Chương 1 : LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN
1.3. Nội dung của qui chế thương nhân
1.3.3. Các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân
nghề thương mại hay trở thành thương nhân trước hết, theo pháp luật của các nước, cũng như của Việt Nam, phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (điều kiện cần), và không bị cấm (điều kiện đủ) [25, tr. 82]. Các điều kiện đủ nói trên có thể phân loại thành ba nhóm: (1) Vô năng; (2) bị tước quyền; và (3) không thể kiêm nhiệm [33, tr. 83]. Nhóm vô năng bao gồm những người chưa có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; người bị hạn chế năng lực hành vi hay bị mất năng lực hành vi dân sự. Nhóm bị tước quyền có thể bao gồm những người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành hình phạt tù, đang bị quản chế, đang bị các hạn chế khác khác hoặc bị một bản án hình sự, dân sự, kinh tế, hành chính… tước quyền trở thành thương nhân có hoặc vô thời hạn.
Đôi khi pháp luật thương mại ở đâu đó còn ấn định khả năng tài chính hoặc khả năng chuyên môn hay phầm chất đặc biệt đối với việc trở thành thương nhân kinh doanh tỏng một số ngành ngề đặc biệt.
2. Yêu cầu đối với thành lập thương nhân pháp nhân
Thương nhân pháp nhân được xem là công ty. Do đó khi nghiên cứu yêu cầu đối với thành lập thương nhân pháp nhân phải chú ý tới từng loại hình thức công ty.
1.3.3. Các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân nhân
Đăng ký kinh doanh là một nghĩa vụ cơ bản của thương nhân. “Đăng ký kinh doanh” là một thuật ngữ được sử dụng rất quen thuộc ở Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên ở Việt Nam trước kia và ở các nước theo truyền thống Civil Law từ quá khứ cho tới hiện tại, thuật ngữ “đăng ký thương mại” được sử dụng thường xuyên. Bản chất hai thuật ngữ này không có sự khác biệt. Nhưng thuật ngữ “đăng ký thương mại” gần gũi hơn với sự phân chia các ngành luật theo truyền thống Civil Law, cụ thể là sự phân chia giữa luật dân
sự và luật thương mại, có nghĩa là sau khi đăng ký thương mại hoàn tất, thương nhân có thể tiến hành các hành vi thương mại.
Đăng ký kinh doanh hay đăng ký thương mại là một nghĩa vụ quan trọng đầu tiên của thương nhân, có nghĩa là muốn trở thành thương nhân phải đi đăng ký kinh doanh. Điều 7, Luật Thương mại 2005 qui định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật”.
“Giáo trình luật kinh tế Việt Nam” của Khoa Luật- Đại học Quốc gia
Hà Nội diễn giải đăng ký kinh doanh là hành vi tư pháp, khẳng định tư cách pháp lý độc lập của doanh nghiệp và khả năng được pháp luật bảo vệ trên
thương trường [17, tr. 78]. “Giáo trình luật thương mại” của Trường Đại học
Luật Hà Nội viết: “Đăng ký kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý cho công ty (thừa nhận tư cách pháp lý của công ty) và công ty sẽ được bảo đảm về mặt pháp lý kể từ khi hoàn tất thủ tục đăng ký kinh doanh” [24, tr. 129]. Thực chất các diễn giải trên không phải là các định nghĩa về đăng ký kinh doanh mà là sự làm rõ bản chất pháp lý của đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên qua đó ta có thể hiểu được mục đích thực sự của đăng ký kinh doanh.
Theo “Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông Nam Á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine” của Viện Nghiên cứu
Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) dưới sự tài trợ của UNDP qua Dự án UNDP VIE/97/016, “Đăng ký đơn giản là một quá trình lưu giữ hoặc “trao” những thông tin và tài liệu cơ bản của công ty với Cơ quan Đăng ký, cơ quan mà sau đó sẽ xem xét nhanh chóng chúng” [25, tr. 15]. Nhận định trên có ý nghĩa quan trọng về mặt xác định mối quan hệ giữa nhà nước và công ty trong việc công nhận công ty gia nhập thị trường, tuy nhiên không thể xem đó là định nghĩa về đăng ký kinh doanh bởi hành vi chủ yếu của Cơ quan đăng ký kinh doanh chưa được làm rõ.
