1.1.1 .3Đặc điểm pháp lý nhà ở hình thành trong tương lai
2.3.5 Xử lý tài sản thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
Khi đến hạn trả nợ, kể cả trường hợp trả nợ trước hạn, nếu Bên được cấp tín dụng khơng thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ tại các TCTD thì TCTD có
23 Mục c Khoản 1 Điều 8 TTLT số 16 ngày 22/07/2014 hướng dẫn một số vấn về xử lý TSBĐ
24 Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
quyền xử lý TSTC theo quy định của pháp luật và căn cứ vào HĐTC. Khi đó, các TCTD được quyền thực hiện các biện pháp sau:
Tồn bộ các quyền và lợi ích phát sinh theo hợp đồng thuộc quyền sở hữu của TCTD;
Các quyền và lợi ích phát sinh theo Hợp đồng được chuyển nhượng cho bên thứ ba theo chỉ định của TCTD mà khơng cần có sự đồng ý của Bên thế chấp;
Tự động trích hoặc phong tỏa tiền từ tài khoản tiền gửi của Bên thế chấp và/hoặc Bên được cấp tín dụng tại TCTD, hoặc nhờ thu khơng cần chấp nhận, yêu cầu phong tỏa (nếu bên thế chấp và/hoặc bên được cấp tín dụng có tài khoản ở tổ chức tín dụng khác) trong trường hợp đến hạn trả nợ mà Bên được cấp tín dụng khơng trả được nợ hoặc trả không đủ nợ vay (mà khơng có sự thỏa thuận, chấp nhận nào khác của TCTD) hoặc bất cứ khi nào TCTD thấy cần thiết để thu hồi nợ;
Khi xử lý TSTC để thu hồi nợ, TCTD gửi văn bản yêu cầu cho bên thế chấp thực hiện trực tiếp các nghĩa vụ với TCTD mà không cần chứng minh bất kỳ vi phạm hợp đồng nào của bên thế chấp.
Tiền thu được từ xử lý TSTC sau khi trừ các chi phí xử lý thì TCTD thu nợ theo thứ tự: nợ gốc, lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí khác (nếu có). Nếu số tiền thu được từ việc xử lý TSTC không đủ để trả nợ, Bên được cấp tín dụng và/hoặc bên thế chấp phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ trả nợ đã cam kết với TCTD.
TIỂU KẾT LUẬN CHƯƠNG 2
Pháp luật về thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL đã được các nhà làm luật phát triển qua nhiều giai đoạn cùng với sự phát triển của nền kinh tế và dựa trên nhu cầu của xã hội. Ngồi những mặt tích cực mà các quy định pháp luật mang lại trong suốt thời gian qua, chắc chắn trên thực tế vẫn sẽ còn những mặt hạn chế cần khắc phục. Việc nghiên cứu hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL trong chương hai sẽ làm cơ sở và nền tảng cho học viên có những đánh giá về việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn trong chương thứ ba. Những nội dung tích cực sẽ tiếp tục ghi nhận, những nội dung hạn chế cần có những giải pháp thiết thực để khắc phục làm toàn diện hệ thống pháp luật về thế chấp và xử lý TSTC là nhà ở HTTTL hơn nữa.
CHƯƠNG 3
THỰC TIỄN THẾ CHẤP VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – MỘT SỐ BẤT CẬP
VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
3.1 Thực tiễn nhận thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL 3.1.1 Tình hình áp dụng pháp luật trên thực tiễn qua các giai đoạn
Giai đoạn trước BLDS 2005, BLDS 1995 không thừa nhận khái niệm liên quan đến tài sản HTTTL vì thế trong giai đoạn này các TCTD không nhận thế chấp loại tài sản này.
Giai đoạn BLDS 2005, Luật nhà ở 2005 (hiệu lực ngày 01/7/2006) và nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (hiệu lực ngày 08/8/2010 – gọi tắt là Nghị định 71) ra đời thì có quy định:
Nhà ở HTTTL trong giai đoạn này chủ yếu là nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Thông tư số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (hiệu lực 29/7/2005 đến 15/01/2012) đã hướng dẫn các vấn đề liên quan đến đăng ký thế chấp HTTTL nhưng cơ quan công chứng vẫn không công chứng do trong Thông tư chỉ đề cập đến tài sản HTTTL là nhà ở được xây dựng trên thửa đất theo giấy phép xây dựng và đây là hướng dẫn dành cho cơ quan đăng ký GDBĐ, không phải hướng dẫn cho cơ quan công chứng.
Khi Luật Nhà ở 2005 có hiệu lực thì các cơ quan cơng chứng, đăng ký ngưng thực hiện việc công chứng, đăng ký tài sản HTTTL do quy định tại Điều 91 Luật Nhà ở: nhà ở được thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu
Đến năm 2007, cơ quan công chứng bắt đầu công chứng lại HĐTC nhà ở HTTTL nhưng trong giai đoạn này vẫn là nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân.
