Cùng với sự phát triển của nền kinh tế và yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, Luật Các TCTD (luật TCTD – 1997) và Luật sửa đổi một sốđiều của Luật Các TCTD (luật TCTD sửa đổi bổ sung năm 2004) cũng bộc lộ một số hạn chế, bất cập cản trở sự phát triển của hệ thống tổ chức tín dụng (TCTD) cần được sửa đổi, hoàn thiện. Trong hoàn cảnh đó, luật TCTD năm 2010 đã ra đời, nó có một số tác động như sau tới hệ thống các tổ chức tín dụng: 1. Những mặt tích cực: a. Về phạm vi điều chỉnh: Điều 1 của Luật 2010 xác định rõ phạm vi điều chỉnh bao gồm việc thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát dặc biệt, tổ chức lại, giải thể tổ chức tín dụng (TCTD); thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của TCTD nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng.
Luật 2010 đã xác định lại phạm vi điều chỉnh trên cơ sở thay đổi khái niệm “hoạt
động ngân hàng” ” và sử dụng khái niệm này làm tiêu chí để xác định thế nào là một TCTD. So với luật các TCTD năm 1997 (hoạt động ngân hàng” được hiểu phải bao gồm cả hoạt động huy động vốn, sử dụng vốn huy động để cấp tín dụng và làm dịch vụ thanh toán) luật quy 2010 quy định “hoạt động ngân hàng” là hoạt động kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số nghiệp vụ: (i) nhận tiền gửi; (ii) cấp tín dụng; và (iii) cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản (khoản 12 Điều 4). Theo đó, tùy theo loại hình hoạt động, TCTD có thể thực hiện một hoặc một số hoặc cả ba hoạt động ngân hàng nêu trên khi được NHNN cấp Giấy phép thành lập và hoat động.
Khắc phục bất cập cơ bản của Luật Các tổ chức tín dụng 1997, phạm vi điều chỉnh của Luật 2010 đã bỏ các quy định về "các tổ chức khác có hoạt động ngân hàng". Điều này có nghĩa là, đểđược cấp phép hoạt động ngân hàng, các tổ chức phải được thành lập như là một TCTD. Những tổ chức không phải là một TCTD đang có hoạt động ngân hàng đều phải được tổ chức lại dưới hình thức là một TCTD hoặc phải chấm dứt hoạt
động này.
b. Về phân biệt các loại hình TCTD:
Thứ nhất, phân biệt ngân hàng và TCTD phi ngân hàng
Trong Luật các TCTD 2010, tiêu chí phân biệt giữa ngân hàng và các TCTD phi ngân hàng đã được quy định rõ hơn trên cơ sở phạm vi hoạt động của hai loại hình này. Theo đó, các TCTD phi ngân hàng không được phép nhận tiền gửi của cá nhân, không được cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng. Quy định này phù hợp hơn với thông lệ áp dụng tại hầu hết các nước và tạo điều kiện để một mặt
26
giảm bớt rủi ro cho hệ thống TCTD, mặt khác cho phép các TCTD phi ngân hàng được mở rộng phạm vi cung ứng các dịch vụ ngân hàng khác của mình do các quy định về an toàn sẽđược áp dụng ở mức độ thấp hơn so với các ngân hàng thương mại là những tổ
chức nhận tiền gửi của dân cư và tham gia vào hệ thống thanh toán.
Thứ hai, phân biệt giữa TCTD hoạt động kinh doanh và TCTD hoạt động chính sách
Để bảo đảm các quy định của Luật áp dụng linh hoạt hơn đối với các ngân hàng chính sách (như Ngân hàng Chính sách xã hội, Ngân hàng Phát triển Việt Nam...), là những ngân hàng có nhiều điểm đặc thù khác hẳn với các ngân hàng thương mại thông thường, Luật các TCTD 2010 quy định trao cho Chính phủ thẩm quyền hướng dẫn cụ
thể về tổ chức và hoạt động của những đối tượng này (Điều 17). Tuy nhiên, Điều 17 của Luật cũng quy định ngân hàng chính sách phải thực hiện kiểm soát nội bộ, kiểm toán nội bộ; xây dựng, ban hành quy trình nội bộ về các hoạt động nghiệp vụ; thực hiện chế độ báo cáo thống kê, báo cáo hoạt động và hoạt động thanh toán theo quy định của Ngân hàng Nhà nước nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn của nhà nước được minh bạch, công khai, an toàn. Như vậy, về cơ bản các quy định của Luật sẽ chỉ áp dụng đối với các loại hình tổ chức hoạt động trên cơ sở thị trường, không có sự hỗ trợ từ Chính phủ và các cơ quan khác. Điều này cũng bảo đảm để các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành tiếp tục được áp dụng đối với các ngân hàng chính sách.
