Kết luận chương
3.1.1. Một số quy định chung điều chỉnh hoạt động mua lại, sáp nhập
Khung pháp lý liên quan đến hoạt động mua lại, sáp nhập ở Việt Nam được quy định tại nhiều văn bản luật khác nhau như: Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật cạnh tranh, Luật chứng khoán, Luật sở hữu trí tuệ, Luật thuế, Luật kế toán, Bộ Luật lao động, Luật đất đai, Luật NHNN, Luật các TCTD... Bên cạnh hệ thống các quy định pháp luật Việt Nam, hoạt động mua lại, sáp nhập phải tuân theo các thoả thuận, hiệp ước song phương và đa phương như các cam kết của Việt Nam gia nhập WTO, các quy định trong Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, các Hiệp định ASEAN... Mỗi văn bản luật trên chi phối hay điều chỉnh các vấn đề khác nhau liên quan đến hoạt động mua lại, sáp nhập.
* Bộ luật dân sự
Bộ luật dân sự năm 2005 (BLDS (2005)) đặt ra cơ sở pháp lý quan trọng cho việc tổ chức lại doanh nghiệp, bao gồm hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi doanh nghiệp. Vấn đề sáp nhập pháp nhân được quy định tại Điều 95 của Bộ luật. Theo đó, một pháp nhân có thể sáp nhập vào một pháp nhân khác cùng loại theo quy định của điều lệ, theo thỏa thuận giữa các pháp nhân hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Sau khi sáp nhập, pháp nhân bị sáp nhập chấm dứt hoạt động, đồng thời các quyền và nghĩa vụ dân sự được chuyển giao cho pháp nhân nhận sáp nhập. Theo quy định trên, việc sáp nhập có thể diễn ra theo thỏa thuận của các bên tham gia sáp nhập để thực hiện chiến lược, mục tiêu kinh doanh của các bên hoặc theo quyết định hành chính mang tính bắt buộc của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
BLDS (2005) đặt ra nhiều quy định để điều chỉnh liên quan đến hoạt động mua lại, sáp nhập, đó là: Quy định quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ (Điều 50) liên quan đến nguyên tắc tự nguyện khi tiến hành mua lại, sáp nhập, theo đó các bên sẽ dựa trên quyền và nguyên tắc này
thực hiện mua lại, sáp nhập; quy định về quyền sở hữu trí tuệ (Phần thứ sáu. Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ) liên quan đến nội dung, chuyển giao, sở hữu quyền sở hữu trí tuệ khi thực hiện mua lại, sáp nhập; quy định về chế định hợp đồng (Mục 7. Hợp đồng dân sự) chủ yếu điều chỉnh mua lại, sáp nhập dưới khía cạnh hợp đồng giữa các bên, theo đó hợp đồng mua lại, sáp nhập phải tuân thủ và không trái với những nguyên tắc, quy định chung mà Bộ luật đã quy định; quy định về hệ quả pháp lý khi sáp nhập pháp nhân (khoản 2, Điều 95 và Điều 99); quy định về xác lập, chấm dứt quyền sở hữu (Chương XIV. Xác lập, chấm dứt quyền sở hữu) liên quan đến việc xác lập, chấm dứt quyền sở hữu khi thực hiện mua lại, sáp nhập, theo đó căn cứ vào các quy định này các bên mua lại, sáp nhập sẽ chuyển giao tài sản, quyền và nghĩa vụ của các bên.
