4.1. Phạm vi điều chỉnh và đối tượng ỏp dụng
Luật Đấu thầu quy định về cỏc hoạt động đấu thầu để lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng húa, xõy lắp đối với gúi thầu thuộc cỏc dự ỏn sau:
- Dự ỏn sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lờn cho mục tiờu đầu tư phỏt triển, bao gồm: dự ỏn đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, mỏy múc khụng cần lắp đặt; dự ỏn quy hoạch phỏt triển vựng, quy hoạch phỏt triển ngành, quy hoạch xõy dựng đụ thị, nụng thụn, dự ỏn nghiờn cứu khoa học, phỏt triển cụng nghệ, hỗ trợ kỹ thuật và cỏc dự ỏn khỏc cho mục tiờu đầu tư phỏt triển;
- Dự ỏn sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm hoạt động thường xuyờn của cơ quan nhà nước, tổ chức chớnh trị, tổ chức chớnh trị- xó hội, tổ chức chớnh trị-xó hội-nghề nghiệp, tổ chức xó hội, tổ chức xó hội-nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhõn dõn;
- Dự ỏn sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ cải tạo; sửa chữa lớn cỏc thiết bị, dõy chuyền sản xuất, cụng trỡnh, nhà xưởng đó đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.
Cỏc tổ chức, cỏ nhõn trong nước và nước ngoài tham gia hoạt động đấu thầu của dự ỏn nờu trờn và cỏc tổ chức, cỏ nhõn cú liờn quan đến hoạt động đấu thầu phải thực hiện theo quy định của Luật Đấu thầu. Khuyến khớch cỏc tổ chức, cỏ nhõn trong nước và nước ngoài ỏp dụng Luật Đấu thầu đối với cỏc dự ỏn khụng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này.
Trường hợp cú đặc thự về đấu thầu quy định ở luật khỏc thỡ ỏp dụng theo quy định của luật đú. Đối với dự ỏn sử dụng vốn hỗ trợ phỏt triển chớnh thứ (gọi tắt là ODA), việc đấu thầu được thực hiện trờn cơ sở nội dung điều ước quốc tế mà cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viờn hoặc thỏa thuận quốc tế mà cơ quan tổ chức cú thẩm quyền của Cộng hũa xó hội chủ nghĩa Việt Nam đó ký kết.
4.2. Quy định chung về đấu thầu
4.2.1. Một số khỏi niệm
Gúi thầu là một phần của dự ỏn, trong một số trường hợp đặc biệt gúi thầu là toàn bộ
dự ỏn; gúi thầu cú thể gồm những nội dung mua sắm giống nhau thuộc nhiều dự ỏn hoặc là khối lượng mua sắm của một lần đối với mua sắm thường xuyờn.
Gúi thầu trong hoạt động xõy dựng là một phần cụng việc tương đối độc lập của dự ỏn như cụng trỡnh, hạng mục cụng trỡnh, cụng việc hoặc toàn bộ dự ỏn. Gúi thầu trong hoạt động xõy dựng bao gồm gúi thầu tư vấn xõy dựng, gúi thầu thi cụng xõy dựng cụng trỡnh (xõy lắp) và gúi thầu tổng thầu xõy dựng (tổng thầu thiết kế; tổng thầu thi cụng; tổng thầu thiết kế và thi cụng; tổng thầu EPC và tổng thầu chỡa khúa trao tay).
Giỏ gúi thầu là giỏ trị gúi thầu được xỏc định trong kế hoạch đấu thầu trờn cơ sở tổng
mức đầu tư hoặc tổng dự toỏn, dự toỏn được duyệt và cỏc quy định hiện hành.
Kế hoạch đấu thầu là tài liệu được lập cho toàn bộ dự ỏn để phõn chia dự ỏn thành cỏc
gúi thầu và xỏc định nội dung cho từng gúi thầu bao gồm tờn gúi thầu, hỡnh thức lựa chọn nhà thầu, phương thức đấu thầu, giỏ gúi thầu và nguồn vốn sử dụng, thời gian tổ chức lựa chọn nhà thầu, hỡnh thức hợp đồng và thời hạn thực hiện hợp đồng.
