3. PHÂN TÍCH HÀNH VI
3.3.Cơ quan nhà nước
Ngày 05/04, Hội Bảo vệ Quyền Trẻ em Tp.HCM trên tinh thần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho đối tượng cần được bảo vệ đặc biệt là những chủ thể chưa đủ 16 tuổi, đã gửi công văn đến một số cơ quan, bao gồm cả Công an quận 4, các VKS cấp quận và cấp thành phố, đề nghị khởi tố vụ án ơng Linh có hành vi dâm ơ đối với bé gái. Công văn của Hội Bảo vệ Quyền Trẻ em cũng cho biết, do chủ thể là người dưới 16 tuổi nên Bộ luật Hình sự khơng quy định phải khởi tố theo yêu cầu người bị hại, và không cần đơn yêu cầu khởi tố của gia đình nạn nhân. Vì đối tượng bị hại ở đây là trẻ em chưa đến tuổi vị thành niên và hành vi của bị cáo đã là bằng chứng xác thực được cơng khai nên Tịa án vẫn có đủ căn cứ để xử lý và truy xét trách nhiệm của chủ thể vi phạm. Có thể thấy hành động gửi công văn yêu cầu khởi tố ông Linh về hành vi dâm ô đối với bé gái của Hội Bảo vệ Quyền Trẻ em Tp.HCM là đang thể hiện sự tôn trọng và tuân thủ các quyền con người, quyền cơ bản của công dân và đặc biệt là quyền của trẻ em được quy định tại khoản 1 điều 20 của Hiến Pháp Việt Nam năm 2013 cụ thể Hiến pháp có nhấn mạnh: “Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm” Đồng thời qua đó thực hiện trách nhiệm bảo vệ trẻ em được ghi nhận tại nội dung Khoản 1 Điều 51 quy định về Trách nhiệm cung cấp, xử lý thông tin, thông báo, tố giác hành vi xâm hại trẻ em tại Mục 1 Cấp độ bảo vệ trẻ em và trách nhiệm thực hiện trong Luật trẻ em: “Cơ quan, tổ chức, cơ sở giáo dục, gia đình, cá nhân có trách nhiệm thơng tin, thơng báo, tố giác hành vi xâm hại trẻ em, trường hợp trẻ em bị xâm hại hoặc có nguy cơ bị bạo lực, bóc lột, bỏ rơi đến cơ quan có thẩm quyền”.
Cơng an quận 4 tiến hành khởi tố ông Nguyễn Hữu Linh để điều tra về hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, đồng thời áp dụng biện pháp cấm xuất cảnh, cấm đi khỏi nơi cư trú đối với bị can này vào ngày 21 tháng 4, sau hơn 20 ngày điều tra, xác minh, thu thập chứng cứ. Quá trình chuẩn bị các chứng cứ phục vụ cho quy trình tố tụng được diễn ra của Công an Quận 4 bảo đảm các nguyên tắc xác định sự thật của vụ án trong quá trình tố tụng hình sự cụ thể “Cơ quan điều tra, VKS và Toà án phải áp dụng mọi biện pháp hợp pháp để xác định sự thật của vụ án một cách khách quan, toàn diện và đầy đủ, làm rõ những chứng cứ xác định có tội và chứng cứ xác định vơ tội, những tình tiết tăng nặng và những tình tiết giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của bị can, bị cáo. Trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng.” Tuy tại điều 146 quy định về Tội dâm ơ đối với người dưới 16 tuổi chưa có liệt kê rõ ràng đối với những hành vi bị coi là dâm ô, nhưng trên tinh thần của nghị quyết số 06/2019/NQ-HĐTP được thông qua ngày 21-9-2019 cùng với nền tảng của đạo đức xã hội, cơng an quận 4 có đủ căn cứ để khởi tố ông Linh với tội danh dâm ô với trẻ em 16 tuổi.