Bộ luật dân sự (ban hành năm 2015, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2017) quy định về sáp nhập pháp nhân, theo đó một pháp nhân có thể được sáp nhập vào một pháp nhân khác. Sau khi sáp nhập, pháp nhân được sáp nhập chấm dứt tồn tại, quyền và nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được chuyển giao cho pháp nhân nhận sáp nhập (Điều 89). Việc chuyển đổi pháp nhân được quy định rằng pháp nhân có thể được chuyển đổi hình thức thành pháp nhân khác; sau khi chuyển đổi hình thức, pháp nhân được chuyển đổi chấm dứt tồn tại kể từ thời điểm pháp nhân chuyển đổi được thành lập; pháp nhân chuyển đổi kế thừa quyền, nghĩa vụ dân sự của pháp nhân được chuyển đổi (Điều 92). Bộ luật quy định về thời hiệu theo nguyên tắc: cá nhân, pháp nhân phải yêu cầu tòa án, trọng tài giải quyết vụ, việc dân sự trong thời hạn luật định, hết thời hạn đó mà cá nhân, pháp nhân mới có yêu cầu thì thay vì từ chối giải quyết yêu cầu của cá nhân, pháp nhân như quy định hiện hành, tòa án hoặc trọng tài vẫn thụ lý, giải quyết và tuyên bố chủ thể được hưởng quyền dân sự hoặc được miễn trừ nghĩa vụ dân sự (Điều 149 đến Điều 157).
* Luật doanh nghiệp
Luật doanh nghiệp năm 2005 và năm 2014 đều xem xét sáp nhập doanh nghiệp như là hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp. Theo cách tiếp cận của Luật doanh nghiệp, việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp được xem là hành vi “tổ chức lại doanh nghiệp”. Luật doanh nghiệp (2005) quy định về việc sáp nhập doanh nghiệp tai Khoản 1, Điều 153. Theo đó khái niệm hai công ty cùng loại được hiểu theo nghĩa là các công ty cùng loại hình doanh nghiệp theo quy định của pháp luật. Như
vậy, điều kiện tiên quyết để sáp nhập có thể diễn ra là các doanh nghiệp phải cùng một loại hình và có sự chấm dứt hoạt động của một bên tham gia. Một trong những thay đổi quan trọng trong Luật doanh nghiệp (2014) là loại bỏ quy định sáp nhập doanh nghiệp phải cùng loại, nghĩa là công ty khác loại có thể được sáp nhập với nhau, trong khi đó pháp luật về TCTD quy định chỉ được sáp nhập công ty cùng loại. Qua đây thấy rằng, đối với sáp nhập NHTM thì pháp luật có những điều chỉnh riêng so với các loại hình doanh nghiệp thông thường. Luật doanh nghiệp năm 2005 và năm 2014 đều không đề cập đến việc mua lại doanh nghiệp.
Luật doanh nghiệp quy định về các quyền và nhiệm vụ của đại hội đồng cổ đông như quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản của công ty. Tuy nhiên giá trị tài sản do đại hội đồng cổ đông quyết định có sự điều chỉnh từ giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty (điểm d, Khoản 2, Điều 96, Luật doanh nghiệp (2005)) xuống còn 35% (điểm đ, Khoản 2, Điều 143, Luật doanh nghiệp (2014)).
Luật doanh nghiệp (2005) quy định Nghị quyết đại hội đồng cổ đông đối với quyết định về loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán; sửa đổi; tổ chức lại, giải thể công ty; đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị lớn thì phải được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận (điểm b, Khoản 3, Điều 104). Luật doanh nghiệp (2014) đã sửa đổi tỷ lệ biểu quyết thông qua các nội dung này khi được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành (Khoản 1, Điều 144).
Các quy định trong Luật doanh nghiệp được sử dụng làm căn cứ pháp lý để làm rõ khái niệm và phạm vi của các hoạt động tập trung kinh tế. Chẳng hạn để xác định khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, khi thực thi cơ quan quản lý cạnh tranh có thể dẫn chiếu tới Luật doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp (2005) quy định về thủ tục sáp nhập doanh nghiệp tại Khoản 2, Điều 153 và tại Khoản 2, Điều 195 đối với Luật doanh nghiệp (2014).
