3.1.1. Cần phải mở rộng phạm vi ỏp dụng của luật phỏ sản
Do bối cảnh ra đời của mỡnh, Luật Phỏ sản Doanh nghiệp năm 1993 chỉ được "ỏp dụng đối với cỏc doanh nghiệp thuộc mọi hỡnh thức sở hữu". Lần đầu tiờn ban hành luật phỏ sản, kinh nghiệm làm luật cũng như kinh nghiệm thực tiễn giải quyết phỏ sản chưa hề cú ở Việt Nam. Luật Phỏ sản Doanh nghiệp được cỏc nhà làm luật tập trung vào giải quyết, sắp xếp lại cỏc doanh nghiệp nhà nước, lỳc đú vốn đang bị thua lỗ, khú khăn và hướng vào việc điều chỉnh đối với doanh nghiệp là cỏc chủ thể kinh doanh quan trọng trong thương trường. Cũng lo ngại rằng, Tũa ỏn kinh tế, ngoài việc giải quyết cỏc tranh chấp kinh tế khụng thể đảm đương được việc giải quyết phỏ sản đối với mọi chủ thể kinh doanh, kết quả là phạm vi ỏp dụng của luật được bú hẹp chỉ đối với cỏc doanh nghiệp. Qua thực tiễn ỏp dụng Luật Phỏ sản Doanh nghiệp cho thấy, hiện nay cần thiết phải mở rộng phạm vi ỏp dụng của Luật Phỏ sản để khụng những doanh nghiệp mà cỏc chủ thể kinh doanh khỏc cũng sẽ là đối tượng ỏp dụng của Luật Phỏ sản; bởi vỡ việc lõm vào tỡnh trạng khụng thanh toỏn được nợ khụng chỉ xảy ra đối với cỏc doanh nghiệp mà thực tế xảy ra rất nhiều đối với cỏc chủ thể kinh doanh khỏc là cỏc hộ kinh doanh cỏ thể. Đặc biệt khi Luật Doanh nghiệp cú hiệu lực, vốn phỏp định khụng phải là điều kiện bắt buộc để thành
doanh đặc biệt là quy mụ vốn của cỏc hộ kinh doanh cỏ thể khụng cú sự phõn biệt đỏng kể. Theo phỏp luật hiện hành, doanh nghiệp tư nhõn được hưởng quy chế phỏ sản theo luật phỏ sản doanh nghiệp cũn cỏc hộ kinh doanh cỏ thể khụng cú quy chế phỏp lý dự là riờng để ỏp dụng khi khụng thanh toỏn được nợ đến hạn. Như vậy, quy định đú đó tạo ra một sự khụng bỡnh đẳng trong hoạt động kinh doanh, khụng khuyến khớch hoạt động kinh doanh phỏt triển bằng hỡnh thức tổ chức kinh doanh là hộ kinh doanh cỏ thể.
Vỡ khụng cú luật điều chỉnh hiện tượng mất khả năng thanh toỏn nợ ở cỏc chủ thể kinh doanh khụng phải là doanh nghiệp, việc đũi nợ của chủ nợ đối với con nợ khụng được Nhà nước quản lý, vỡ thế vừa xảy ra tỡnh trạng đũi nợ một cỏch lộn xộn, vụ tổ chức, "mạnh ai nấy đũi" gõy mất trật tự, rối loạn trong xó hội vừa khụng thể bảo đảm được lợi ớch của cả chủ nợ lẫn con nợ. Luật Phỏ sản nếu mở rộng phạm vi điều chỉnh của mỡnh tới cỏc chủ thể kinh doanh này, chắc chắn sẽ khắc phục được những hậu quả đú.
Gúp phần tạo ra sự đồng bộ, thống nhất của hệ thống phỏp luật cũng là lý do để mở rộng phạm vi ỏp dụng của Luật Phỏ sản. Theo quy định tại khoản 1, điều 35, Luật Thương mại, thương nhõn cú thể bị tuyờn bố phỏ sản. Thương nhõn theo quy định của luật thương mại gồm cỏ nhõn, phỏp nhõn, tổ hợp tỏc, hộ gia đỡnh cú đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cỏch độc lập, thường xuyờn. Như vậy, cú thể bị phỏ sản khụng chỉ bú hẹp trong phạm vi cỏc doanh nghiệp mà cũn là những chủ thể kinh doanh khỏc.