Khi Nghị định 71 có hiệu lực thì cơ quan cơng chứng chỉ thực hiện công chứng đối với các nhà ở HTTTL thuộc Khu đô thị Phú Mỹ Hưng với lý do là các cơ quan này hiểu rõ hồ sơ pháp lý của dự án Khu đô thị Phú Mỹ Hưng và Ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh có cơ chế riêng cho dự án này. Thủ tục công chứng thực hiện tương tự như công chứng bất động sản khác. Đối với các loại nhà ở HTTTL khác, cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký đều từ chối công chứng, đăng ký với lý do chờ hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước theo đúng quy định tại Điểm 2 Điều 61 Nghị định 71.
Sau đó, Bộ Tư pháp cùng với Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành Thông tư số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 để hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (hiệu lực ngày 15/01/2012 – sau đây gọi tắt là Thông tư 20). Tuy nhiên, Thông tư này chỉ dừng lại ở việc hướng dẫn đăng ký thế chấp nhà ở được xây dựng trên thửa đất hợp pháp của tổ chức, cá nhân; không đề cập đến thế chấp nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở. Từ đó, dẫn đến thực tế là cơng chứng được nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở nhưng đăng ký khơng được do Thơng tư 20 khơng có hướng dẫn. Cho đến khi Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi tắt là Thông tư liên tịch 01) được ban hành thì Thơng này được xem là bắt đầu có hướng dẫn chính thức thủ tục cơng chứng, đăng ký nhà ở HTTTL của tổ chức, cá nhân để vay vốn tại TCTD mua nhà ở trong dự án phát triển nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản.
Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn không công chứng được nhà ở HTTTL do vướng thủ tục giải chấp tài sản. Khi thế chấp chủ đầu tư mơ tả là tồn bộ dự án nhưng khi giải chấp thì phải nêu rõ căn nhà nào, dẫn đến cơ quan công chứng không thể xác định được là tài sản nào sẽ được giải chấp.
Hoạt động xử lý TSTC tại các TCTD giai đoạn này cũng gặp nhiều khó khăn mặc dù quy định cũng đã được ban hành cụ thể chi tiết Quy định cũ của pháp luật tại Thông tư số16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010, việc mua bán tài sản hình thành trong tương lai bắt buộc phải có GCN quyền sở hữu về nhà ở do cơ quan có thẩm quyền cấp26. Trong trường hợp nhà ở đã bàn giao rồi và đã được đưa vào sử dụng, khi TCTD muốn bán tài sản để trả nợ lại khơng thực hiện được vì khơng cơng chứng được HĐMB nhà ở, không thực hiện được thủ tục chuyển nhượng nhà ở cho người mua… ngồi ra, cịn xuất hiện trình trạng một nhà ở trong dự án nhà ở HTTTL được đem đi thế chấp tại TCTD hai lần trở lên. Đến giai đoạn xử lý tài sản TCTD gặp khó khăn khi giải quyết quyền lợi vì chỉ có duy nhất một tài sản bảo đảm mà đảm bảo không đủ cho nghĩa vụ của hai chủ thể.
Giai đoạn từ Luật Nhà ở 2014 có hiệu lực 01/7/2015 cho đến nay các quy định đã
được xây dựng theo hướng mở, tạo nhiều mặt thuận lợi cho các bên là CĐT, khách hàng mua bán và cả các TCTD. Tuy nhiên, các TCTD tiếp tục vướng mắc khi thực hiện thủ tục công chứng HĐTC nhà ở HTTTL, vẫn không thực hiện được thủ tục đăng ký thế chấp vì chưa có hướng dẫn của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Đối với việc thế chấp dự án đầu tư thì hiện nay khơng thực hiện được thủ tục đăng ký thế chấp đối với trường hợp dự án đầu tư đã bán cho tổ chức, cá nhân. Chính vì vậy tính đến nay, hầu hết các TCTD vẫn nhận thế chấp thế chấp nhà ở HTTTL dưới hình thức nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ các HĐMB nhà ở HTTTL. Một số TCTD không nhận thế chấp nhà ở xã hội do bị giới hạn về thời gian chuyển nhượng và đối tượng nhận chuyển nhượng.
Đầu năm 2016, chính sách của một số TCTD tạm thời khơng nhận thế chấp do cách hiểu
giữa Luật Nhà ở 2014 và Nghị định 99/2015/NĐ-CP ngày 20/10/2015 quy định chi tiết
và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở (có hiệu lực từ 10/12/2015- gọi tắt là Nghị định 99), cụ thể:
Khoản 6 Điều 81 Nghị định 99 quy định “Kể từ ngày Nghị định này có hiệu lực thi hành, mọi giao dịch về nhà ở phải tuân thủ các quy định về hình thức giao dịch, điều kiện tham gia giao dịch, trình tự, thủ tục giao dịch, nội dung và mẫu của hợp đồng về nhà ở quy định tại Luật Nhà ở, Nghị định này và hướng dẫn của Bộ Xây dựng; trường hợp thực hiện khơng đúng quy định thì các giao dịch này khơng có giá trị pháp lý”.
