Năm 2006, cùng với sự kiện Việt Nam chính thức gia nhập WTO, thị trường chứng khoán niêm yết và thị trường chứng khoán phi tập trung(OTC) phát triển đột biến sau 6 năm kể từ khi xuất hiện. Sự ra đời của Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật đầu tư 2005 (có hiệu lực từ ngày 01/7/2006) cũng góp phần tạo ra một môi trường đầu tư rộng mở và thông thoáng. Thị trường chứng khoán phát triển cũng tạo ra một “sân chơi” rộng và đa dạng với những khung khổ pháp luật thông thoáng hơn. Đứng trong môi trường đó, các doanh nghiệp Việt Nam đã từng bước sử dụng M&A như một công cụ cho chiến lược đầu tư của mình.
Với những quy định của Luật doanh nghiệp 2005 và Luật đầu tư 2005 đã tạo cho các chủ thể kinh doanh trong khu vực nhà nước, tư nhân và có vốn đầu tư nước ngoài được cùng “chơi” trên một sân chung với cùng một hình thức hoạt động là loại hình doanh nghiệp là công ty TNHH( bao gồm công ty TNHH một thành viên và TNHH hai thành viên trở lên), công ty cổ phần, công ty hợp danh và các cơ chế quản trị tương đương với các loại hình doanh nghiệp. Theo những quy định này, các cổ đông/ thành viên trong các công ty được tự do chuyển nhượng cổ phần/ phấn vốn góp của mình đồng thời các nhà đầu tư( nhà đầu tư cá nhân và doanh nghiệp) được tự do mua lại cổ phần/
nghiệp mà nhà đầu tư đó mong muốn tham gia quản lý và thâu tóm[1]. Chính những hoạt động này đã công nhận cổ phần/ phần vốn góp như một thứ “hàng hóa” lưu hành và tự do chuyển dịch, điều này đã tạo điều kiện to lớn cho việc sử dụng M&A trong chiến lược thâu tóm của các doanh nghiệp.
Mặc dù Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật đầu tư năm 2005 đã có những quy định cơ bản về M&A nhưng những quy định liên quan khác đến M&A còn nằm dải rác ở nhiều văn bản chuyên ngành khác nhau. Những quy định này phần nào đáp ứng và điều chỉnh các hoạt động M&A vốn “ muôn hình vạn trạng”. Do đó, các hoạt động M&A hiện nay phải vận dụng linh hoạt những quy định của pháp luật hiện hành để tiến hành trong khi chờ một hành lang pháp lý đầy đủ và minh bạch đáp ứng để điều chỉnh các hoạt động M&A đang ngày càng phát triển.
Pháp luật về M&A không chỉ điều chỉnh các vấn đề về sở hữu hay quản trị doanh nghiệp mà còn đề cập đến nhiều nội dung khác liên quan đến thủ tục. Khi một thương vụ M&A được xác lập kéo theo hàng loạt những vấn đề phát sinh từ giao dịch này[1]. Đó là những vấn đề liên quan đến cơ cấu quản trị của doanh nghiệp sau M&A , các nghĩa vụ về thuế có liên quan, về đăng ký chuyển dịch tài sản cho doanh nghiệp, về vấn đề chuyển dịch quyền sở hữu trí tuệ…
2.3.1. Khái quát các quy định pháp luật về M&A:
Thứ nhất, về các hình thức giao dịch. Cách thông thường nhất của hoạt
động M&A là mua (nhận chuyển nhượng) phần vốn góp trong một công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) hoặc công ty cổ phần (CP), hay đóng góp thêm vốn hoặc mua cổ phần phát hành thêm của công ty định đầu tư. Công ty TNHH và công ty CP là hai loại hình DN chính trong LDN năm 2005, áp dụng cho DN nước ngoài và cả các DN có vốn đầu tư nước ngoài (FIE). Các
nhất, chia và tách DN, nhưng các hình thức này thường được sử dụng trong việc tổ chức lại công ty. Hình thức bán tài sản cũng có thể được áp dụng, tuy nhiên hầu hết được điều chỉnh bởi các quy định pháp luật về hợp đồng, còn LDN gần như không đề cập gì đến vấn đề này.