Tại nhiều nước, Luật Phỏ sản được ỏp dụng đối với cả cỏc cỏ nhõn khụng kinh doanh, cỏc hội tụn giỏo, hội nghề nghiệp. Tuy nhiờn, trong điều kiện hiện nay, khi mở rộng phạm vi ỏp dụng của Luật Phỏ sản thỡ Luật Phỏ sản của Việt Nam chỉ điều chỉnh đối với hoạt động của cỏc chủ thể kinh doanh mà thụi. Đồng thời với việc thay đổi về phạm vi ỏp dụng của Luật Phỏ sản, cần thiết phải cú quy định chặt chẽ về chế độ kế toỏn đối với cỏc chủ thể kinh doanh, xõy dựng cơ chế kiểm tra, kiểm soỏt hoạt động kinh doanh, bảo đảm tớnh minh bạch, rừ ràng trong hoạt động của cỏc chủ thể đú.
3.1.2. Cần xỏc định lại dấu hiệu của tỡnh trạng phỏ sản
Hiện tượng doanh nghiệp khụng thể tiếp tục hoạt động kinh doanh, nợ nần chồng chất khụng thể thanh toỏn được nhưng lại vẫn tiếp tục tồn tại vỡ khụng thuộc vào lý do theo luật định để tuyờn bố phỏ sản đó, đang và sẽ diễn ra nếu như chỳng ta khụng kịp thời thay đổi dấu hiệu về mặt phỏp lý để xỏc định con nợ lõm vào tỡnh trạng phỏ sản.
Luật Phỏ sản Doanh nghiệp hiện hành chỉ quy định nguyờn nhõn dẫn đến tỡnh trạng phỏ sản là gặp khú khăn khỏch quan và bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh. Trong những trường hợp này, doanh nghiệp buộc phải ỏp dụng những biện phỏp tài chớnh cần thiết nhưng vẫn khụng khắc phục tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn mới được đưa ra Tũa ỏn để xử lý theo thủ tục phỏ sản. Những nguyờn nhõn khỏc dẫn đến tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn của con nợ khụng được giải quyết theo thủ tục phỏ sản. Sự hạn chế về mặt nguyờn nhõn xỏc định tỡnh trạng phỏ sản đú khụng cũn phự hợp với thực tiễn. Vỡ vậy, theo chỳng tụi cần thiết phải bỏ đi những hạn chế về mặt nguyờn nhõn đú và quy định theo hướng chấp nhận mọi nguyờn nhõn dẫn đến tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn đều cú thể đưa ra Tũa ỏn để giải quyết theo thủ tục phỏ sản. Như phỏp luật phỏ sản của Trung Quốc, Cộng hũa Liờn bang Nga, Nhật Bản, Phỏp..., dấu hiệu mất khả năng thanh toỏn được căn cứ vào sự kiểm tra dũng tiền mặt hoặc bảng cõn đối tài sản của con nợ. Lỳc này, con nợ sẽ được hưởng quy chế phỏ sản nếu thực sự lõm vào tỡnh trạng phỏ sản được xỏc định theo dấu hiệu trờn. Cụ thể, cú thể dựa vào cỏc chỉ tiờu (dấu hiệu) sau đõy để xỏc định một doanh nghiệp cũn hay mất khả năng thanh toỏn:
* Hệ số thanh toỏn
hiện hành =
Tổng số tài sản Tổng số nợ phải trả
Hệ số thanh toỏn hiện hành là chỉ tiờu được dựng để đỏnh giỏ khả năng thanh
toỏn tổng quỏt của doanh nghiệp trong kỳ bỏo cỏo. Chỉ tiờu này cú vai trũ rất quan trọng trong việc xem xột tỡnh hỡnh tài chớnh của doanh nghiệp. Nếu doanh nghiệp cú chỉ số này luụn lớn hơn hoặc bằng 1 thỡ doanh nghiệp bảo đảm được khả năng thanh
năng thanh toỏn của doanh nghiệp càng thấp và doanh nghiệp càng mất dần khả năng thanh toỏn [4, tr. 170].
