Một là: BLHS năm 1999 cũng chưa đưa ra được định nghĩa pháp lý về
hình phạt cải tạo không giam giữ.
Hai là: Việc xác định thời điểm tính thời hạn chấp hành hình phạt cải
tạo không giam giữ cịn nhiều quan điểm khác nhau, chưa có hướng dẫn áp dụng thống nhất:
Hiện nay, do chưa có văn bản nào của Tồ án nhân dân tối cao hướng dẫn về vấn đề này, nên việc xác định thời điểm tính thời hạn chấp hành hình phạt cải tạo khơng giam giữ trong thực tiễn ở các Tồ án khơng thống nhất. Trong giới luật gia cũng có nhiều quan điểm khác nhau.
Có quan điểm cho rằng, thời điểm tính thời hạn chấp hành hình phạt cải tạo không giam giữ là ngày tuyên án sơ thẩm (hoặc phúc thẩm) nếu Toà án cấp phúc thẩm áp dụng hình phạt cải tạo khơng giam giữ), tương tự như trường hợp xác định thời điểm bắt đầu tính thời gian thử thách đối với người bị xử phạt tù, nhưng cho hưởng án treo. Cơ sở lý luận của quan điểm này dựa vào quy định tại khoản 2 điều 255 BLTTHS. Theo đó, trong trường hợp bị cáo bị tạm giam thì quyết định của bản án về việc áp dụng hình phạt cải tạo không giam giữ đối với bị cáo được thi hành ngay, bị cáo được tuyên trả tự do ngay tại phiên tồ, mặc dù vẫn có thể bị kháng nghị, kháng cáo. Mặt khác, do người bị kết án không bị cách ly khỏi xã hội, vẫn được sống và làm việc trong mơi trường xã hội bình thường ngay sau khi tuyên án, nên phải buộc họ thực hiện ngay các nghĩa vụ của người bị kết án cải tạo không giam giữ.
Quan điểm thứ hai cho rằng, thời hạn chấp hành hình phạt cải tạo khơng giam giữ phải được tính từ ngày bản án có hiệu lực pháp luật, (tức là ngày hết thời hạn kháng cáo, kháng nghị đối với bản án sơ thẩm hoặc ngày tuyên án phúc thẩm). Bởi lẽ, nếu tính từ ngày tuyên án sơ thẩm thì sẽ dẫn đến hệ luỵ sau: Do quyết định của bản án sơ thẩm và áp dụng hình phạt cải tạo khơng giam giữ đối với bị cáo chưa có hiệu lực pháp luật, vẫn có thể bị kháng cáo, kháng nghị theo hướng tăng nặng. Trường hợp cấp phúc thẩm chấp nhận kháng cáo, kháng nghị, sửa bản án sơ thẩm chuyển loại hình phạt từ cải tạo không giam giữ sang hình phạt tù thì thời gian mà người bị kết án đã chấp hành hình phạt cải tạo không giam giữ từ khi tuyên án phúc thẩm sẽ khơng được tính, gây bất lợi cho người bị kết án.
Chúng tôi cho rằng, việc xác định thời điểm tính thời hạn chấp hành hình phạt cải tạo khơng giam giữ từ ngày tun án sơ thẩm hay từ ngày bản án có hiệu lực pháp luật đều khơng đúng. Thời điểm tính thời hạn chấp hành hình phạt cải tạo không giam giữ chỉ được bắt đầu từ ngày Toà án ra quyết định thi hành án. Bởi lẽ:
- Người phải chấp hành hình phạt cải tạo khơng giam giữ khác với người bị phạt tù nhưng được hưởng án treo, án treo là biện pháp miễn chấp hành hình phạt tù có điều kiện. Một trong những điều kiện quan trọng đối với người được hưởng án treo là nếu người đó phạm tội mới trong thời gian thử thách, thì Tồ án buộc họ phải chấp hành tồn bộ hình phạt của bản án đã cho hưởng án treo và tổng hợp với hình phạt của bản án mới theo quy định tại điều 51 BLHS. Do vậy, thời gian thử thách đối với họ phải được tính từ ngày tuyên án sơ thẩm (hoặc phúc thẩm nếu bản án phúc thẩm cho hưởng án treo), vì nếu tính từ ngày bản án có hiệu lực pháp luật hay từ ngày Tồ án ra quyết định thi hành án, sẽ dẫn đến hệ luỵ là, xuất hiện một khoảng thời gian (từ ngày tuyên án sơ thẩm đến ngày bản án có hiệu lực pháp luật hay đến ngày
Toà án ra quyết định thi hành án) mà nếu người bị kết án phạm tội mới trong thời gian đó thì, Tồ án khơng thể áp dụng khoản 5 Điều 60 BLHS để tổng hợp hình phạt được (vì người đó khơng phạm tội trong thời gian thử thách).