Hồ sơ mời thầu là toàn bộ tài liệu sử dụng cho đấu thầu rộng rói hoặc đấu thầu hạn chế
bao gồm cỏc yờu cầu cho mọi gúi thầu làm căn cứ phỏp lý để nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bờn mời thầu đỏnh giỏ hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu trỳng thầu; là căn cứ cho việc thương thảo, hoàn thiện và ký kết hợp đồng. Hồ sơ mời thầu trong hoạt động xõy dựng là tài liệu do chủ đầu tư tự lập để sử dụng cho đấu thầu rộng rói, đấu thầu hạn chế với cỏc nội dung; thụng tin cung cấp cho nhà thầu, cỏc yờu cầu nhà thầu kờ khai, đề xuất và chỉ dẫn đối với nhà thầu. Hồ sơ mời thầu do người quyết định đầu tư phờ duyệt và được sử dụng cho một lần đấu thầu. Trong trường hợp chỉ định thầu, chủ đầu tư khụng lập hồ sơ mời thầu mà chỉ lập hồ sơ yờu cầu.
Hồ sơ dự thầu là toàn bộ tài liệu do nhà thầu lập theo yờu cầu của hồ sơ mời thầu và
động xõy dựng là tài liệu do nhà thầu lập theo yờu cầu của hồ sơ mời thầu để tham dự đấu thầu rộng rói, đấu thầu hạn chế. Trong trường hợp chỉ định thầu, nhà thầu khụng lập hồ sơ dự thầu mà chỉ lập hồ sơ đề xuất.
Bờn mời thầu là chủ đầu tư hoặc tổ chức chuyờn mụn cú năng lực và kinh nghiệm
được chủ đầu tư sử dụng để tổ chức đấu thầu theo cỏc quy định của phỏp luật về đấu thầu. Bờn mời thầu trong hoạt động xõy dựng là chủ đầu tư xõy dựng cụng trỡnh. Chủ đầu tư cú thể thành lập tổ chuyờn gia đấu thầu (khi cú đủ năng lực theo quy định) hoặc thuờ tư vấn đấu thầu để thực hiện một số cụng việc thuộtrong nhiệm vụ của bờn mời thầu. Khi tổ chức lựa chọn nhà thầu phụ, bờn mời thầu là tổng thầu xõy dựng, nhà thầu chớnh.
Nhà thầu chớnh trong hoạt động xõy dựng là nhà thầu ký kết nội dung nhận thầu trực
tiếp với chủ đầu tư để thực hiện phần việc chớnh của một loại cụng việc của dự ỏn đầu tư xõy dựng cụng trỡnh.
Tổng thầu xõy dựng là nhà thầu ký kết hợp đồng trực tiếp với chủ đầu tư để nhận thầu
toàn bộ một loại cụng việc hoặc toàn cụng việc của dự ỏn đầu tư xõy dựng cụng trỡnh. Tổng thầu xõy dựng cú thể là một phỏp nhõn hoặc một số phỏp nhõn tham gia lựa chọn nhà thầu. Cỏc loại tổng thầu xõy dựng là tổng thầu thiết kế tổng thầu thi cụng xõy dựng cụng trỡnh; tổng thầu thiết kế và thi cụng xõy dựng cụng trỡnh; tổng thầu thiết kế, cung cấp vật tư, thiết bị và thi cụng xõy dựng cụng trỡnh (tổng thầu EPC); tổng thầu lập dự ỏn đầu tư xõy dựng cụng trỡnh, thiết kế, cung cấp vật tư, thiết bị và thi cụng xõy dựng cụng trỡnh (tổng thầu chỡa khúa trao tay).
Chi phớ niờn cựng một mặt bằng bao gồm giỏ dự thầu do nhà thấu đề xuất để thực hiện
gúi thầu sau khi đó sửa đổi và hiệu chỉnh sai lệch, cộng với cỏc chi phớ cần thiết để vận hành, bảo dưỡng và cỏc chi phớ khỏc liờn quan đến tiến độ, chất lượng, nguồn gốc của hàng húa hoặc cụng trỡnh thuộc gúi thầu trong suốt thời gian sử dụng. Chi phớ trờn cựng một mặt bằng để so sỏnh, xếp hạng bồ sơ dự thầu và được gọi là giỏ đỏnh giỏ.