Đối với hoạt động mua bán cổ phần trong DN FIE tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư lần đầu có thể xem xét việc mua cổ phần của công ty nước ngoài đang nắm giữ cổ phần trong DN FIE tại Việt Nam. Do đây sẽ là một giao dịch diễn ra ở nước ngoài nên nó sẽ không cần phải được phê duyệt hay đăng ký tại Việt Nam, ngoại trừ trường hợp DN FIE đang được xem xét đó thay đổi tên công ty do kết quả của hoạt động mua bán cổ phần.
Thứ hai, về việc đăng ký của các DN FIE. Theo quy định của LDN năm 2005, LĐT năm 2005 và các quy định hướng dẫn thi hành, các DN FIE đã thành lập theo luật cũ được quyền lựa chọn đăng ký lại theo quy định của luật mới cho đến ngày 01/07/2008. Nếu không, sẽ tiếp tục hoạt động theo giấy phép đầu tư đã cấp cho đến khi kết thúc thời hạn dự án. Các DN FIE sẽ đăng ký lại theo hình thức pháp lý tương ứng theo quy định của LDN năm 2005, bao gồm hình thức công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai thành viên trở lên và công ty CP, trừ phi DN muốn thực hiện việc chuyển đổi hình thức pháp lý DN. Cùng với việc đăng ký lại, các DN FIE có thể thực hiện việc chuyển đổi hình thức giữa công ty TNHH và công ty CP, phụ thuộc vào số lượng các nhà đầu tư. Việc chuyển đổi về cơ bản sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc tổ chức lại DN và tiến hành các hoạt động M&A sau này
Thứ ba, về việc nắm giữ cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các
công ty trong nước. Việc đầu tư vốn tư nhân bởi các nhà đầu tư nước ngoài vào các công ty trong nước đã được phép thành lập từ năm 2000. Các công ty trong nước ở đây bao gồm các công ty được thành lập bởi các nhà đầu tư
đầu tư nước ngoài trong các công ty trong nước bị hạn chế bởi các giới hạn sau đây:
- Đối với các công ty chưa niêm yết, theo Quyết định số 36/2003/QĐ- TTg của Thủ tướng Chính phủ ban hành ngày 11/03/2003, các nhà đầu tư nước ngoài có thể mua và nắm giữ cổ phần trong các công ty trong nước nhưng không được quá 30% vốn điều lệ, tuy nhiên điều này chỉ được phép đối với một số lĩnh vực và ngành nghề kinh doanh nhất định
- Đối với các công ty đã niêm yết, mức nắm giữ tối đa của các nhà đầu tư nước ngoài là 49% theo Quyết định số 238/2005/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 29/09/2005, trừ lĩnh vực ngân hàng.
- Tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam (Nghị định 69/2007/NĐ- CP ngày 20/04/2007).
Quyết định số 36 được ban hành trên cơ sở các luật cũ mà hiện nay được thay thế bởi LDN và LĐT năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01/07/2006. Quyết định này sẽ được thay thế bởi một nghị định của Chính phủ, phù hợp với các cam kết của Việt Nam với WTO. Theo đó, các nhà đầu tư nước ngoài được phép góp vốn hoặc mua cổ phần trong các DN Việt Nam với hạn mức chung không vượt quá 30% vốn điều lệ DN trong năm đầu tiên sau khi Việt Nam gia nhập WTO. Tuy nhiên, nghị định này hiện vẫn được ban hành dù một vài dự thảo đã được soạn lập và lấy ý kiến. Do vậy, Quyết định số 36 trong thực tế vẫn được áp dụng bởi các cơ quan nhà nước trong nhiều trường hợp. Chính do sự thiếu hụt cơ sở pháp lý này, nhiều giao dịch M&A kể từ cuối năm 2006 liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài đã bị ách tắc ở khâu đăng ký và thủ tục xin phê duyệt trong thời gian chờ nghị định mới hướng dẫn.