Thứ ba, về mô hình ngân hàng đầu tư, nghiệp vụ ngân hàng đầu tư và mô hình ngân hàng thương mại trong luật:
Hiện nay, ở Việt Nam chưa có mô hình ngân hàng đầu tư (investment bank). Về
bản chất, xét về phạm vi và nội dung hoạt động, ngân hàng đầu tư không phải là một TCTD, mà là một định chế tài chính thực hiện các nghiệp vụ kinh doanh chứng khoán. Do đó, loại hình này sẽđược điều chỉnh bởi pháp luật về chứng khoán. Kế thừa các quy
định của Luật Các TCTD 1997 và bài học rút ra từ khủng hoảng tài chính toàn cầu, Luật mới quy định mô hình ngân hàng thương mại ở Việt Nam là mô hình ”ngân hàng thương mại đa năng hạn chế”, theo đó các NHTM được thực hiện các hoạt động ngân hàng truyền thống (như nhận tiền gửi, cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán) và tùy theo mức độ rủi ro thị trường của từng nghiệp vụ ngân hàng đầu tư, các ngân hàng thương mại được phép trực tiếp (Điều 107) hoặc gián tiếp (thông qua công ty con, công ty liên kết) thực hiện các nghiệp vụ ngân hàng đầu tư (Điều 103).
Thứ bốn, về hình thức pháp lý và loại hình hoạt động:
Về hình thức pháp lý, Điều 6 Luật các TCTD 2010 quy định TCTD được tổ chức theo các hình thức pháp lý của Luật Doanh nghiệp (hoặc Luật Hợp tác xã), cụ thể: Ngân hàng thương mại trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần (trừ ngân hàng thương mại nhà nước được thành lập dưới hình thức công ty trách
27
nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ); TCTD phi ngân hàng trong nước được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn; TCTD 100% vốn nước ngoài, TCTD liên doanh được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn; Ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân được thành lập, tổ chức dưới hình thức hợp tác xã; Tổ chức tài chính vi mô được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn. Như vậy, các quy định về quản trị, điều hành, kiểm soát được phân loại theo hình thức pháp lý của TCTD (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, hợp tác xã).
Đối với hoạt động của TCTD, Luật các TCTD 2010 quy định phạm vi hoạt động của từng TCTD phụ thuộc vào loại hình hoạt động của chính TCTD, như ngân hàng thương mại, ngân hàng hợp tác xã, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính, tổ chức tài chính vi mô, quỹ tín dụng nhân dân
c. Về quản trị, điều hành
Thực tiễn quản lý hoạt động của các TCTD cho thấy, TCTD là những đối tượng cần
được quản lý chặt chẽ, vì đây là những doanh nghiệp có các hoạt động ảnh hưởng lớn
đến sự ổn định xã hội, kinh tế đất nước và là những tổ chức có được quyền lực rất lớn trong việc sử dụng, phân bổ nguồn vốn huy động từ xã hội. Việc quản lý thiếu chặt chẽ, sự lạm dụng quyền lực trong nội bộ của một TCTD thường là những nguyên nhân dẫn
đến khủng hoảng, gây ra sự mất lòng tin trong dân cư và đe doạ sự mất ổn định của cả
hệ thống TCTD... Do đó, một số các quy định về tổ chức quản lý đối với các TCTD thường được thiết kế chặt chẽ hơn so với các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế. Đây cũng là một thông lệ chung được thừa nhận rộng rãi trên bình diện quốc tế. So với Luật các TCTD 1997, Luật các TCTD 2010 đã bổ sung nhiều quy định đặc thù liên quan đến quản trị, điều hành của TCTD (60 điều so với 6 điều trong Luật các TCTD 1997). Các quy định này chủ yếu là các quy định được luật hóa từ các quy định của Nghị định số