4.2.2. Nguyờn tắc đỏnh giỏ lựa chọn nhà thầu
Bản chất của việc lựa chọn nhó thầu là khi một người cú nhu cầu về mua sắm, cung cấp một loại hàng húa, dịch vụ nàn đú (trong đú cú dịch vụ xõy dựng) và trờn thị trường thỡ đó cú sẵn nhiều người cú khả năng cung cấp được cỏc hàng húa, dịch vụ này theo yờu cầu của người mua và thụng qua việc tổ chức đấu thầu, người mua cú thể chọn ra được người khả năng đỏp ứng tốt nhất cỏc nhu cầu về hàng húa, dịch vụ của mỡnh. Ngoài ra, người mua cũng cú thể được đỏp ứng đồng thời về nhu cầu đối với nhiều loại hàng húa, dịch vụ khỏc nhau từ một người cung cấp do mỡnh lựa chọn. Điều này đưa đến cỏc khỏi niệm để lựa chọn nhà thầu người cung cấp một loại hàng húa, dịch vụ) và lựa chọn tổng thầu (người cung cấp toàn bộ hoặc đồng thời nhiều loại hàng húa, dịch vụ khỏc nhau) trong quản lý đầu tư và xõy dựng.
Đối với húi thầu tư vấn xõy dựng, do bản chất là việc lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ chỏt xỏm nờn yếu tố giỏ khụng phải lỳc nào cũng mang tớnh quyết định. Nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn sẽ được lụa chọn trỳng thầu khi cú hồ sơ dự thầu hợp lệ; cú đề xuất về mặt kỹ thuật bao gồm năng lực, kinh nghiệm, giải phỏp và nhõn sự được đỏnh giỏ là đỏp ứng yờu cầu; cú điểm tổng hợp về mặt kỹ thuật và mặt tài chớnh cao nhất. Đối với gúi thầu tư vấn xõy dựng cú yờu cầu kỹ thuật cao thỡ nhà thầu cú điểm về mặt kỹ thuật cao nhất; cú giỏ đề nghị trỳng thầu khụng vượt giỏ gúi thầu được duyệt sẽ được lựa chọn trỳng thầu. Bờn mời thầu sẽ
tiến hành đàm phỏn với nhà thầu được lựa chọn trung thầu cỏc nội dung về tiến độ, giải phỏp thực hiện gúi thầu, tạm ứng, thanh toỏn....trước khi ký kết hợp đồng. Trường hợp khụng thành, nhà thầu xếp hạng liền kề sẽ được bờn mời thầu mời vào đàm phỏn, thương thảo.
Đối với gúi thầu thi cụng xõy dựng, do tớnh phức tạp cao, thường cú quy mụ lớn lờn cần coi trọng đầy đủ cỏc yếu tố về năng lực, kinh nghiệm, giải phỏp kỹ thuật của nhà thầu. Đối với gúi thầu xõy lắp, nhà thầu cú hồ sơ dự thầu hợp lý được đỏnh giỏ là đỏp ứng yờu cầu về năng lực, kinh nghiệm; cú giải phỏp kỹ thuật, đề xuất về tiến độ, giỏ dự thầu đỏp ứng yờu cầu của hồ sơ mời thầu; cú chi phớ thấp nhất trờn cựng một mặt bằng (giỏ đỏnh giỏ thấp nhất); cú giỏ đề nghị trỳng thầu khụng vượt giỏ gúi thầu được duyệt sẽ được kiến nghị trỳng thầu và được mời đàm phỏn, ký kết hợp đồng.