Có thể định nghĩa: Đăng ký kinh doanh là việc ghi tên và các thông tin chi tiết khác của thương nhân vào sổ đăng ký kinh doanh.
Như vậy khi nghiên cứu đăng ký kinh doanh người ta phải nghiên cứu sổ đăng ký kinh doanh và thủ tục đăng ký kinh doanh.
Thông thường sổ đăng ký kinh doanh do một cơ quan nhà nước có thẩm quyền lưu giữ. Cơ quan đó có thể là một cơ quan hành chính hoặc tòa án. Ở Việt Nam trước kia (dưới các chế độ cũ), tòa án lưu giữ sổ đăng ký kinh doanh và tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh. Ngày nay chức năng này được trao cho cơ quan đăng ký kinh doanh nằm trong hệ thống các cơ quan hành chính.
Sổ đăng ký kinh doanh trong thời kỳ điện tử tin học không nhất thiết là một quyển sổ theo nghĩa truyền thống mà có thể là một dữ liệu điện tử. Trong sổ đăng ký kinh doanh có các mục ghi chép theo qui định của pháp luật.
Ở Pháp, đối với công ty, người ta yêu cầu phải ghi chép các thông tin như:
(1) Hình thức pháp lý của công ty;
(2) Qui chế pháp lý riêng (nếu cần thiết); (3) Tên công ty;
(4) Tính chất hoạt động;
(5) Địa chỉ trụ sở chính [18, tr. 68].
Ở Nhật Bản, theo Đạo luật Đăng ký Thương mại 2005 các thông tin phải ghi chép vào sổ đăng ký thương mại bao gồm:
(1) Tên thương mại;
(2) Hình thức doanh nghiệp; (3) Trụ sở kinh doanh;
(4) Tên và địa chỉ của người sử dụng tên thương mại.
Ở Anh, theo Đạo luật Công ty 2006, các thông tin sau cần phải lưu giữ và được chứng nhận:
(1) Tên gọi và số đăng ký của công ty; (2) Ngày thành lập;
(3) Chế độ trách nhiệm vô hạn hay hữu hạn của công ty; nếu là chế độ trách nhiệm hữu hạn thì hữu hạn bởi cổ phần hay hữu hạn bởi bảo đảm;
(4) Công ty tư nhân hay công ty công cộng;
(5) Trụ sở đăng ký của công ty ở England và Wales, ở Scotland hay ở Northern Ireland.
Ở Hoa Kỳ việc lưu giữ bản điều lệ công ty được đệ trình tại cơ quan đăng ký kinh doanh là bắt buộc [28, tr. 31].
Ở Việt Nam hiện nay, các thông tin được lưu giữ và được chứng nhận khá chi tiết theo Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:
“Điều 25. Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
1. Tên, địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện.
2. Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
3. Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên hoặc cổ đông sáng lập là cá nhân; số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu công ty, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; họ, tên, địa chỉ thường trú, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của chủ sở hữu công ty là cá nhân hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân.
4. Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh; số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền chào bán đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư
nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định.
5. Ngành, nghề kinh doanh”.
Việc thay đổi các nội dung trên trong hoạt động thực tiễn của thương nhân phải được đăng ký lại với Cơ quan đăng ký kinh doanh. So với các thông tin cần được lưu giữ và chứng nhận của các nước khác đã nêu trên, thì có thể thấy các thông tin như vậy theo yêu cầu của pháp luật Việt Nam hiện nay lớn hơn rất nhiều. Bởi thế có thể nhận định: thủ tục đăng ký kinh doanh ở Việt Nam không thể đơn giản bởi nó cần phải đáp ứng các yêu cầu khá chi tiết và phức tạp của nội dung đăng ký kinh doanh. Về nguyên tắc: nội dung quyết định hình thức, có nghĩa là nếu các yêu cầu về mặt nội dung phức tạp thì sẽ dẫn tới thủ tục phải đáp ứng sự phức tạp đó.