* Hệ số thanh toỏn
nợ ngắn hạn =
Tổng giỏ trị thuần của tài sản lưu động Tổng số nợ ngắn hạn
Hệ số thanh toỏn nợ ngắn hạn cho thấy khả năng đỏp ứng cỏc khoản nợ ngắn hạn (phải thanh toỏn trong vũng một năm hay một chu kỳ kinh doanh) của doanh nghiệp là cao hay thấp. Nếu chỉ tiờu này xấp xỉ bằng một thỡ doanh nghiệp cú đủ khả năng thanh toỏn cỏc khoản nợ ngắn hạn và tỡnh hỡnh tài chớnh là bỡnh thường hoặc khả quan. Ngược lại, nếu hệ số thanh toỏn nợ ngắn hạn càng nhỏ hơn một thỡ khả năng thanh toỏn nợ ngắn hạn của doanh nghiệp càng thấp [4, tr. 171].
* Hệ số
thanh toỏn nhanh =
Tổng số tiền và tương đương tiền Tổng số nợ ngắn hạn
Hệ số thanh toỏn nhanh là chỉ tiờu được dựng để đỏnh giỏ khả năng thanh toỏn nhanh cỏc khoản nợ ngắn hạn của doanh nghiệp trong kỳ bỏo cỏo. Thực tế cho thấy, hệ số thanh toỏn nhanh nếu > 0,5 thỡ tỡnh hỡnh thanh toỏn tương đối khả quan, cũn nếu < 0,5 thỡ doanh nghiệp cú thể gặp khú khăn trong việc thanh toỏn cụng nợ và do đú, cú thể phải bỏn gấp hàng húa, sản phẩm để trả nợ vỡ khụng đủ tiền thanh toỏn. Tuy nhiờn, nếu hệ số này quỏ cao lại phản ỏnh một tỡnh hỡnh khụng tốt vỡ vốn bằng tiền quỏ nhiều, vũng quay vốn chậm, làm giảm hiệu quả sử dụng vốn [4, 171].
* Hệ số thanh toỏn của vốn
lưu động =
Tổng số tiền và tương đương tiền Tổng giỏ trị thuần của tài sản lưu động Thực tế cho thấy nếu hệ số thanh toỏn của vốn lưu động tớnh ra mà lớn hơn 0,5 thỡ lượng tiền và tương đương tiền của doanh nghiệp quỏ nhiều, bảo đảm thừa khả năng thanh toỏn; cũn nếu nhỏ hơn 0,1 thỡ doanh nghiệp lại khụng đủ tiền để đỏp ứng nhu cầu thanh toỏn nợ ngắn hạn.
* Vốn hoạt động
thuần =
Tổng giỏ trị thuần của
tài sản lưu động -
Tổng số nợ ngắn hạn
bị giỏn đoạn thỡ cần thiết phải duy trỡ một mức vốn hoạt động thuần hợp lý để thoả món việc thanh toỏn cỏc khoản nợ ngắn hạn và dự trữ hàng tồn kho. Vốn hoạt động thuần của doanh nghiệp càng lớn thỡ khả năng thanh toỏn của doanh nghiệp càng cao. Ngược lại, khi vốn hoạt động thuần giảm sỳt thỡ doanh nghiệp mất dần khả năng thanh toỏn. Trường hợp vốn hoạt động thuần của doanh nghiệp < 0, chứng tỏ một bộ phận tài sản dài hạn của doanh nghiệp được hỡnh thành bằng nguồn vốn ngắn hạn, dẫn đến cỏn cõn thanh toỏn mất cõn bằng, doanh nghiệp phải dựng tài sản dài hạn để thanh toỏn nợ tới hạn. Núi cỏch khỏc, khi vốn hoạt động thuần < 0, khi đú doanh nghiệp cú nguy cơ phỏ sản [4, tr. 172].