4.2.3. Chi phớ, lệ phớ trong đấu thầu
Chi phớ liờn quan đến việc chuyển bị hồ sơ dự thầu và tham gia đấu thầu thuộc trỏch nhiệm của nhà thầu. Chi phớ liờn quan đến quỏ trỡnh lựa chọn nhà thầu được xỏc định trong tổng mức đầu tư hoặc tổng dự toỏn của dự ỏn. Cỏc chi phớ, lệ phớ trong đấu thầu bao gồm:
- Chi phớ tổ chức lập hồ sơ mời sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yờu cầu; chi phớ tổ chức đỏnh giỏ, lựa chọn nhà thầu.
- Lệ phớ thẩm định kế hoạch đấu thầu, kết quả lựa chọn nhà thầu - Một số khoản chi phớ khỏc.
4.3. Cỏc chủ thể tham gia đấu thầu
Trong hoạt động đấu thầu cỏc dự ỏn sử dụng vốn Nhà nước, cỏc chủ thề liờn quan đến quỏ trỡnh lựa chọn nhà thầu bao gồm: Người quyết định đầu tư (người cú thẩm quyền), chủ đầu tư, bờn mời thầu, nhà thầu và cỏc cơ quan cú liờn quan (gồm cơ quan thẩm định, cỏc nhà tài trợ và tổ chức cho vay vốn).
4.3.1. Người cú thẩm quyền
Người quyết định dầu tư (người cú thẩm quyền) là người phờ duyệt dự ỏn.
Luật Xõy dựng sử dụng thuật ngữ “người quyết định đầu tư” cũn Luật Đấu thầu sử dụng thuật ngữ “người cú thẩm quyền” , cả hai thuật ngữ này đều chỉ người phờ duyệt dự ỏn Vỡ dụ, đối với dự ỏn sử dụng vốn ngõn sỏch nhà nước thỡ Bộ trưởng, Chủ lịch UBND cỏc cấp là người quyết định đầu tư, núi cỏch khỏc, đú là người cú thẩm quyền tới mọi loại dự ỏn thuộc phạm vi ngõn sỏch của Bộ, tỉnh. Bộ trưởng: Chủ tịch UBND cấp tỉnh cú thể uỷ quyền hoặc phõn cấp quyết định đầu tư cỏc dự ỏn nhúm B, C cho cơ quan cấp dưới trực tiếp là cỏc Cục trưởng. giỏm đốc Sở Chủ tịch UBND huyện .Khi đú người quyết định đầu tư hay người cú thẩm quyền sẽ là cỏc Cục trưởng, Chủ tịch UBND cấp huyện, (được phõn cấp hoặc uỷ quyền quyết định đầu tư). Tuy nhiờn, cũng cần lưu ý rằng, đối với cỏc dự ỏn sử dụng vốn khỏc (khụng phải vốn Ngõn sỏch nhà nước) thỡ chủ đầu tư cú thể đồng thời là người quyết định đầu tư khi đú, họ thực hiện cỏc quyền và nghĩa vụ của cả hai chủ thể này.
Người quyết định đầu tư cú trỏch nhiệm phờ duyệt kế hoạch đấu thầu, phờ duyệt hoặc ủy quyền phờ duyệt hồ sơ mời thầu, phờ duyệt hoặc uỷ quyền phờ duyệt kết quả lựa chọn nhà thầu, quyết định xử lý tỡnh huống trong đấu thầu, giải quyết kiến nghị trong đấu thầu, xử lý vi phạm phỏp luật về đấu thầu theo quy định của cỏc quy định khỏc của phỏp loại cú liờn quan. Người quyết định đầu tư chịu trỏch nhiệm trước phỏp luật về cỏc quyết định của mỡnh.
Chủ đầu tư là người sở hữu vốn hoặc là người được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xõy dựng cụng trỡnh. Chủ đầu tư cú trỏch nhiệm quyết định trực tiếp cỏc nội dung liờn quan đến cụng việc sơ tuyển nhà thầu; phờ duyệt danh sỏch cỏc nhà thầu tham gia đấu thầu; thành lập tổ chuyờn gia đấu thầu; phờ duyệt danh sỏch nhà thầu đạt yờu cầu về mặt kỹ thuật và danh sỏch-xếp hạng nhà thầu; phờ duyệt kết quả chỉ định thầu đối với cỏc trường hợp quy định; đưa ra yờu cầu đối với gúi thầu chỉ định thầu; ký kết hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn và thực hiện đỳng cam kết trong hợp đồng đó ký; chịu trỏch nhiệm trước phỏp luật về quỏ trỡnh lựa chọn nhà thầu; giải quyết, kiến nghị trong đấu thầu và bảo mật cỏc tài liệu về đấu thầu...Chủ đầu nhà chủ thể trung tõm, cú vai trũ quan trọng. mang tớnh quyết định với hiệu quả, chất lượng của việc lựa chọn nhà thầu.