Nhưng đến ngày 25 tháng 06, TAND quận 4 xét xử phiên tòa sơ thẩm và ra quyết định trả hồ sơ cho VKS điều tra bổ sung một số tình tiết vụ án "bởi cáo trạng không nêu rõ hành vi nào là dâm ô". Theo HĐXX, phần kết luận cáo trạng không mô tả hành vi khách quan của bị can Linh đã thực hiện là thiếu sót. Cần giám định lại đoạn camera làm rõ "bàn tay trái của Linh" có chạm vào cơ thể phía trước thân người của cháu bé hay không.59 Vào ngày 22 tháng 07, kết quả giám định bổ sung của Phịng kỹ thuật hình sự Cơng an TP HCM cho rằng, không đủ cơ sở kết luận trong khoảng thời gian từ 21 giờ 10 phút 11 giây đến 21 giờ 10 phút 18 giây bàn tay trái của Linh có hay khơng chạm vào phần cơ thể phía trước của bé gái. Ngun nhân là "do hình ảnh khuất khỏi tầm quan sát camera"60. Nhưng đến ngày 28 tháng 7, VKSND quận 4 khẳng định, đủ cơ sở để truy tố ông Linh về tội dâm ô với người dưới 16 tuổi, bởi cơ quan điều tra căn cứ vào chuỗi hành vi khách quan của Linh, từ góc nhìn khách quan của cá nhân có thể thấy việc một người đàn ông lạ tự tiện ôm hôn một bé gái khơng hề quen biết là việc khơng có thể chấp nhận và vơ lý, thêm vào đó là hành vi khai dối tên của bản thân khi đối mặt với sự chất vấn của gia đình bé gái cũng có thể 59 Hn Cao, ‘Tịa trả hồ sơ vụ Nguyễn Hữu Linh: Thời hạn điều tra bổ sung trong 1 tháng’, Báo Lao Động (26/06/2019) <https://bitly.com.vn/gx1mat> truy cập ngày 16/04/2021.
coi là một hành động mang tính chột dạ, lo sợ và muốn thối thác trách nhiệm của bản thân, vì vậy xét theo đó, việc cơ quan giám định khơng xác định được tay trái ơng ta làm gì khơng ảnh hưởng đến căn cứ buộc tội.
Việc Tòa án vẫn mở phiên tòa phúc thẩm dù kết quả điều tra khơng đổi cũng vì do phần kết luận cáo trạng không mô tả hành vi khách quan của bị can Linh đã thực hiện là thiếu sót và khơng có đủ bằng chứng rõ ràng để kết tội dâm ô được quy định tại điều 146 BLHS 2015 theo như đơn kháng cáo của ông Linh, việc xét xử vụ án lần hai cũng là cách để làm rõ hơn các tình tiết luận tội, giải quyết dứt điểm các vướng mắc trong quá trình áp dụng điều luật 146 BLHS vào trong xét xử, đồng thời thể hiện sự tôn trọng quyền kháng cáo của bị cáo được quy định tại điều 331 theo Bộ luật Tố tụng Hình sự 2015. Vào ngày 23/8 tòa đưa vụ án ra xét xử lần hai. Sau nhiều giờ xét xử kín, HĐXX có cùng quan điểm với cáo trạng truy tố, xác định Nguyễn Hữu Linh phạm tội theo khoản 1 Điều 146 BLHS năm 2015, tuyên phạt 18 tháng tù. Ngày 6 tháng 11 năm 2019, Tòa phúc thẩm TAND Tp.HCM tuyên y án sơ thẩm 1 năm 6 tháng tù đối với ông Nguyễn Hữu Linh. Vậy nếu như không xác định được chứng cứ quan trọng là hành vi của bàn tay trái của ơng Linh thì HĐXX dựa trên cơ sở nào để kết tội và đưa ra hình phạt đối với bị cáo? Ta có thể thấy cùng với tinh thần của Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn xét xử xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi được thơng qua ngày 21-9-2019 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 5-11-2019 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án Nhân dân tối cao và lí lẽ cơng bằng mà HĐXX đã có thể dễ dàng luận được tội và buộc bị cáo Nguyễn Hữu Linh chịu hình phạt của pháp luật. Theo như Nghị quyết 06/2019/NQ-HĐTP61 “Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng khơng nhằm quan hệ tình dục” và bộ phận khác trên cơ thể là bất kỳ bộ phận nào trên cơ thể không phải là bộ phận sinh dục và bộ phận nhạy cảm (ví dụ: tay, chân, miệng, lưỡi, mũi, gáy, cổ, bụng...) và trong các hành vi khác có tính chất tình dục nhưng khơng nhằm quan hệ tình dục được liệt kê như ví dụ: hơn vào miệng, cổ, tai, gáy... của người dưới 16 tuổi. Vì vậy, dù ơng Linh có hay khơng việc đụng chạm với các bộ phận nhạy cảm của cháu bé thì đều được coi là hành vi cấu thành nên tội xâm hại tình dục đối với người dưới 16 tuổi. Tuy hành vi phạm tội của ông Linh diễn ra vào ngày 01/04/2019, trước khi nghị quyết 06 được thơng qua, mà theo ngun tắc có lợi cho bị can, bị cáo, hành vi của bị cáo Linh không bị áp dụng Nghị quyết 06 nhưng HĐXX có thể áp dụng tinh thần của nghị quyết này khi xét xử. Qua bản án xét xử trên cho thấy pháp luật Việt Nam đang ngày càng chú trọng hơn việc áp dụng tính mềm dẻo của pháp luật vào thực tiễn đời sống, đồng thời nâng cao tính cơng bằng, vai trị của Thẩm phán cũng như VKSND và các cơ quan ban ngành, tổ chức xã hội trong việc đứng ra bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người dân nói chung và trẻ em nói riêng.
