Điểm 1.2, phần I Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP ngày 08/07/2006 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của Bộ luật dân sự 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng quy định: "Hành vi trái pháp luật là những xử sự cụ thể của con người được thể hiện thông qua hành động hoặc không hành động trái với các quy định của pháp luật" [44]. Nói theo cách khác, hành vi trái pháp luật là hành vi của một người hành động hoặc không hành động gây ra những thiệt hại về vật chất hoặc tinh thần của cá nhân, tổ chức, Nhà nước…mà những thiệt hại đó được pháp luật quy định bảo vệ.
Hành vi gây thiệt hại của công chứng viên là việc công chứng viên khi tiến hành hoạt động cơng chứng cố tình thực hiện hoặc khơng thực hiện một việc nào đó khơng đúng với quy định của Luật cơng chứng 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành dẫn tới gây thiệt hại cho người khác. Đối với các công chứng viên là công chức theo điểm b, khoản 1, Điều 6 Luật trách nhiệm bồi thường của nhà nước 2009 về căn cứ xác định trách nhiệm bồi thường thì thiệt hại thực tế xảy ra phải do "hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra đối với người bị thiệt hại". Khi cá nhân, tổ chức cho rằng mình bị thiệt hại do người thi hành cơng vụ gây ra thì có quyền u cầu người có thẩm quyền giải quyết khiếu nại xem xét, kết luận hành vi trái pháp luật
của người thi hành công vụ. Người có thẩm quyền giải quyết, kết luận có hay không hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây thiệt hại cho người bị thiệt hại sẽ tiếp nhận, giải quyết theo quy định của Luật trách nhiệm bồi thường của nhà nước 2009 và các quy định pháp luật có liên quan.
Hành vi gây thiệt hại đối với cơng chứng viên là viên chức thì phải chịu trách nhiệm bồi thường theo quy định của Luật viên chức 2010 và Nghị định số 27/2012/NĐ-CP ngày 06/04/2012 về xử lý kỷ luật viên chức và trách nhiệm bồi thường, hoàn trả của viên chức. Đối với các công chứng viên là công chức, viên chức hay các công chứng viên không phải là công chức, viên chức thì yếu tố hành vi trái pháp luật gây thiệt hại cho người yêu cầu công chứng cũng là yếu tố bắt buộc khi xem xét trách nhiệm bồi thường thiệt hại do công chứng viên gây ra.
2.2.3. Có lỗi
Lỗi theo góc độ tâm lý học thì lỗi phản ánh yếu tố tâm lý của con người, là yếu tố nội tâm của con người, diễn biến phức tạp và chi phối trực tiếp hành vi của con người. Hành vi của một cá nhân là hệ quả của sự biểu lộ tâm lý của người đó trong một hồn cảnh khơng gian và thời gian nhất định. Lỗi hiểu theo góc độ luật học, từ xưa đến nay có nhiều học giả, trong đó các luật gia đã quan tâm nhận xét rất khác nhau về việc xác định yếu tố lỗi trong trách nhiệm dân sự nói chung và trách nhiệm bồi thường thiệt hại nói riêng. Có nhiều quan điểm khác nhau trong nhận thức về yếu tố lỗi nhưng nhìn chung các học giả đều thừa nhận lỗi được biểu hiện dưới hai hình thức cố ý và vơ ý. Hành vi có lỗi theo quy định tại Điều 308 Bộ luật dân sự 2005 thì "Người khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ dân sự thì phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi cố ý hoặc lỗi vơ ý, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác" [32]. Cụ thể, tại điểm 1.4, mục I, Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP ngày 08/07/2006 của Hội đồng thẩm phán
sự 2005 về bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng thì trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngồi hợp đồng chỉ phát sinh khi có đầy đủ các yếu tố sau:
1.4. Phải có lỗi cố ý hoặc lỗi vơ ý của người gây thiệt hại. a) Cố ý gây thiệt hại là trường hợp một người nhận thức rõ hành vi của mình sẽ gây thiệt hại cho người khác mà vẫn thực hiện và mong muốn hoặc không mong muốn, nhưng để mặc cho thiệt hại xảy ra.
b) Vô ý gây thiệt hại là trường hợp một người không thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, mặc dù phải biết hoặc có thể biết trước thiệt hại sẽ xảy ra hoặc thấy trước hành vi của mình có khả năng gây thiệt hại, nhưng cho rằng thiệt hại sẽ khơng xảy ra hoặc có thể ngăn chặn được.