Trong khi đó, điểm d khoản 1 Điều 10 Luật Nhà ở 2014 quy định quyền của chủ sở hữu nhà ở bao gồm bán, chuyển nhượng HĐMB…(khơng có thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán). Do đó, các TCTD có thể hiểu khơng được nhận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở HTTTL nên họ dễ dàng từ chối. Hiện nay, quan điểm trên của các TCTD đã thay đổi và đã tiếp tục nhận thế chấp quyền tài sản.
Ngoài ra, việc phân biệt nhà ở HTTTL theo Luật Nhà ở 2014 và Theo Thông tư liên tịch 01 làm cho người áp dụng Luật gặp nhiều lúng túng. Đối với Luật Nhà nhà ở HTTTL được hiểu là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng, chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng; Cịn theo Thơng tư liên tịch 01 thì loại nhà ở đã hồn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất vẫn được công nhận theo Thông tư liên tịch 01 (là nhà ở đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật
về xây dựng nhưng chưa được cấp GCN quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất đã có biên bản nghiệm thu cơng trình nhưng chưa có GCN quyền sở hữu)
Cho đến giai đoạn này thì hiện tại ngân hàng tùy từng trường hợp vẫn có thể nhận thế chấp nhà ở HTTTL dưới dạng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ HĐMB nhà ở hình thành trong tương lai hoặc thế chấp nhà ở HTTTL. Đối với các trường hợp chưa hoàn tất thủ tục cấp GCN Quyền sở hữu nhà ở thì Ngân hàng phải phối hợp với CĐT để xử lý theo quy định (đã trình bày tại chương 1).
3.1.2 Liên hệ thực tế tại Ngân hàng TMCP Á Châu (ACB):
Trường hợp thực hiện được các thủ tục công chứng, đăng ký tài sản HTTTL đầy đủ đối với các loại tài sản HTTTL theo Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2005 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tư, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL và theo quy định hiện hành của ACB thì Ngân hàng sẽ nhận thế chấp bình thường và loại Hợp đồng ký kết sẽ là Hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL.
Trường hợp không thực hiện được thủ tục công chứng, đăng ký tài sản HTTTL đầy đủ theo quy định hiện hành của Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09/12/2005 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL và theo quy định hiện hành của ACB thì tùy từng trường hợp mà Ngân hàng đưa ra hình thức ứng xử phù hợp, cụ thể như:
Loại nhà ở Trường hợp Hình thức nhận thế chấp tài sản
Tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở (căn hộ, biệt thự, nhà liền kề) và thế chấp để vay vốn cho mục đích mua nhà đó hoặc mục đích khác
ACB tài trợ cho chủ đầu tư
ACB vẫn nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng đối với trường hợp KH thế chấp nhà ở để vay mua nhà ở đó hoặc vay mục đích khác.
ACB khơng tài trợ cho chủ đầu tư nhưng nhà ở thuộc danh sách các dự án ACB nhận thế chấp
ACB vẫn thực hiện nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng đối với trường hợp KH thế chấp nhà ở để vay mua nhà ở đó
ACB khơng tài trợ cho chủ đầu tư và tài sản thuộc hoặc không
ACB chỉ nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng đối với 2 trường hợp:
thuộc danh sách các dự án ACB nhận thế chấp
(i) KH thanh toán tối thiểu 95% cho chủ đầu tư/doanh nghiệp kinh doanh bất động sản. Dự án đã hồn thiện có hoặc chưa có giấy chủ quyền.
(ii) Thực hiện tái cấp đối với các khoản vay đã nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng
Các trường hợp cịn lại
Khơng nhận thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng
(Nguồn:Tham khảo quy định nội bộ của Ngân hàng TMCP Á Châu số 508/NVCV-PLCT.17)
3.2 Những vẫn đề lý luận và thực tiễn đã khắc phục liên quan đến thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL
3.2.1 Chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở là tài sản hình thành trong tương lai khơng bắt buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu
Quy định cũ của pháp luật tại Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010, đối với hộ gia đình, cá nhân hoặc tổ chức khơng có chức năng kinh doanh bất động sản mà bán lại nhà ở đã mua cho tổ chức, cá nhân khác, nếu bên mua đã nhận bàn giao nhà ở từ chủ đầu tư thì việc mua bán phải tuân thủ theo quy định của BLDS và Luật Nhà ở tại thời điểm đó có nghĩa là muốn bán tài sản bất buộc phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở do cơ quan có thẩm quyền cấp27. Tại thời điểm đó với quy định này thực sự phía chủ đầu tư, khách hàng và đặc biệt là các TCTD gặp rất nhiều khó khăn và lúng túng trong việc áp dụng vào thực tế.
27 Điểm a, Khoản 6 Điều 18 Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 của Bộ xây dựng hướng dẫn một số điều của Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010
Khó khăn đầu tiên phải kể đến là khi thực hiện công chứng đăng ký GDBĐ có phịng cơng chứng này đồng ý, cũng có phịng từ chối vì khơng phù hợp với quy định của pháp