Về cơ bản tuy Tòa án đã đưa ra mức xử phạt đối với ông Nguyễn Hữu Linh cũng có thể coi là đảm bảo các nguyên tắc cơ bản của Hiến định về Quyền con người, cơng dân nói chung và quyền trẻ em nói riêng, đồng thời thấy được sự tiến bộ trong quá trình suy xét, luận tội xử án, đảm bảo được lẽ cơng bằng. Nhưng qua đó ta vẫn thấy được những thiếu sót của cơ quan cơng quyền trong việc xử lý vụ việc lần này, cũng như đang còn quá xem nhẹ tính chất nghiêm trọng của vấn nạn ấu dâm trong xã hội, cụ thể đối với vụ việc chậm trễ trong q trình khởi tố ơng Linh cho thấy các cơ quan ban ngành liên quan, bao gồm cả Viện kiểm sát, tịa án đang cịn thiếu tính linh hoạt, nhanh chóng trong q trình giải quyết vụ việc, phải cho đến khi có sự ồn ào từ phía cơng luận thì mới nhanh chóng xử lý vụ việc. Việc TAND quận 4 xét xử phiên tòa sơ thẩm và ra quyết định trả hồ sơ cho VKS điều tra bổ sung vì khơng xác định được liệu bàn tay của Linh có chạm vào bộ phận cơ thể đằng trước của cháu bé khơng để từ đó mới có thể luận tội danh dâm ô trẻ em dưới 16 tuổi đối với bị cáo, cho thấy Tòa án quá cứng nhắc trong q trình xét xử. Trong khi đó ta có thể thấy, ảnh hưởng của những hành vi ấy lên tinh thần của nạn nhân là hết sức rõ ràng, cụ thể : Cháu C. đã phản ứng, dùng tay phải che mặt mình rồi di chuyển lại đứng gần cửa thang máy thì bị Linh tiếp tục dùng tay phải chồng qua vai phải, kéo ghì cháu 61 Nghị quyết này hướng dẫn áp dụng một số quy định tại các điều 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147 của Bộ luật Hình sự, hướng dẫn giải quyết các vướng mắc trong thực tiễn xét xử và việc tổ chức xét xử vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi.