Cỏc dấu hiệu trờn đõy cú thể dễ dàng thu thập được trờn bảng cõn đối kế toỏn (bảng tổng kết tài sản) và bỏo cỏo lưu chuyển tiền tệ của doanh nghiệp.
Khi định nghĩa về thế nào là một doanh nghiệp lõm vào tỡnh trạng phỏ sản, điều 2, Luật Phỏ sản Doanh nghiệp quy định tỡnh trạng đú chỉ được xỏc định "... sau khi đó ỏp dụng những biện phỏp tài chớnh cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toỏn nợ đến hạn". Trước hết, việc khụng quy định thời hạn để doanh nghiệp mắc nợ thực hiện cỏc biện phỏp tài chớnh cần thiết như vậy cú thể dẫn đến việc kộo dài tỡnh trạng mất khả năng thanh toỏn của doanh nghiệp mà khụng được xử lý kịp thời. Đồng thời, quy định này cho thấy dường như khụng cần thiết phải ỏp dụng thủ tục phục hồi trong quỏ trỡnh giải quyết phỏ sản nữa. Bản chất của thủ tục phục hồi là việc ỏp dụng nhiều biện phỏp khỏc nhau, từ thay đổi phương thức quản lý điều hành đến việc cơ cấu lại nợ và trong đú, cỏc biện phỏp tài chớnh vẫn là những biện phỏp được ỏp dụng trước tiờn và là quan trọng nhất. Quy định về tỡnh trạng phỏ sản của Luật Phỏ sản doanh nghiệp như vậy sẽ loại trừ khả năng phục hồi của con nợ bằng cỏc biện phỏp tài chớnh. Hơn nữa, trong thực tế, khi khụng thanh toỏn được nợ, muốn tiếp tục hoạt động bỡnh thường, trỏnh được kiện tụng từ phớa chủ nợ, bản thõn con nợ đó phải tự nguyện thực hiện cỏc biện phỏp tài chớnh nhất định trong phạm vi của mỡnh (chẳng hạn như thương lượng với chủ nợ để hoón nợ, giảm xúa nợ...).
lõm vào tỡnh trạng phỏ sản khi con nợ khụng cú khả năng thanh toỏn cỏc khoản nợ đến hạn.
Cú quan điểm cho rằng, nếu quy định mọi nguyờn nhõn dẫn đến tỡnh trạng khụng thanh toỏn được nợ đến hạn sẽ cú thể dẫn đến việc lợi dụng phỏ sản để chiếm đoạt tài sản. Tuy nhiờn, nếu thực tế xảy ra những trường hợp chiếm đoạt tài sản như vậy thỡ con nợ vẫn bị phỏ sản và người lợi dụng phỏ sản để chiếm đoạt tài sản sẽ bị truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự, phải bồi thường bằng tài sản của mỡnh. Điều đú cú nghĩa là, giải quyết phỏ sản và xỏc định cỏc dấu hiệu để truy cứu trỏch nhiệm phỏp lý đối với người cú lỗi là những vấn đề khỏc nhau, đều cần phải được giải quyết theo những thủ tục phỏp lý tương ứng.