Luật doanh nghiệp năm 2005 và năm 2014 đều quy định về hành vi tập trung kinh tế khi sáp nhập, theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác. Đồng thời Luật cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà công ty
nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp Luật cạnh tranh có quy định khác (Khoản 3, Điều 153, Luật doanh nghiệp (2005) và Khoản 3, Điều 195 Luật doanh nghiệp (2014)).
Luật doanh nghiệp (2014) quy định việc chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên theo các phương thức như: một cổ đông nhận chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp tương ứng của tất cả các cổ đông còn lại; một tổ chức hoặc cá nhân không phải là cổ đông nhận chuyển nhượng toàn bộ số cổ phần của tất cả cổ đông của công ty. Luật quy định việc chuyển nhượng hoặc nhận góp vốn đầu tư bằng cổ phần, phần vốn góp trong trường hợp chuyển đổi công ty cổ phần thành công ty TNHH một thành viên phải thực hiện theo giá thị trường, giá được định theo phương pháp tài sản, phương pháp dòng tiền chiết khấu hoặc phương pháp khác (Khoản 2, Điều 197). Công ty chuyển đổi đương nhiên kế thừa toàn bộ các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ, gồm cả nợ thuế, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ khác của công ty được chuyển đổi (Khoản 4, Điều 197).
* Luật cạnh tranh
Luật cạnh tranh (2004) quy định về tập trung kinh tế tại các Điều từ 16 đến 24. Điều 16 của Luật cạnh tranh quy định: "Tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm: (1) Sáp nhập doanh nghiệp; (2) Hợp nhất doanh nghiệp; (3) Mua lại doanh nghiệp; (4) Liên doanh giữa các doanh nghiệp; và (5) Các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật”. Khi thực hiện mua lại, sáp nhập doanh nghiệp nói chung và NHTM nói riêng, hành vi mua lại, sáp nhập được quy định là tập trung kinh tế và chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh. Luật cạnh tranh sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và là tiêu chí duy nhất để xác định cách thức xử lý (Khoản 5, 6, Điều 3).
Điều 18 của Luật cạnh tranh cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan. Tuy nhiên cũng có ngoại lệ, đó là khi sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật và có thể được xem xét miễn trừ. Kiểm soát hành vi tập trung kinh tế để không dẫn đến tình trạng hình thành các doanh nghiệp, tập đoàn đủ lớn có khả năng khống chế thị trường làm thiệt hại cho người tiêu dùng, các doanh nghiệp khác cũng như nhà nước, Luật cạnh tranh chỉ kiểm soát hoạt động M&A dựa trên cơ sở xem xét qui mô kiểm soát thị trường của
doanh nghiệp sau khi thực hiện hoạt động M&A.
Đối với trường hợp thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia dưới 30% hoặc trường hợp doanh nghiệp hình thành sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì các doanh nghiệp được tiến hành tập trung kinh tế mà không cần phải thực hiện thủ tục thông báo bắt buộc cho Cục Quản lý cạnh tranh (Doanh nghiệp nhỏ và vừa là cơ sở kinh doanh đã đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật, được chia thành ba cấp: siêu nhỏ, nhỏ, vừa theo quy mô tổng nguồn vốn hoặc số lao động bình quân năm) (Khoản 1, Điều 3, Nghị định số 56/2009/NĐ-CP). Đối với trường hợp trong đó thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia từ 30% đến 50% thì các doanh nghiệp được tiến hành tập trung kinh tế, tuy nhiên, đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thực hiện thủ tục thông báo cho Cục Quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế theo hồ sơ thông báo tập trung kinh tế do Cục Quản lý cạnh tranh ban hành.
Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dưới 30% trên thị trường liên quan thì việc tập trung kinh tế chưa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc này, việc sáp nhập, hợp nhất hay mua lại chỉ là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường, không đe dọa đến trật tự cạnh tranh của thị trường. Trường hợp ngoại lệ, nếu TCTD mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời gian dài nhất là 01 năm sẽ không bị coi là tập trung kinh tế nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại đó (Điều 35, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP).