C. lùi về phía sát mình. Cháu C. có phản ứng cúi khom người xuống. Khi thang máy mở cửa thì ơng Linh buông C. ra. Cháu C. vùng bỏ chạy suýt té thể hiện sự hoảng sợ và về kể ngay cho cha mẹ biết. Qua đó thấy được lỗ hổng, những bất cập trong điểu luật 146 về về tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi được ghi nhận trong Bộ luật Hình sự năm 2015 sửa đổi bổ sung năm 2017. Chưa xác định rõ ràng, cụ thể hóa rõ ràng các hành vi được cho là xâm hại tình dục, dâm ơ. Chỉ quy định chung chung rằng, “dâm ô” là một trong các hành vi “thỏa mãn nhu cầu tình dục của người phạm tội chứ khơng nhằm thực hiện hành vi giao cấu hay hành vi quan hệ tình dục nào khác”, thơng qua một số hành động như sờ mó, đụng chạm, dụ dỗ sờ mó,... tức phải có tác động trực tiếp, vật lý đến các bộ phận nhạy cảm, bộ phận kích thích tình dục (bộ phận sinh dục, ngực, đùi, mơng). Có thể thấy, việc đưa ra những khái niệm mơ hồ như trên cũng như việc giới hạn các hành vi phạm tội không giúp cho điều luật trở nên rõ ràng hơn mà ngược lại còn tạo ra nhiều lỗ hổng cho bọn tội phạm, họ có thể dễ dàng biện hộ cho hành vi của mình bằng việc đánh tráo khái niệm, như ông Linh cho rằng hành vi của mình chỉ là “nựng u” chứ khơng cố ý xâm hại cháu bé, đồng thời cũng khiến điều luật trở nên lỗi thời, khơng cịn phù hợp với sự phát triển của thời đại. Những điều bất cập này sẽ gián tiếp tạo điều kiện để những người phạm tội dễ dàng lợi dụng để xâm phạm thân thể trẻ em, lợi dụng để sờ mó, động chạm các bộ phận khác trên cơ thể. Đồng thời gây khó khăn, chậm trễ cho qua trình xét xử, vì khơng có đủ bằng chứng rõ ràng để luận tội, như vụ việc trên của ơng Linh. Qua đó thấy được điều 146 về về tội dâm ơ đối với người dưới 16 tuổi được ghi nhận trong Bộ luật Hình sự năm 2015 sửa đổi bổ sung năm 2017 vẫn chưa đáp ứng đủ các nguyên tắc hiến định, các quyền con người được nêu trong hiến pháp về: “Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về sức khoẻ, danh dự và nhân phẩm; không bị tra tấn, bạo lực, truy bức, nhục hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm phạm thân thể, sức khỏe, xúc phạm danh dự, nhân phẩm.” Ngoài ra, điều 146 Bộ luật Hình sự tuy đã được bổ sung và sửa đổi so với BLHS 1999, cùng với Nghị quyết 06 vẫn còn chưa đáp ứng đầy đủ các nguyên tắc của Công ước Liên hợp Quốc tế về Quyền trẻ em. Theo Công ước quốc tế của Liên Hợp Quốc về Quyền trẻ em các hành vi bị coi là dâm ô không nhất thiết phải là các tác động vật lý đến bộ phận nhạy cảm hay bộ phận sinh dục của trẻ, mà cịn có rất nhiều các hành vi tác động gián tiếp vẫn bị coi là dâm ơ, ví dụ các hành vi hơn hít, vuốt ve, sờ mó bất cứ bộ phận nào trên thân thể trẻ nhằm thỏa mãn nhục dục dù có hay khơng có sự đồng ý của trẻ đều bị coi là có tội và là xâm hại tình dục.62 Cùng theo đó thấy rõ được tính hạn chế trong việc xây dựng và việc áp dụng luật vào quản lý xã hội của Nhà nước, chưa thực đảm bảo các cấp độ bảo vệ trẻ em và trách nhiệm thực hiện được quy định tại Mục 1 Chương IV bảo vệ trẻ em ở luật trẻ em, sự thiếu quan tâm chú trọng đẩy mạnh các công tác tuyên truyền giáo dục nhận thức cộng đồng, đặc biết đối với các bậc phụ huynh và đối tượng trẻ nhỏ cần được bảo vệ, ý thức và nhận biết về quyền của bản thân. Cần đặt ra vấn đề về việc tôn trọng và tuân thủ các quyền hiến định của con người đặc biệt là trẻ em chưa đủ 16 tuổI.
3.4. So sánh Điều 146 BLHS 2015 và Điều 114 BLHS 1999
Tội dâm ô được quy định tại Điều 146 Bộ luật Hình sự 2017 đã có những điểm đối mới tuy chưa đầy đủ nhưng lại rõ ràng và cụ thể hơn so với Quy định về tội dâm ô đối với trẻ em được ghi nhận tại Điều 116 trong Bộ luật Hình sự năm 1999. Dễ nhận thấy, so sánh với BLHS năm 1999, cụm từ “trẻ em” khơng cịn được sử dụng trong BLHS năm 2015, thay vào đó, nhà làm luật đã chi tiết hóa độ tuổi của nhóm đối tượng này, đó là “người dưới 16 tuổi”. Ví dụ như tội hiếp dâm trẻ em (Điều 112) thành tội hiếp dâm người dưới 16 tuổi (Điều 142); tội cưỡng dâm trẻ em (Điều 114) thành tội cưỡng dâm người từ đủ 13