5. Kết cấu của luận văn
2.1. Quy định của pháp luật về thế chấp quyền đòi nợ
2.1.2 Quy định của pháp luật về Hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
Chế định hợp đồng là một chế định quan trọng của Bộ luật Dân sự, Bộ luật Dân sự năm 2005 dành hẳn một mục với 40 điều (từ Điều 388 đến Điều 427) để quy định về các vấn đề liên quan đến hợp đồng dân sự. Hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ là một loại hợp đồng dân sự, do đó, nó cũng phải tuân thủ các quy định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng dân sự nói chung.
Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Khái niệm hợp đồng nêu trên đã nói lên bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận. Trong dân sự, sự tự nguyện của các bên tham gia giao dịch là yếu tố quyết định, vì vậy sự thỏa thuận của các bên là nguyên tắc cơ bản, tiên quyết và sự thỏa thuận của các bên luôn được ưu tiên hàng đầu, điều này lý giải vì sao trong hầu hết các quy định của Bộ luật Dân sự chúng ta đều thấy mở ra nội dung “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”.
Trên cơ sở khái niệm hợp đồng dân sự nêu trên có thể hiểu “Hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ” là sự thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt giao dịch thế chấp quyền đòi nợ.
Cũng giống như các loại hợp đồng dân sự khác, hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ nói riêng phải tuân thủ các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, hình thức của hợp đồng, nội dung hợp đồng, nguyên tắc giao kết, xác lập hợp đồng, quy định về chấm dứt hợp đồng …
Theo quy định tại Điều 401 của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, nếu pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Như vậy, nếu pháp luật không quy định cụ thể loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng hình thức nào thì các bên tham gia giao kết hợp đồng hoàn toàn
có quyền lựa chọn hình thức giao kết. Trong các hình thức giao kết hợp đồng nêu trên, hình thức giao kết bằng văn bản là hình thức dễ xác định nhất, phổ biến hơn cả và được các bên tin tưởng lựa chọn nhiều nhất, đặc biệt, trong lĩnh vực ngân hàng thì gần như toàn bộ các giao dịch đều được giao kết bằng hình thức này.
Hình thức giao kết bằng lời nói thường được sử dụng đối với những giao dịch có giá trị nhỏ, được xác lập, thực hiện và chấm dứt trong một khoảng thời gian ngắn, ví dụ mua sắm các đồ dùng, vật dụng có giá trị nhỏ phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày hoặc trong các trường hợp mà các bên giao kết hợp đồng có quan hệ thân thiết, tin tưởng lẫn nhau. Hình thức giao kết bằng hành vi có thể nói là hình thức ít được sử dụng nhất. Pháp luật hiện hành không có định nghĩa cụ thể về các hình thức giao kết hợp đồng, do đó, ngoài hình thức giao kết bằng văn bản là hình thức khá rõ ràng và tương đối dễ xác định, việc xác định và phân biệt hai hình thức giao kết hợp đồng còn lại vẫn đang có nhiều tranh cãi và nhiều quan điểm khác nhau.
Quan điểm thứ nhất cho rằng, hợp đồng được coi là được giao kết bằng lời nói nếu các bên tham gia giao kết hợp đồng thỏa thuận, thống nhất các nội dung với nhau thông qua việc trao đổi bằng lời. Trường hợp không có sự trao đổi, thống nhất bằng lời nói mà thể hiện bằng hành động thì hình thức giao kết hợp đồng đó là bằng hành vi. Quan điểm này lấy tiêu chí có sử dụng lời nói trong giao kết hợp đồng hay không để xác định hình thức giao kết của hợp đồng đó. Như vậy, nếu theo quan điểm này thì những người khiếm thính (không thể nghe) và những người không thể nói (người câm) sẽ không thể giao kết hợp đồng dưới hình thức bằng lời nói. Tác giả cho rằng, quan điểm này chưa linh hoạt và cứng nhắc.
Quan điểm thứ hai lại cho rằng, tiêu chí để phân biệt một hợp đồng được giao kết bằng lời nói hay hành vi đó là sự xuất hiện của các bên chủ thể tại thời điểm giao kết hợp đồng. Nếu tại thời điểm giao kết hợp đồng có sự xuất hiện và có thể xác định được cả hai bên chủ thể thì hình thức giao kết hợp đồng đó là bằng lời nói. Ngược lại, nếu tại thời điểm giao kết hợp đồng chỉ có sự xuất hiện và chỉ xác định được một bên chủ thể thì hình thức giao kết hợp đồng đó là bằng hành vi. Như vậy, theo quan điểm này thì kể cả các bên chủ thể gặp nhau nhưng không trao đổi,
thống nhất bằng lời nói mà hành động, đưa ra ám hiệu, ký hiệu thì hình thức giao kết của hợp đồng đó vẫn là bằng lời nói, mặc dù không hề có sự xuất hiện của lời nói trong suốt quá trình giao kết hợp đồng.