*Luật đầu tư
Luật đầu tư (2014) quy định về hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam và hoạt động đầu tư kinh doanh từ Việt Nam ra nước ngoài. Luật đầu tư có một số quy định liên quan đến hoạt động mua lại doanh nghiệp. Đối với nhà đầu tư nước ngoài được sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong tổ chức kinh tế nhưng có ngoại trừ “tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại công ty niêm yết, công ty đại chúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán và các quỹ đầu tư chứng khoán theo quy định của pháp luật về chứng khoán” (điểm a, Khoản 3, Điều 22). Luật đầu tư khẳng định “Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ chức kinh tế”
thông qua việc “mua cổ phần phát hành lần đầu hoặc cổ phần phát hành thêm của công ty cổ phần” (Khoản 1, Điều 25). Luật cũng quy định các hình thức nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế (Khoản 2, Điều 25).
*Bộ luật lao động
Bộ luật lao động (2012) quy định về nghĩa vụ của người sử dụng lao động khi sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp, hợp tác xã. Khi thực hiện mua lại, sáp nhập cần phải tham chiếu với Bộ luật để thực hiện đúng pháp luật. Theo quy định tại Bộ luật lao động, đối với quyền lợi của người lao động tại các doanh nghiệp khi sáp nhập, doanh nghiệp nhận sáp nhập (người sử dụng lao động kế tiếp) phải chịu trách nhiệm tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động với người lao động. Trong trường hợp không sử dụng hết số lao động hiện có thì phải có phương án sử dụng lao động theo quy định của pháp luật. Đối với trường hợp phải giảm bớt nhân sự, đòi hỏi phải chấm dứt hợp đồng lao động thì người lao động phải chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định của Bộ luật lao động và người lao động được trợ cấp mất việc theo quy định của Bộ luật này (Điều 45).
* Luật chứng khoán
Luật chứng khoán (2006) và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật chứng khoán (2010) điều chỉnh các hoạt động mua lại, sáp nhập trong lĩnh vực chứng khoán và các công ty đại chúng. Luật chứng khoán quy định về hoạt động chào bán chứng khoán, niêm yết, giao dịch, kinh doanh, đầu tư chứng khoán, dịch vụ về chứng khoán và thị trường chứng khoán.
Mặc dù Luật chứng khoán không quy định cụ thể và đưa ra khái niệm mua lại, sáp nhập như Luật doanh nghiệp, Luật đầu tư, Luật cạnh tranh nhưng Luật cũng đã có những quy định về hạn chế tập trung kinh tế trên thị trường chứng khoán như các quy định về “cổ đông lớn”. Luật quy định các hành vi bị cấm như giao dịch nội gián, thao túng thị trường của cá nhân, tổ chức để mua bán chứng khoán có lợi cho mình hoặc cho người khác, hoặc thông đồng để thực hiện việc mua, bán chứng khoán nhằm tạo thị trường giả, thao túng, làm giá thị trường… Luật chứng khoán cũng có các điều khoản liên quan đến tập trung kinh tế thông qua các giao dịch trên thị trường chứng khoán. Điều 29 Luật chứng khoán quy định việc báo cáo về sở hữu của cổ đông lớn, Điều 32 quy định về chào mua công khai, theo đó các tổ chức, cá nhân chào mua công khai số cổ phiếu có quyền biểu quyết dẫn đến việc sở hữu từ 25% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải gửi
đăng ký chào mua đến UBCKNN.
*Luật các tổ chức tín dụng, Luật ngân hàng Nhà nước
Luật các TCTD (2010) quy định về việc thành lập, tổ chức, hoạt động, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể TCTD; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của TCTD nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng. Luật NHNN (2010) quy định về tổ chức và hoạt động của NHNN Việt Nam. Luật các TCTD và Luật NHNN là các luật