59/2009/NĐ-CP, Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN và các văn bản quy phạm pháp luật khác do NHNN ban hành, có tham khảo “25 nguyên tắc cơ bản về giám sát ngân hàng hiệu quả của Ủy ban Basel” nhằm bảo đảm hoạt động của TCTD được an toàn, hiệu quả. Những thay đổi chủ yếu về quản trị, điều hành của TCTD so với Luật các TCTD 1997 bao gồm:
Thứ nhất, giảm bớt các thủ tục hành chính: Luật các TCTD 2010 bỏ quy định chuẩn y sau các chức danh quản lý, điều hành, kiểm soát. Thay vào đó, NHNN sẽ chấp thuận trước danh sách dự kiến bầu, bổ nhiệm các chức danh thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc. Quy định này ngoài việc đáp ứng được yêu cầu về cải cách hành chính còn xóa được bất cập về khoảng trống pháp lý hiện nay khi các chức danh nói trên đã được Đại hội đồng cổ đông bầu nhưng chưa có hiệu lực pháp lý vì chưa được NHNN chuẩn y. Đồng thời Luật các TCTD 2010 cũng bỏ thủ tục chuẩn y Điều lệ của TCTD (TCTD chỉ phải đăng ký Điều lệ với NHNN sau khi được cơ (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
28
quan có thẩm quyền của TCTD thông qua); giảm bớt các thay đổi cần phải chấp thuận trước của NHNN so với quy định của Luật các TCTD 1997.
Thứ hai, nâng cao yêu cầu đối với người quản lý, điều hành của TCTD: Luật các TCTD 2010 bổ sung các quy định về tiêu chuẩn, điều kiện đối với người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát (Điều 50), các quy định về tiêu chuẩn đối với thành viên độc lập của Hội đồng quản trị. Theo đó, Hội đồng quản trị của TCTD là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có ít nhất một thành viên độc lập. Thành viên độc lập của Hội đồng quản trị phải bảo đảm tính độc lập (không là nhân viên, người quản lý, thành viên Ban kiểm soát, không nhận lợi ích khác, bản thân không sở hữu quá 1% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết của TCTD, bản thân và người có liên quan không sở hữu quá 5% vốn điều lệ hoặc vốn cổ phần có quyền biểu quyết của TCTD, không có người liên quan tham gia quản trị, điều hành TCTD). Hội đồng quản trị của TCTD tối thiểu phải có ½ tổng số thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập và thành viên không phải là người điều hành TCTD. Đồng thời Luật 2010 bổ sung quy định về các trường hợp không cùng đảm nhiệm chức vụ (Điều 34) nhằm tránh xung đột lợi ích, lạm dụng quyền ảnh hưởng của mình để ra những quyết
định xung đột với lợi ích của tổ chức tín dụng. Ngoài ra, Luật 2010 cũng bổ sung quy
định cụ thể về quyền, nghĩa vụ của người quản lý, điều hành TCTD, trách nhiệm công khai các lợi ích liên quan (Điều 38, 39).
Thứ ba, khẳng định chính sách đại chúng hóa các NHTM cổ phần: Luật các TCTD 2010 thay đổi mức giới hạn sở hữu cổ phần (Điều 55) đối với cổđông là cá nhân từ 10% xuống 5%; cổđông là pháp nhân từ 20% xuống 15% (trừ trường hợp sở hữu cổ
phần theo quyết định của Ngân hàng Nhà nước để xử lý tổ chức tín dụng gặp khó khăn, bảo đảm an toàn hệ thống tổ chức tín dụng; sở hữu cổ phần nhà nước tại các tổ chức tín dụng cổ phần hóa; sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài). Cổđông và những người có liên quan của cổ đông đó không được sở hữu vượt quá 20% vốn điều lệ của một tổ
chức tín dụng. Các tỷ lệ sở hữu nêu trên bao gồm cả phần vốn uỷ thác cho các tổ chức, cá nhân khác mua cổ phần. Theo định hướng này, Nhà nước không cho phép thành lập ngân hàng thương mại tư nhân tại Việt Nam.