Dĩ nhiên khi thủ tục phức tạp thì có thể có nhiều phiền hà đối với người đăng ký kinh doanh, và như vậy quyền tự do kinh doanh bị thu hẹp hơn. Vì vậy loại bỏ bớt các yêu cầu không cần thiết về mặt nội dung có ý nghĩa to lớn trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh.
Quyền tự do kinh doanh thường được xem là quyền tự nhiên của con người xuất phát từ nhân phẩm. Theo lập luận của PGS. TS Ngô Huy Cương:
“Không ai có nhân phẩm cao hơn ai, do đó không có dân tộc nào có nhân phẩm cao hơn dân tộc nào, cho nên không ai có quyền áp bức ai và không dân tộc nào có quyền áp bức dân tộc nào. Cũng như vậy người cai trị không có nhân phẩm cao hơn người bị trị. Vì vậy họ không thể lạm dụng vị trí của mình để tước đi cái quyền tự do của người khác” [6, tr. 8].
Như vậy quyền tự do kinh doanh là một quyền mà buộc Nhà nước phải ghi nhận và không thể vượt qua như quan niệm của Terry Miller và Anthory B. Kim đã dẫn ở mục trên. Con người, từ tự nhiên đi ra, tất cả đều tự do, bình đẳng và độc lập, và không một ai có thể bị đưa ra khỏi tình trạng này, và như vậy tự do là sự vắng bóng của những hạn chế và cưỡng chế, là trạng thái mà con người hành động hoàn toàn theo chủ ý của mình [23, tr. 48]. Tuy nhiên để
bảo vệ cộng đồng nói chung, luật cũng có thể đưa ra những hạn chế nhất định cho những những tự do ấy, nhưng phải chính đáng.
Vì là một quyền con người, nên quyền tự do kinh doanh cũng có các đặc tính: “phổ biến”, “cơ bản”, và “tuyệt đối”. Đặc tính “phổ biến” thể hiện ở chỗ: không kể chủng tộc, nòi giống, giới tính, quốc tịch hay địa vị xã hội…, mọi người đều có quyền như nhau ở mọi nơi, mọi lúc. Đặc tính “cơ bản” thể hiện ở chỗ: các quyền đó không thể chuyển nhượng được, dù chúng có thể bị từ chối hay bị vi phạm. Đặc tính “tuyệt đối” thể hiện ở chỗ: các quyền này là nền tảng căn bản nhất của đời sống con người mà không thể bị hạn chế hay giảm bớt [7, tr. 84]. Nhiều học giả Hoa Kỳ cho rằng quyền tự do kinh doanh là quyền của cá nhân và doanh nghiệp tiến hành kinh doanh và cạnh tranh với sự can thiệp tối thiểu của chính quyền hay pháp luật [26].
Quyền tự do kinh doanh là một phương tiện quan trọng để bảo đảm cho sự tồn tại của con người. Có nó con người mới có thể kiếm sống. Và trong hoạt động kiếm sống đó họ thúc đẩy sự phát triển của xã hội bằng cách phục vụ cho các nhu cầu của những người khác, rồi lại được những người khác đáp ứng cho nhu cầu của mình. Ví dụ người sản xuất ra quần áo đáp ứng nhu cầu mặc của người sản xuất ra máy móc, nhiên liệu để kiếm tiền thỏa mãn nhu cầu ăn, mặc, ở và mua sắm máy móc, nhiêu liệu để sản xuất quần áo của mình; rồi tới lượt mình, người sản xuất ra máy móc, nhiên liệu lại đáp ứng nhu cầu sử dụng máy móc, nhiên liệu của người sản xuất ra quần áo để lấy tiền thỏa mãn nhu cầu ăn, mặc, ở của mình… Người thợ làm tóc phục vụ cho nhu cầu làm đẹp của mọi người để lấy tiền mua sản phẩm và dịch vụ từ mọi người để đáp ứng cho các nhu cầu của mình. Mọi người bán sản phẩm, dịch vụ của mình cho người khác để lấy tiền mua sản phẩm và dịch vụ của người khác mà trong đó có dịch vụ làm tóc của anh thợ cắt tóc. Cứ như thế con người hợp tác và chung sống với nhau trong phạm vi một địa phương, một quốc gia và trên thế giới.