Cần chú ý là đối với trường hợp pháp luật có quy định việc bồi thường thiệt hại cả khi khơng có lỗi, thì trách nhiệm bồi thường của người gây thiệt hại trong trường hợp này được thực hiện theo quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó [44].
Lỗi của cơng chứng viên: Khoản 5, Điều 32 Luật công chứng 2006 quy định tổ chức hành nghề cơng chứng có nghĩa vụ "Bồi thường thiệt hại do lỗi mà công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng gây ra cho người yêu cầu công chứng" [33]. Điều đó có nghĩa là trách nhiệm (nghĩa vụ) bồi thường của tổ chức hành nghề công chứng chỉ phải bồi thường khi công chứng viên của tổ chức này có "lỗi". Trong khoa học pháp lý (nhất là trong Bộ luật dân sự), thuật ngữ "lỗi" được sử dụng rất phổ biến. Nghiên cứu kỹ thì chúng ta thấy thuật ngữ này có thể được hiểu là liên quan đến "nhận thức" của người có hành vi gây thiệt hại (cịn được gọi là lỗi "chủ quan", cái tiềm ẩn bên trong nội tâm của chủ thể). "Lỗi" còn được hiểu là hành vi của chủ thể không phù hợp với chuẩn mực của xã hội, quy định của pháp luật (còn được gọi là lỗi "khách quan", được chủ thể thể hiện ra bên ngoài). Trong Luật công chứng
2006, khoản 5 Điều 32 đề cập đến "lỗi" của công chứng viên nhưng không cho biết thuật ngữ này cần được hiểu như thế nào, là lỗi cố ý hay vô ý. Phải chăng, mọi hành vi của công chứng viên không phù hợp với yêu cầu của pháp luật về cơng chứng đối với cơng chứng viên (trong đó bao gồm cả đạo đức nghề nghiệp) đều được coi là "lỗi" theo quy định tại khoản 5, Điều 32 Luật công chứng 2006?
Đối với các công chứng viên là công chức, yếu tố lỗi của người thi hành công vụ chỉ được xem xét để xác định nghĩa vụ hoàn trả và xử lý trách nhiệm của người thi hành công vụ theo Điều 56 Luật trách nhiệm bồi thường của nhà nước 2009.
1. Người thi hành cơng vụ có lỗi gây ra thiệt hại có nghĩa vụ hồn trả cho ngân sách nhà nước một khoản tiền mà Nhà nước đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.
2. Người thi hành cơng vụ có lỗi vơ ý gây ra thiệt hại quy định tại Điều 26 của Luật này khơng phải chịu trách nhiệm hồn trả. 3. Người thi hành cơng vụ ngồi việc phải hoàn trả khoản tiền quy định tại khoản 1 Điều này thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm cịn phải bị xử lý kỷ luật hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật [36].
Như vậy, nhiệm vụ chứng minh yếu tố lỗi trong trách nhiệm bồi thường của Nhà nước thuộc về cá nhân, tổ chức có thẩm quyền và chỉ với cách quy định như vậy, toàn bộ thiệt hại xảy ra trên thực tế mới có thể được bồi thường một cách toàn bộ và kịp thời. Yếu tố lỗi đối với công chứng viên là công chức không phải là căn cứ trực tiếp xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong khi đối với công chứng viên không phải là công chức bắt buộc phải chứng minh có lỗi. Tham khảo tại Điều 24 Nghị định số 27/2012/NĐ-CP
thường, hồn trả có nêu rõ viên chức khi thực hiện cơng việc được giao có lỗi