3.1.3. Cần quy định những thủ tục tố tụng phỏ sản khỏc nhau để giải quyết con nợ lõm vào tỡnh trạng phỏ sản
Luật Phỏ sản Doanh nghiệp hiện hành quy định thủ tục giải quyết phỏ sản bao gồm cỏc bước thụ lý đơn yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp, mở thủ tục giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp, tổ chức hội nghị chủ nợ bàn phương ỏn tổ chức lại doanh nghiệp, ra quyết định tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp, thi hành quyết định tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp. Nhỡn tổng thể, đõy là một quy trỡnh bắt buộc mà cỏc cơ quan cú thẩm quyền ỏp dụng để tuyờn bố phỏ sản một doanh nghiệp và thi hành quyết định đó tuyờn bố đú. Mặc dự khụng xỏc định rừ cỏc thủ tục khỏc nhau trong quỏ trỡnh giải quyết một doanh nghiệp khi lõm vào tỡnh trạng phỏ sản song nếu căn cứ vào cỏc quy định của Luật Phỏ sản Doanh nghiệp cú thể thấy việc giải quyết phỏ sản gồm cú 2 thủ tục cơ bản là phục hồi và thanh toỏn giống như Luật Phỏ sản của cỏc nước trờn thế giới. Tuy nhiờn, việc quy định khụng hợp lý về cỏc thủ tục đú trong quỏ trỡnh giải quyết phỏ sản như hiện nay là một lý do rất lớn gõy cản trở cho quỏ trỡnh ỏp dụng nú trong thực tiễn. Với bất kỳ hiện trạng nào của doanh nghiệp, tài sản cũn nhiều hay ớt, cú khả năng tổ chức lại kinh doanh hay khụng, việc giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản vẫn tuần tự được tiến hành theo cỏc giai đoạn bắt buộc với một trỡnh tự duy nhất. Sự quy định cứng nhắc như vậy đó hạn chế thẩm quyền của Tũa ỏn trong việc linh hoạt ỏp dụng cỏc thủ tục để
xử lý phỏ sản một doanh nghiệp căn cứ vào thực trạng tài chớnh và khả năng phục hồi của nú. Vỡ vậy, cú thể theo kinh nghiệm của Luật Phỏ sản của một số nước để quy định cỏc thủ tục khỏc nhau khi giải quyết phỏ sản. Cụ thể là:
Thứ nhất, nếu tài sản của con nợ khụng cũn, Tũa ỏn được quyền từ chối nhận giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản mà khụng tiến hành bất cứ thủ tục nào ngoài việc ra quyết định trả lại đơn. Quyết định đú cú giỏ trị như quyết định tuyờn bố phỏ sản. Cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ xúa tờn con nợ đú trong sổ đăng ký kinh doanh. Làm như vậy sẽ trỏnh được cỏc thủ tục nặng nề và tốn kộm.
Thứ hai, thủ tục phục hồi và thanh toỏn quy định trong Luật Phỏ sản cú mối quan hệ chặt chẽ với nhau. Trong nhiều trường hợp, thủ tục này cú thể là tiền đề của thủ tục kia và ngược lại. Trờn cơ sở phõn tớch, đỏnh giỏ của Thẩm phỏn đối với tỡnh trạng của con nợ để quyết định ỏp dụng hoặc là thủ tục phục hồi, hoặc là thủ tục thanh toỏn. Trong trường hợp cú bằng chứng rừ ràng về việc khụng thể phục hồi hoặc khụng cần thiết phải phục hồi thỡ thủ tục phục hồi đương nhiờn sẽ khụng được ỏp dụng mà phải ỏp dụng thủ tục thanh toỏn đối với con nợ. Thủ tục phục hồi do Thẩm phỏn đề xuất và quyết định trờn cơ sở cú yờu cầu của chủ nợ hay con nợ. Thủ tục này được thiết kế cựng với những điều khoản cú thể chuyển đổi từ nú sang thủ tục thanh toỏn trong trường hợp kế hoạch tổ chức lại bị thất bại. Khi tiến hành thủ tục thanh toỏn, vẫn cú thể cho phộp phục hồi nếu cú những yếu tố làm tăng khả năng phục hồi lại con nợ.
3.1.4. Cần quy định thống nhất về cơ quan cú thẩm quyền quyết định yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp và giải quyết khiếu nại, khỏng nghị
Để thống nhất giữa khoản 1, điều 4 và khoản 2, điều 40 nờn cú quy định là: "Tũa ỏn Nhõn dõn tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương là cơ quan cú thẩm quyền giải quyết yờu cầu tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp. Tũa ỏn nhõn dõn tối cao là cơ quan cú thẩm quyền giải quyết khiếu nại, khỏng nghị quyết định tuyờn bố phỏ sản doanh nghiệp".
Hiện nay, vấn đề hũa giải tự nguyện giữa chủ nợ và con nợ lõm vào tỡnh trạng phỏ sản chỉ cú thể thực hiện trước ngày Tũa ỏn cú quyết định mở thủ tục giải