Tóm lại, quyền tự do kinh doanh là quyền tự do lựa chọn trong việc
thành lập doanh nghiệp và tiến hành kinh doanh mà nhà nước phải ghi nhận và chỉ kiểm soát nhằm bảo vệ cộng đồng. Quyền này là nền tảng cho hoạt động kinh doanh. Vì vậy Luật số 73.1193 ngày 27 tháng 12 năm 1973 của Pháp đã nêu bật “Tự do kinh doanh và ý chí kinh doanh là cơ sở của hoạt động kinh doanh và nghề thủ công” [18, tr. 31].
Phần khái niệm đã xác định quyền tự do kinh doanh liên quan tới đề tài này bao gồm: quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp, tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do thuê mướn và sử dụng lao động, tự do quản trị doanh nghiệp và tự do lựa chọn đối tác để giao dịch. Các thành tố này luôn luôn được xem xét trong việc thiết lập nên các qui định pháp luật và trong việc giải quyết các tranh chấp thực tế mà trong đó có cả vấn đề đăng ký kinh doanh. Một suy xét như vậy được coi là hợp lý liên quan tới tự do kinh doanh khi có cân nhắc tới các thành tố này.
(1) Quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp là nội dung khởi đầu
quan trọng của quyền tự do kinh doanh. Việc góp vốn xét về mặt pháp lý là vấn đề hay điều kiện quan trọng nhất có ý nghĩa quyết định đối với hợp đồng thành lập công ty [8, tr. 12- 23]. Luật Doanh nghiệp 2005 khẳng định:
“Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc
các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty” (Điều 4, khoản 4).
Qua điều khoản định nghĩa trên của Luật Doanh nghiệp 2005, có thể rút ra mấy vấn đề liên hệ sau:
Thứ nhất, nếu thiếu điều kiện góp vốn, công ty không thể được thành
lập bởi công ty không có tài sản để tiến hành các hoạt động; và
Thứ hai, người góp vốn phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
Từ đó có thể thấy tự do kinh doanh có mối liên hệ với tự do ý chí. Theo PGS. TS Ngô Huy Cương, tự do ý chí có hạt nhân lý luận là: con người có quyền định đoạt tất cả những gì thuộc về mình, và chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình [5, tr. 11- 20]. Do vậy việc bảo hộ sở hữu và việc công nhận các hợp đồng tạo lập nên sự ràng buộc là những vấn đề pháp lý rất quan trọng xây dựng nền tảng cho tự do kinh doanh. Về vấn đề bảo hộ quyền sở hữu, Luật Doanh nghiệp 2005 có qui định:
“Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp” (Điều 5, khoản 2).
Trước kia trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hóa, công hữu hóa tư liệu sản xuất làm nền tảng, do đó phủ nhận sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất khiến cho các doanh nghiệp tư nhân không có đất để nhen nhóm. Khi đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường, việc thừa nhận và bảo vệ quyền sở hữu tư liệu sản xuất của tư nhân được làm nổi bật để mọi người an tâm đầu tư thành lập doanh nghiệp của mình. Do đó cho mãi tới nay, việc tuyên bố một điều tưởng như dĩ nhiên vẫn được đưa ra tại Luật Doanh nghiệp 2005, khoản 2, Điều 5 vừa dẫn. Gắn liền với sự thừa nhận này, Bộ luật Dân sự 2005 khẳng