4.3.3. Bờn mời thấu:
Bờn mời thầu cú trỏch nhiệm chuẩn bị đấu thầu, tổ chức đấu thầu, đỏnh giỏ hồ sơ dự thầu; tổng hợp quỏ trỡnh lựa chọn nhà thầu và bỏo cỏo chủ đầu tư về kết quả sơ tuyển, kết quả lựa chọn nhà thầu; tham gia thương thảo, hoàn thiện hợp đồng trờn cơ sở kết quả lựa chọn nhà thầu được duyệt: trung thực, khỏch quan, cụng bằng trong quỏ trỡnh đấu thầu và cỏc trỏch nhiệm khỏc theo quy định của phỏp luật.
4.3.4. Nhà thầu
Nhà thầu là cỏc cỏ nhõn hoặc là tổ chức đỏp ứng được cỏc yờu cầu của gúi thầu tham gia đấu thầu. Đõy là cỏc chủ thế được lựa chọn để thực hiện gúi thầu. Nhà thầu trong hoạt động xõy dựng cú thể bao gồm tổng thầu, thầu chớnh và thầu phụ. Khi tham gia đấu thầu, nhà thầu phải đỏp ứng cỏc điều kiện sau:
- Đối với nhà thầu là tổ chức: phải cú giấy chứng nhận đóng ký kinh doanh; hoạt động hạch toỏn độc lập, khụng bị cơ quan cú thẩm quyền kết luận về tỡnh hỡnh tài chớnh khụng lành mạnh, đang lõm vào tỡnh trạng phỏ sản hoặc nợ khụng cú khả năng chi trả, đang trong quỏ trỡnh giải thể. Nhà thầu xõy dựng cũn phải cú đủ điều kiện năng lực hoạt động xõy dựng phự hợp với loại, cấp cụng trỡnh.
- Đối với nhà thầu là cỏ nhõn: Cú đủ năng lực hành vi dõn sự, khụng bị truy cứu trỏch nhiệm hỡnh sự, cú chửng chỉ hành nghề xõy dựng phự hợp với loại, cấp cụng trỡnh.
Cỏc nhà thầu khi tham gia đấu thầu và thực hiện gúi thầu phải đảm bảo cỏc điều kiện cạnh tranh lành mạnh, khụng thực hiện cỏc hành vi bị cấm trong Luật Đấu thấu, Luật Xõy dựng và cỏc quy định khỏc mà phỏp luật quy định.
Nhà thầu cú cỏc quyền và nghĩa vụ sau đõy: Tham gia đấu thầu với tư cỏch là nhà thầu độc lập hoặc nhà thầu liờn danh; yờu cầu bờn mời thầu làm rừ hồ sơ mời thầu; thực hiện cỏc cam kết theo hợp đồng với chủ đầu tư và cam kết với nhà thầu phụ (nếu cú); kiến nghị, khiếu nại, tố cỏo trong đấu thầu; tuõn thủ cỏc quy định của phỏp luật về đấu thầu; bảo đảm trung thực, chớnh xỏc trong quỏ trỡnh tham gia đấu thầu, kiến nghị, khiếu nại, tố cỏo đấu thầu, bồi thường thiệt hại cho cỏc bờn liờn quan nếu thiệt hại đú do lỗi của mỡnh gõy ra theo quy định của phỏp luật.
4.3.5. Cơ quan, tổ chức thẩm định
Cơ quan, tổ chức thẩm định phải hoạt động độc lập, tuõn theo quy định của Luật này