa vụ thực hiện cơng việc nhân danh bên uỷ quyển, còn bên uỷ quyển chỉ phải trả thù lao, nếu có thoả thuận. So sánh điểu này với các Điều 83,84,85 LTM, ta có thể thấy hai loại hợp đồng này giống nhau ở các điểm: Thứ nhất,
được uỷ quyền hoặc đại điện nhân danh bên uỷ quyền hoặc bên được đại diện để thực hiện cơng việc cịn trong hợp đồng dịch vụ thì bên thực hiện cơng việc nhân danh mình. Thứ hai, chúng là hợp đồng ưng thuận, có thể có đền bù hay khơng, có thể đơn vụ hoặc song vụ. Thứ ba, cả hai loại hợp đồng trên đều mang tính chất cá nhân, bên được uỷ quyền hoặc bên đại diện không được uỷ quyền lại hoặc nhờ một người thứ ba đại diện thay nếu không được người ủy quyển hoặc người đại điện đồng ý.
Tại Điều 521 BLDS, hợp đồng dịch vụ được định nghĩa là sự thoả thuận giữa các bên theo đó bên làm dịch vụ thực hiện một cơng việc cho bên thuê địch vụ, còn bên thuê địch vụ phải trả tiền công cho bên làm dịch vụ. Trong LTM không định nghĩa trực tiếp hợp đồng mơi giới thương mại là gì nhưng nếu xem Điều 93 về người môi giới thương mại, ta cũng có thể hiểu được bản chất của loại hợp đồng này. Người môi giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, kí kết hợp đồng mua bán hàng hố, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới.
Theo Điều 99 LTM, ủy thác mua bán hàng hoá là hành vi thương mại, theo đó bên được uỷ thác thực hiện việc mua bán hàng hố với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thoả thuận với bên uỷ-thác và nhận được phí uỷ thác. Cịn theo Đều 111 LTM, đại lí mua bán hàng hố là hành vi thương mại, theo đó bên giao đại lí và bên đại lí thoả thuận việc bên đại lí nhân danh mình mua hoặc bán hàng hố cho bên giao đại lí để hưởng thù lao. Từ những định nghĩa trên, dù câu chữ trong từng loại hợp đồng có thể khác nhau nhưng ta vẫn thấy chúng có một điểm chung thống nhất. Đó là thực hiện một cơng việc trên cơ sở có đền bù. Việc thực hiện cơng việc này khơng tạo ra sản phẩm mới nhưng đem lại lợi ích cho các chủ thể.
Hợp đồng mua bán tài sản theo Điều 184 BLDS là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản và chuyển quyển sở hữu tài sản đó cho bên mua và nhận tiển, cịn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiển công cho bên bán. Cịn mua bán hàng hố theo Điều 46 LTM là hành vi thương mại, theo đó người bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyển sở hữu hàng hoá cho người mua và nhận tiền;
người mua có nghĩa vụ trả tiền cho người bán và nhận hàng theo thoả thuận của hai bên. Như vậy, hai loại hợp đồng trên đều có sự chuyển dịch đối tượng của hợp đồng và quyền sở hữu từ bên bán sang bên mua trên cơ sở hàng – tiền. Hợp đồng có đền bù theo qui luật ngang giá và tương đương.
Tóm lại, như đã phân tích ở phần này, xét thấy một số HĐTM có bản chất giống như HĐDS, nếu có khác chúng chỉ khác ở mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Như vậy, có cần qui định lại một số điều đã hoàn toàn giống những qui định đã được thể chế hoá trong BLDS hay không?
CHƯƠNG 2. MỐI QUAN HỆ ĐIỀU CHỈNH CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI
2.1. Mối quan hệ giữa pháp luật HĐDS và pháp luật HĐTM – cơ sở lí luận cho việc áp dụng BLDS trong điều chỉnh HĐTM
Hợp đồng là hình thức pháp lí thích hợp nhất thể hiện bản chất của các giao dịch liên quan đến tài sản. Quan hệ kinh tế và giao dịch dân sự liên quan đến tài sản có chung hình thức pháp lí là hợp đồng. Hợp đồng dù thể hiện dưới hình thức nào, bởi ngôn ngữ nào cũng phản ánh bản chất là sự thoả thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lí. Xuất