Thứ tư, các quy định đặc thù về quản trị, điều hành được xây dựng theo hình thức pháp lý của TCTD. Theo đó, Luật chỉ quy định các vấn đềđặc thù về quản trịđiều hành của TCTD. Các nội dung khác về quản trị, điều hành không được quy định trong Luật sẽ được thực hiện theo quy định chung của Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã. Về kết cấu, các quy định về quản trị, điều hành của Luật 2010 được chia thành các quy
định chung áp dụng chung cho tất cả các TCTD và các quy định riêng áp dụng cho TCTD theo từng hình thức pháp lý.
Thứ năm, yêu cầu cao hơn đối với hoạt động kiểm toán độc lập: Các quy định khác về kiểm toán nội bộ, kiểm soát nội bộ, kiểm toán độc lập cũng được quy định cụ
29
thể tại Luật 2010, trong đó đáng chú ý là quy định về việc lựa chọn kiểm toán độc lập phải được thực hiện trước khi năm tài chính được kiểm toán bắt đầu vì theo thông lệ
quốc tế và yêu cầu của chuẩn mực kiểm toán, tổ chức kiểm toán phải tham dự các cuộc họp của Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát... để nắm bắt tình hình kinh doanh của TCTD suốt năm tài chính. Ngoài ra, để bảo đảm đánh giá trung thực, chính xác tình hình hoạt
động của TCTD, Luật 2010 yêu cầu báo cáo kiểm toán không được có ý kiến ngoại trừ
(qualified opinion); trường hợp có ý kiến ngoại trừ, TCTD phải thực hiện kiểm toán lại
đểđảm bảo báo cáo kiểm toán không có ý kiến ngoại trừ.
d. Về phạm vi hoạt động kinh doanh của TCTD:
Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh có điều kiện; những điều kiện để được hoạt động ngân hàng đều rất chặt chẽ, từ tổ chức bộ máy đến quản lý nội bộ, quản trị rủi ro; những điều kiện này thông thường các tổ chức khác không phải là TCTD đều không đáp ứng được. Các thay đổi căn bản về phạm vi hoạt động của TCTD của Luật 2010 bao gồm:
Thứ nhất, về Giấy phép và phạm vi hoạt động kinh doanh:
Luật 2010 quy định rõ mỗi TCTD sẽđược cấp duy nhất một Giấy phép thành lập và hoạt động, trong đó xác định rõ phạm vi hoạt động của từng TCTD trên cơ sở nhu cầu và khả năng đáp ứng các điều kiện của từng TCTD. Trong quá trình hoạt động, TCTD có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi hoạt động và sẽ được NHNN chấp thuận bằng Quyết định sửa đổi, bổ sung Giấy phép; Quyết định này sẽ là một bộ phận không tách rời của Giấy phép thành lập và hoạt động.
Luật 2010 cũng đã quy định rõ phạm vi hoạt động kinh doanh của từng loại hình tổ
chức tín dụng và không chỉ giới hạn trong khuôn khổ các hoạt động ngân hàng mà còn bao gồm các hoạt động kinh doanh khác (Chương IV). Tuy nhiên, cần phân biệt giữa khái niệm “hoạt động ngân hàng” là các hoạt động chỉ có thể được thực hiện bởi các TCTD và khái niệm “các hoạt động kinh doanh khác của các TCTD” là các hoạt động không chỉ TCTD mà các tổ chức khác cũng có thể được thực hiện. Theo cách tiếp cận này, các nghiệp vụ tư vấn tài chính, môi giới tiền tệ, lưu ký chứng khoán, kinh doanh vàng... là những nghiệp vụ mà TCTD được phép thực hiện nhưng không phải là “hoạt
động ngân hàng”. Để tăng quyền chủđộng kinh doanh cho các TCTD, Luật đã có bước cải cách quan trọng giảm đáng kể yêu cầu xin chấp thuận, xin giấy phép ”con”. Theo đó ngân hàng thương mại (NHTM) có thể thực hiện ngay 20 nhóm hoạt động kinh doanh sau khi được cấp Giấy phép thành lập và hoạt động; chỉ có 6 nhóm hoạt động kinh doanh có nhiều rủi ro thì NHTM phải xin phép đểđược hoạt động
Thứ hai, về cơ chế xác định chi phí, lãi suất của TCTD (điều 91):
TCTD và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt
30
đảm an toàn của hệ thống TCTD, Ngân hàng Nhà nước có quyền quy định cơ chế xác