Trong hai quan điểm nêu trên, tác giả tán thành với quan điểm thứ hai và cho rằng tiêu chí phân biệt theo quan điểm thứ hai đưa ra là khá hợp lý.
Đối với hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ, vì là một loại hợp đồng thế chấp nên hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải tuân thủ hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản nói chung. Theo quy định tại Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Pháp luật dân sự hiện hành không quy định hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ phải công chứng, chứng thực, do đó, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ chỉ cần được lập thành văn bản là đáp ứng yêu cầu của pháp luật.
Mặc dù pháp luật hiện hành cho phép các bên tham gia giao kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có thể thỏa thuận lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ riêng hoặc ghi nhận các nội dung về thế chấp quyền đòi nợ trong hợp đồng chính nhưng thực tế nhận thế chấp quyền đòi nợ tại các Ngân hàng thương mại cho thấy tất cả các Ngân hàng thương mại đều yêu cầu lập hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ riêng. Sở dĩ như vậy là vì các lý do sau đây:
Thứ nhất: Tại thời điểm giao kết hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ, bản thân bên có quyền đòi nợ có thể chưa có ý định sẽ thế chấp quyền đòi nợ đó hoặc giả sử có ý định đi chăng nữa thì có thể cũng chưa xác định được bên nhận thế chấp (chủ thể không thể thiếu trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ). Vì vậy, việc thỏa thuận các điều kiện về thế chấp quyền đòi nợ trong hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ và ngay khi xác lập hợp đồng này là không thể thực hiện được.
Thứ hai: Nếu giao dịch thế chấp phát sinh sau khi hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ đã được giao kết mà các bên muốn ghi nhận các thỏa thuận về giao dịch thế chấp ngay trong hợp đồng phát sinh quyền đòi nợ thì các bên sẽ phải lập phụ lục
sửa đổi, bổ sung hợp đồng hoặc hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã giao kết. Liên quan đến việc lập Phụ lục hợp đồng hay hợp đồng sửa đổi bổ sung hợp đồng, hiện nay đang có nhiều cách hiểu khác nhau và tranh cãi. Theo quy định tại Khoản 1 Điều 108 Bộ luật Dân sự thì phụ lục hợp đồng là để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Xuất phát từ quy định này của pháp luật, nhiều quan điểm cho rằng nếu muốn sửa đổi, bổ sung hợp đồng, các bên phải lập hợp đồng sửa đổi, bổ sung hợp đồng chứ không phải phụ lục hợp đồng. Tuy nhiên, trên thực tế, để sửa đổi bổ sung hợp đồng, các thủ thể vẫn thực hiện lập phụ lục hợp đồng và giá trị pháp lý của nó được các cơ quan có thẩm quyền công nhận.
Thứ ba: Giao dịch thế chấp là giao dịch giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, trong nhiều trường hợp, việc ghi nhận các điều khoản về thế chấp quyền đòi nợ trong hợp đồng mua bán hàng hóa/cung ứng dịch vụ có thể gây ra những ảnh hưởng nhất định đến bên có nghĩa vụ thanh toán, vì vậy, bên có nghĩa vụ thanh toán không muốn tham gia vào giao dịch này. Khi đó, các bên chỉ có một lựa chọn duy nhất là ký hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ riêng.
Thứ tư: Để đảm bảo tính thống nhất và không mất nhiều thời gian soạn thảo, đàm phán hợp đồng thế chấp cho từng trường hợp cụ thể, các Ngân hàng thương mại thường xây dựng mẫu hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ để áp dụng chung cho các trường hợp. Do đó, việc ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ riêng giúp họ chủ động hơn và tiết kiệm được khá nhiều thời gian, chi phí.
Theo quy định của pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm thì thế chấp quyền đòi nợ là giao dịch không bắt buộc phải đăng ký. Tuy nhiên, thứ tự đăng ký và việc có đăng ký hay không lại là các tiêu chí xác định thứ tự ưu tiên thanh toán theo quy định tại Điều 325 của Bộ luật Dân sự năm 2005, cụ thể như sau:
“Thứ tự ưu tiên thánh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau: 1.Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;
2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán”.
Hơn nữa, như đã phân tích ở Chương I của Luận văn, quyền đòi nợ là tài sản vô hình nên việc quản lý đối với loại tài sản này là khá phức tạp, tình trạng quyền đòi nợ đã được thế chấp tại ngân hàng này nhưng lại tiếp tục được đem thế chấp tại ngân hàng khác là hoàn toàn có khả năng xảy ra, vì vậy để bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán của mình, trên thực tế hầu hết các Ngân hàng thương mại vẫn thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm khi nhận thế chấp quyền đòi nợ.