- Đối với người phải chấp hành hình phạt cải tạo khơng giam giữ, tuy cũng không phải cách ly khỏi xã hội như người được hưởng án treo nhưng phải chịu sự giám sát, giáo dục của một cơ quan, tổ chức hoặc chính quyền địa phương nơi người đó làm việc hoặc cư trú, đồng thời, họ còn phải thực hiện một số nghĩa vụ theo các quy định về cải tạo không giam giữ và bị khấu trừ một phần thu nhập để sung cơng quỹ nhà nước. Do đó, chỉ khi quyết định thi hành án thì mới có căn cứ buộc người bị kết án chấp hành các nhiệm vụ nói trên.
- Trường hợp người bị kết án phạm tội mới trong thời gian chấp hành hình phạt cải tạo khơng giam giữ thì khi tổng hợp hình phạt, người phạm tội khơng bị buộc chấp hành tồn bộ hình phạt cải tạo khơng giam giữ mà được trừ thời gian đã chấp hành; còn nếu phạm tội mới trong thời gian trước khi có quyết định thi hành án thì hình phạt cải tạo khơng giam giữ coi như chưa được thi hành ngày nào. Ví dụ, ngày 10/11/2008, Nguyễn Văn A bị Toà án nhân dân quận L.B thành phố H.N xét xử sơ thẩm, áp dụng khoản 1 Điều 138 BLHS xử phạt A 2 năm cải tạo không giam giữ về tội "trộm cắp tài sản". Bản án sơ thẩm không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm, có hiệu lực pháp luật vào ngày 10/12/2008. Ngày 15/12/2008, TAND quận L.B thành phố H.N ra quyết định thi hành án. Vậy, thời hạn 2 năm cải tạo không giam giữ đối với Nguyễn Văn A được tính từ ngày 15/12/2008 chứ không phải ngày 10/11/2008 hay là ngày 10/12/2008.
Ba là: việc thi hành hình phạt cải tạo không giam giam giữ trên thực tế
cịn nhiều tồn tại, hạn chế, thơng qua cơng tác giám sát, kiểm tra đã phát hiện nhiều vi phạm; những tồn tại, hạn chế đó được phản ánh như sau:
"Tuy nhiên, cơng tác này cịn nhiều hạn chế, chưa đáp ứng yêu cầu nhiệm vụ đặt ra, việc phân cơng bố trí cán bộ theo dõi, quản lý chưa đồng bộ, thống nhất; năng lực và đội ngũ cán bộ tư pháp - hộ tịch chưa đáp ứng yêu cầu; việc chỉ đạo, hướng dẫn chưa thường xuyên, kịp thời; sự phối hợp giữa các cấp, các ngành, đoàn thể chưa chặt chẽ, chưa huy động sự tham gia tích cực của các đồn thể chính trị xã hội và nhân dân để xác lập trật tự kỷ cương trong hoạt động thực thi pháp luật nói chung và lĩnh vực thi hành án phạt tù cho hưởng án treo, hình phạt cải tạo khơng giam giữ nói riêng. Số lượng bản án Tòa án các cấp chuyển giao cho ủy ban nhân dân cấp xã theo dõi, quản lý, giáo dục thiếu chặt chẽ, một số trường hợp tiếp tục tái phạm trong thời gian chấp hành án" [61].
"Qua kiểm tra thực tế một số đơn vị cơ sở, việc chấp hành ba Nghị định số 59,60,61/CP của Chính phủ chưa được nghiêm túc, cơng tác quản lý của chính quyền cấp cơ sở cịn lúng túng, lỏng lẻo, chưa đạt hiệu quả. Trách nhiệm cơ quan tổ chức chưa được quy định rõ ràng, có trường hợp bỏ mặc cho người phạm tội hoặc cho gia đình, thậm chí có tổ chức, cá nhân được giao giám sát giáo dục người phạm tội cịn né tránh khơng muốn nhận trách nhiệm, làm cho người phạm tội mặc cảm, xa lánh cộng đồng, có trường hợp dẫn đến tái phạm tội. Công tác giám sát, kiểm tra chưa được thực hiện, dẫn đến tình trạng tùy tiện nửa vời hoặc buông lỏng quản lý việc thực hiện công việc này ở cơ sở" [62].