TNHH, mọi giao dịch về vốn góp phải được đăng ký tại Cơ quan đăng ký kinh doanh để ghi nhận việc thay đổi nhà đầu tư hoặc thành viên công ty. Các giao dịch của công ty CP thì thuận lợi hơn, việc đăng ký chỉ yêu cầu trong một số trường hợp. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng nếu nhà đầu tư nắm giữ từ 5% tổng số cổ phần của công ty trở lên, thì phải báo cáo và đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh. Đối với các công ty đại chúng và các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán, phải công bố và thông báo theo yêu cầu của Luật Chứng khoán cho các giao dịch M&A. Các DN FIE không tiến hành việc đăng ký lại theo quy định mới thì việc chuyển nhượng vốn pháp định hơặc cổ phần phải được sự chấp thuận của Cơ quan đã cấp giấy phép đầu tư cho DN. Về hình thức pháp lý, các DN FIE này vẫn là công ty TNHH.
Thứ năm, về kiểm soát hoạt động M&A. LCT quy định M&A là một hoạt động tập trung kinh tế. Và kiểm soát hoạt động M&A thông qua kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế. Đặc biệt, Luật sử dụng ngưỡng thị phần để kiểm soát hoạt động M&A, theo đó những DN nào có mức tập trung kinh tế trên hơn 50% thị trường liên quan (trừ một số trường hợp được miễn trừ theo quy định của Luật này). Tuy nhiên, điểm bất cập của Luật này là không quy định rõ khái niệm về thị trường liên quan. Và trong trường hợp một DN kinh doanh nhiều mặt hàng trên thị trường khác nhau, thì tùy theo các cách tính khác nhau có thể dẫn tới kết quả là DN có thể bị coi là có “tập trung kinh tế” trên 50% hoặc có thể dưới.
2.3.2. Các quy định pháp luật cụ thể về M&A
2.3.2.1 Các quy định pháp luật về M&A đối với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài
Hình thức mua lại cổ phần/ phần vốn góp đối với nhà đầu tư nước ngoài còn phải tuân thủ Luật đầu tư năm 2005. Điều 21 của Luật này quy định
mua lại cổ phần, phần vốn góp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư, sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp như các hình thức đầu tư trực tiếp.
Về hình thức đầu tư thông qua việc mua lại cổ phần, phần vốn góp, Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg ngày 15/04/2009 Thủ tướng chính phủ đã quy định về tỷ lệ tham gia của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam là tối đa 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng. Trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Nếu tỷ lệ sở hữu bên nước ngoài được phân loại theo danh mục các ngành nghề cụ thể thì áp dụng theo danh mục ngành nghề phân loại. Đối với những trường hợp đã sở hữu lớn hơn tỷ lệ 49% thì được quyền giữ nguyên tỷ lệ hiện hành, nếu có nhu cầu giao dịch thì chỉ được bán ra chứng khoán.