Cũng giống như các hợp đồng khác, các quy định của pháp luật về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự cũng được áp dụng đối với hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ. Theo đó, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây:
Điều kiện thứ nhất: Người tham gia ký kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ
có năng lực hành vi dân sự.
Năng lực hành vi dân sự của một chủ thể là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự. Đối với chủ thể là cá nhân, pháp luật căn cứ vào độ tuổi để xác định cá nhân đó có đầy đủ năng lực hành vi dân sự hay không. Theo quy định tại Điều 19 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ khi từ đủ 18 tuổi trở lên. Do đó, trong giao dịch thế chấp quyền đòi nợ, nếu một bên chủ thể là cá nhân thì một trong những điều kiện để hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có hiệu lực là cá nhân đó phải từ đủ 18 tuổi trở lên. Đối với pháp nhân thì năng lực pháp luật và năng lực hành vi được xác lập từ khi pháp nhân đó được thành lập và chỉ chấm dứt khi pháp nhân đó không còn tồn tại, bị giải thể, phá sản. Mọi hợp đồng, giao dịch do một pháp nhân thực hiện phải được xác lập, ký kết bởi người đại diện theo pháp luật của pháp nhân đó hoặc người được người đại diện theo pháp luật của pháp nhân đó ủy quyền. Do đó, việc xác định tư cách của chủ thể là pháp nhân khi tham gia giao kết hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ không chỉ dừng lại ở việc xác định xem pháp nhân đó có được thành lập một
cách hợp pháp hay không mà còn phải xác định tư cách của người đại diện giao kết hợp đồng để đảm bảo rằng người giao kết/ký kết hợp đồng có thẩm quyền giao kết/ký kết hợp đồng. Trường hợp người đại diện ký kết hợp đồng không phải là người đại diện theo pháp luật của pháp nhân thì phải có hợp đồng/văn bản ủy quyền còn thời hạn hiệu lực của người đại diện theo pháp luật. Thời hạn ủy quyền được xác định theo quy định tại hợp đồng/văn bản ủy quyền, trường hợp hợp đồng/văn bản ủy quyền không quy định thời hạn ủy quyền thì theo quy định tại Điều 582 Bộ luật Dân sự, hợp đồng/văn bản ủy quyền có hiệu lực một năm kể từ ngày xác lập việc ủy quyền.
Điều kiện thứ hai: Mục đích và nội dung của hợp đồng thế chấp quyền đòi
nợ không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Điều 128 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định, đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng. Như vậy, nếu hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ được giao kết nhằm bảo đảm cho một nghĩa vụ trái pháp luật hay trái đạo đức xã hội hoặc nội dung của hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ có các nội dung, điều khoản trái với quy định của pháp luật, đạo đức xã hội thì hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ đó không đáp ứng được điều kiện nêu trên và sẽ không có hiệu lực.
Ví dụ, Ông A là Tổng Giám đốc của Ngân hàng X, ông A có nhu cầu vay vốn để mua nhà và đã vay vốn tại Ngân hàng Y, để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của Ông A đối với Ngân hàng Y, Ngân hàng X đã sử dụng quyền đòi nợ của Ngân hàng này đối với Công ty B phát sinh từ Hợp đồng cung ứng dịch vụ ký kết giữa Ngân hàng X và Công ty B. Theo quy định tại Điều 126 Luật các TCTD năm 2010, Ngân hàng X không được bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào để tổ chức tín dụng khác cấp tín dụng cho Ông A. Như vậy, việc Ngân hàng X sử dụng quyền đòi nợ của mình làm tài sản bảo đảm cho Ông A vay vốn tại Ngân hàng Y đã vi phạm điều cấm
của pháp luật. Do đó, hợp đồng thế chấp quyền đòi nợ ký giữa Ngân hàng X và Ngân hàng Y không có hiệu lực pháp luật.
Điều kiện thứ ba: Các bên tham gia giao dịch thế chấp quyền đòi nợ hoàn
toàn tự nguyện.
Yếu tố tự nguyện là yếu tố tiên quyết trong giao dịch dân sự. Sự tự nguyện thể hiện ở việc các bên tham gia giao dịch dân sự không bị ép buộc, đe dọa, lừa dối, nhầm lẫn. Yếu tố tự nguyện là yếu tố khó xác định, chứng minh nhất trong số các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung. Trong thực tế xét xử đã có không ít trường hợp yêu cầu tuyên vô hiệu hợp đồng của đương sự bị bác bỏ do không có đủ cơ sở chứng minh các bên tham gia ký kết hợp đồng không tự nguyện, ví dụ: vụ việc tranh chấp giữa Ngân hàng A và Ông Nguyễn Văn N, nội dung vụ