Quyết định trên cũng quy định những trường hợp pháp luật chuyên ngành có quy định khác thì áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành. Trường hợp tỷ lệ sở hữu bên nước ngoài được phân loại theo danh mục các ngành nghề cụ thể thì áp dụng theo danh mục phân loại. Theo đó, quy định tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các ngân hàng Việt Nam vẫn được giữ ở mức 30%. Đối với chứng chỉ quỹ đầu tư của một quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng và vốn điều lệ của một công ty đầu tư chứng khoán đại chúng, nhà đầu tư nước ngoài cũng được phép nắm giữ tối đa 49%. Quyết đinh này cũng nêu rõ sẽ chỉ có các tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài mới được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty chứng khoán với tỷ kệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài tối đa là 49% vốn điều lệ. Và chỉ có tổ chức kinh doanh chứng khoán nước ngoài có nghiệp vụ quản lý quỹ đầu tư chứng khoán, tổ chức kinh doanh bảo hiểm nước ngoài được góp vốn, mua cổ phần thành lập công ty quản lý quỹ, với tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước
Đối với chứng khoán chưa niêm yết, cũng theo Quyết định số 55/2009/QĐ-TTg nhà đầu tư nước ngoài tham gia thị trường chứng khoán chưa niêm yết được nắm giữ tối đa là 49% tổng số cổ phiếu/ chứng chỉ quỹ/ vốn điều lệ của một công ty cổ phần đại chúng; một quỹ đầu tư chứng khoán đại chúng hoặc một công ty đầu tư chứng khoán đại chúng. Riêng đối với lĩnh vực ngân hàng, pháp luật quy định khá chi tiết về tỷ lệ mà các nhà đầu tư nước ngoài được tham gia. Đối với các ngân hàng thương mại cổ phần, Nghị định số 69/2007/NĐ-CP đã quy định về tỷ lệ nắm giữ của nhà đầu tư nước ngoài như sau:
Tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài(bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên qua của các nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 30% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.
Mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư nước ngoài không phải là tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 5% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.
Mức sở hữu cố phần của một tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của tổ chức tín dụng nước ngoài đó không vượt quá 10% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam.
Mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ của một ngân hàng Việt Nam. Trường hợp đặc biệt, Thủ tướng Chính phủ căn cứ đề nghị của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, quyết định mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó vượt quá 15% nhưng không được vượt quá 20% vốn điều lệ của một
Trường hợp tổ chức tín dụng nước ngoài nắm giữ trái phiếu chuyển đổi, khi chuyển đổi trái phiếu sang cổ phiếu phải đảm bảo tỷ lệ sở hữu cổ phần theo các quy định chung.
Tổng mức sở hữu cổ phần của các tổ chức tín dụng nước ngoài tại một ngân hàng thương mại nhà nước được cổ phần hóa như tổng mức sở hữu cổ phần của các ngân hàng Việt Nam tại ngân hàng thương mại nhà nước đó.
Những quy định như trên nhằm đảm bảo các quyền lợi của nhà đầu tư trong nước đồng thời bình ổn an ninh kinh tế của Việt Nam. Tuy nhiên, với xu thế hội nhập của nên kinh tế thế giới việc hạn chế tỷ lệ đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài có thể sẽ không còn phù hợp với xu thế phát triển chung. Mặc khác, Việt Nam đã là thành viên của WTO với những cam kết mở cửa thị trường theo lộ trình. Bên cạnh những quy định về tỷ lệ vốn góp, Thông tư 03/2004/TT-NHNN ngày 25/5/2004 và Thông tư 07/2007/TT-NHNN ban hành ngày 29/11/2007 quy định về tài khoản vốn khi nhà đầu tư nước ngoài muốn mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam. Theo quy định này, nhà đầu tư nước ngoài muốn mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam phải có tài khoản vốn bằng đồng Việt Nam, và việc than toán phải thông qua tài sản vốn. Riêng đối với trường hợp mua cổ phần của ngân hàng, thì tiền mua cổ phần phải được thanh toán vào tài khoản vốn trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày có chấp thuận của Ngân hàng nhà nước[7].
2.3.2.2. Các quy định của Luật Cạnh tranh đối với M&A
Để đảm bảo môi trường đầu tư công bằng và minh bạch, Luật Cạnh tranh số 27/2004/QH11 ngày 03/12/2004(sau đây gọi là Luật Cạnh tranh) đã quy định hoạt động sáp nhâp, hợp nhất như một hình thức tập trung kinh tế. Để các chủ thể tham gia kinh doanh cạnh tranh lành mạnh với nhau đồng thời
tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập