2. Hoạt động M&A tại Việt Nam
2.1.6. Quy trình giao dịch hiện tại
Việc thực hiện giao dịch M&A tại Việt Nam hiện nay chưa có một quy chuẩn cụ thể. Mặc dù nhu cầu mua bán doanh nghiệp hiện nay khá lớn nhưng tỷ lệ giao dịch thành công lại thấp. Nguyên do là cả người bán và người mua đều chưa có nhiều thông tin, hiểu biết về các điều kiện, thủ tục sáp nhập và mua lại, khiến quá trình M&A gặp nhiều khó khăn, phức tạp và mất nhiều thời gian. Một nguyên nhân khác không kém phần quan trọng là do doanh nghiệp Việt Nam chưa có thói quen sử dụng dịch vụ tư vấn, môi giới trong khi hầu hết các hoạt động mua bán doanh nghiệp, sáp nhập doanh nghiệp đều đòi hỏi phải có sự tham gia của các nhà tư vấn, môi giới chuyên sâu trong nhiều lĩnh vực như luật sư, ngân hàng… Kết quả là các vụ M&A thời gian qua chủ yếu diễn ra nhờ quá trình tìm hiểu, đàm phán của các đối tác riêng rẽ.
Các giao dịch sáp nhập, hợp nhất có bên mua là các doanh nghiệp nước ngoài thì tình hình có khả quan hơn vì các doanh nghiệp này đều ít nhiều có kiến thức về quy trình giao dịch. Hơn nữa họ đều thuê chuyên gia tư vấn để đảm bảo thực hiện thành công. Trong trường hợp này M&A được thực hiện theo thông lệ chung trên thế giới. Quá trình này cũng không tránh khỏi một số khúc mắc từ sự khác biệt trong khung pháp lý cũng như thông lệ kinh doanh. Hơn nữa M&A lại là một loại hình giao dịch hết sức cá biệt hóa. Quy trình giao dịch M&A giữa các doanh nghiệp cụ thể trong từng trường hợp cụ thể cũng hết sức khác nhau.
Tỷ lệ thành công của các giao dịch M&A hiện nay vào khoảng 35%. Thông thường, mỗi giao dịch mua bán, sáp nhập kéo dài từ 7 tới 9 tháng.
2.2. Các vấn đề đặt ra khi tiến hành mua lại, sáp nhập và các giải pháp tình thế
Trên thế giới và ngay cả ở Mỹ - quê hương của M&A, tỷ lệ giao dịch M&A thành công cũng chỉ đạt 50%. Khó khăn thường nảy sinh nhiều nhất ở thời kỳ “Hậu M&A”. Ở Việt Nam, do cơ sở thực tiễn và pháp lý của thị trường này ở Việt Nam còn rất mới mẻ nên khó khăn đến từ mọi phía trong quá trình thực hiện giao dịch. Các công ty phải đối mặt với rất nhiều vấn đề mới và tương đối phức tạp: độc quyền, thuế, kế toán, chuyển đổi tài sản, phân chia lợi nhuận, trách nhiệm giải quyết các khoản nợ chưa thanh toán của mỗi công ty, giải quyết lao động dôi dư, môi trường văn hóa công ty, trách nhiệm bảo vệ môi trường, dự đoán và giải quyết các vấn đề hậu sáp nhập. Là một vấn đề mới mẻ nhưng phức tạp, M&A tại Việt Nam hiện đang gặp phải hai trở ngại rất lớn.
2.2.1. Trở ngại về pháp lý
M&A không chỉ mới đối với các doanh nghiệp mà còn với cả những nhà hoạch định chính sách Việt Nam. Vì thế, những quy định pháp lý liên quan tới M&A hiện nay còn ở mức khái lược. Nhìn ra thế giới, hoạt động M&A được luật pháp Mỹ, luật pháp châu Âu quy định hết sức nghiêm ngặt. Gần đây, Liên minh châu Âu EU đã tiến hành kiểm tra lại toàn bộ Luật sáp nhập công ty đồng thời bổ sung một số điều luật mới cải thiện quá trình sáp nhập các công ty trên lãnh thổ châu Âu, đảm bảo tính nghiêm túc đối với hoạt động này.
Trong Luật Doanh nghiệp 2005, khái niệm tổ chức lại doanh nghiệp đã được liệt kê, bao gồm hợp nhất, sáp nhập, chia, tách. Tuy nhiên các khái niệm này chưa phản ánh được tính “mua-bán” trong giao dịch như thực tế đang diễn
ra. Luật Đầu tƣ 2005 đã xác lập vị trí cho M&A, khẳng định M&A là một trong
các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài. Khoản 3 Điều 56 Nghị định 108/NĐ- CP ban hành ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi
hành một số điều của Luật Đầu tư 2005 có mô tả quy trình thủ tục mà nhà đầu tư nước ngoài mua lại, sáp nhập với doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam phải thực hiện. Bộ Hồ sơ mua lại, sáp nhập doanh nghiệp bao gồm: Văn bản đề nghị mua lại, sáp nhập; Quyết định bán doanh nghiệp (của bên bán), Hợp đồng mua lại, sáp nhập; Điều lệ của doanh nghiệp bị mua lại, sáp nhập; Dự thảo điều lệ của doanh nghiệp mới. Trong đó quan trọng nhất là Hợp đồng mua lại. Các điều khoản của Hợp đồng bao gồm tên, địa chỉ hai bên, thủ tục và điều kiện mua lại, sáp nhập; phương án sử dụng lao động; thủ tục, điều kiện và thời hạn chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị mua lại, sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên. Nhưng nếu thực hiện M&A theo thủ tục này thì các doanh nghiệp sẽ phải tuân thủ những yêu cầu phức tạp hơn về dự án đầu tư, thủ tục đầu tư khác nhau, tuỳ thuộc vào quy mô, tính chất của dự án…
Dự đoán trước nguy cơ M&A có thể gây ra hiện tượng độc quyền
trong một ngành hay lĩnh vực kinh doanh, Luật Cạnh tranh 2004 đã đưa ra
quy định Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% thị trường liên quan. Luật cũng quy định rõ các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% tới 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho Cục quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Các vấn đề về “thị trường liên quan” hay cách xác định doanh thu, doanh số, thị phần để kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh được hướng dẫn cụ thể
trong Nghị định 116/2005/NĐ-CP ban hành ngày 15/9/2005 quy định chi tiết
thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh. Tuy nhiên, việc xác định thị phần đối với doanh nghiệp hoạt động đa ngành đa lĩnh vực còn chưa rõ. (VD)
Như vậy, hoạt động hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp cũng đã nhận được sự quan tâm chú ý từ phía các cơ quan chuyên trách. Tuy nhiên phải thừa nhận rằng M&A là một vấn đề khá mới đối với các nhà hoạch định chính sách Việt Nam. Các quy định về M&A hiện nay còn mang tính khái lược, chỉ mang tính khơi gợi vấn đề chứ chưa phải là văn bản hướng dẫn chi tiết thực hiện quy trình giao dịch, chưa đề cập tới các vấn đề quan trọng như định giá tài sản, xác định nghĩa vụ thuế, chính sách đối với người lao động, khách hàng… Đây là nguyên nhân quan trọng khiến tỷ lệ doanh nghiệp mua bán, sáp nhập thành công hiện nay chưa cao, quy mô giao dịch chưa lớn. Các quy định về M&A hiện nay khiến cho việc sáp nhập với một công ty TNHH trong lĩnh vực kinh doanh dịch vụ du lịch, một HTX sản xuất nước mắm hay một công ty cổ phần sản xuất hàng công nghiệp cũng chưa thể được thực hiện nhanh chóng và nhất quán. Trước thực tế này, Cục quản lý cạnh tranh đang gấp rút cho ra đời Nghị định hướng dẫn về M&A cuối năm nay (năm 2007).
Để đối phó với thực tế chưa có văn bản hướng dẫn thực hiện quy trình, các doanh nghiệp “đi đường vòng”, dùng những cái tên khác, thực hiện những quy trình khác để giao dịch được thực hiện một cách thuận tiện hơn. Nếu nhìn M&A dưới góc độ mua lại cổ phần, cổ phiếu, phần góp vốn, mua phần chuyển nhượng thì có các văn bản điều chỉnh. Nhiều vụ mua bán doanh nghiệp được xem là mua lại tài sản của Doanh nghiệp và nhận khoản nợ của Doanh nghiệp đó còn Doanh nghiệp kia giải thể. Về bản chất là giải thể DN và bán tài sản. Trong trường hợp này, các Doanh nghiệp có thể vận dụng quy định về chuyển nhượng dự án đầu tư. Còn đối với nhà đầu tư nước ngoài, họ đã phải lách quy định bằng cách nhờ người khác đứng tên trên phần mua cổ phần vượt tiêu chuẩn của mình. Trong trường hợp như vậy, rõ ràng nhà đầu tư sẽ gặp bất lợi vì họ có thể sẽ bị người đứng tên lật lọng và tranh chấp có thể xảy ra bất kỳ lúc nào. Nhiều Doanh nghiệp đã phải lựa chọn hướng đi khác là
trở thành đối tác chiến lược - một hình thức sáp nhập theo chiều chéo, thay vì chính thức bắt tay vào quy trình để thực hiện M&A.
Trở ngại thứ hai trong khía cạnh pháp lý là trong một số lĩnh vực, nhà đầu tư vẫn bị giới hạn về tỷ lệ cổ phần nắm giữ. Cụ thể nhà đầu tư nước ngoài chỉ được góp vốn tối đa 49% vốn điều lệ của một doanh nghiệp Việt Nam
(Quyết định 238/2005/QĐ-TTg ngày 29/9/2005 về tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài vào TTCK). Vì thế nhà đầu tư mới chỉ góp vốn dưới hình thức cổ đông chiến lược (một hình thức đầu tư chéo) chứ chưa thật sự trở thành chủ sở hữu. Các lĩnh vực bị giới hạn bao gồm các ngành chiến lược quốc gia như ngân hàng, dầu khí, năng lượng. Tỷ lệ giới hạn trong những lĩnh vực này là hợp lý trong bối cảnh cạnh tranh gay gắt hiện nay nhưng nếu nhìn từ góc độ đầu tư, đó lại là một nguyên nhân khiến cho giao dịch M&A chưa phát triển hết tiềm năng thực tế.
Trở ngại thứ ba là bên cạnh mục tiêu tạo ra những doanh nghiệp lớn hơn trên cơ sở tập trung sức mạnh của nhiều doanh nghiệp khác, làm giảm số lượng các đối thủ cạnh tranh và mức độ cạnh tranh thì M&A cũng có thể thay đối cơ cấu thị trường, làm xuất hiện những doanh nghiệp độc quyền lũng đoạn thị trường gây thiệt hại cho người tiêu dùng. Thế giới cũng đã có hiện tượng lạm dụng độc quyền. Chẳng hạn, đầu năm 2000 thế giới xu hướng sát nhập các tập đoàn kinh doanh dầu mỏ: BP sát nhập với Amco, Movie sat nhập với Epso… Thị trường dầu mỏ bị thâu tóm vào trong tay của một hệ thống tập đoàn lớn chi phối thị trường, giá cả xăng dầu thế giới, ảnh hưởng đến cạnh tranh lành mạnh.
Ở VN, chưa có hiện tượng này vì các DN có khả năng chi phối thống
lĩnh thị trường cũng là những DN được Nhà nước nắm giữ và quản lý. Mặc dù vậy tập trung kinh tế dưới hình thức M&A ở Việt Nam hiện nay lại chưa được
kiểm soát tốt thông qua các quy định pháp lý. Thông tin về hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp được đăng tải không ít trên các phương tiện thông tin đại chúng song lại không hề có số liệu chính thức nào được đưa ra tại Hội thảo về các vấn đề pháp lý và thực tiễn về tập trung kinh tế do Cục Quản lý cạnh tranh tổ chức cuối tháng 5 vừa qua. Theo Báo cáo tổng quan về M&A khu vực châu Á Thái Bình Dương 2006 từ Asia-Pacific Bulletin thì Việt Nam đang ở con số 0 trong hoạt động này. Trong khi đó, số liệu mà Asia- Pacific Bulletin thống kê là dựa trên thông tin từ các cơ quan quản lý cạnh tranh của các nước và vùng lãnh thổ trong khu vực châu Á Thái Bình Dương. Rõ ràng là chức năng quản lý, kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế tại Việt Nam của Cục Quản lý cạnh tranh hiện nay vẫn chưa thực sự tốt. Cục Quản lý cạnh tranh cũng thừa nhận hiện nay có bao nhiệu vụ M&A thông qua giao
dịch trên thị trường chứng khoán, Cục cũng chưa thể nắm được. [5]
Luật Cạnh tranh có quy định cấm thực hiện tập trung kinh tế đối với các trường hợp trong đó thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan và doanh nghiệp hình thành sau hoạt động tập trung kinh tế không thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật (Điều 18, Luật Cạnh tranh) Tuy nhiên đối với doanh nghiệp việc xác định xem thị trường liên quan của mình là gì, thị phần của mình là bao nhiêu phần trăm là điều hết sức phức tạp nhất là trong trường hợp doanh nghiệp hoạt động đa ngành đa lĩnh vực. Theo Luật Cạnh tranh, thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. Kinh
nghiệm ở các nước cho thấy, họ sử dụng những căn cứ khác để yêu cầu thông báo. Chẳng hạn, tại Hàn Quốc, ngưỡng thông báo với CQLCT dựa vào quy mô giao dịch, cụ thể là tổng doanh thu/tài sản của 1 trong các bên đạt 100 tỷ won (khoảng 105 triệu USD) và của bên còn lại là 3 tỷ won (3,15 triệu USD). Còn đối với các giao dịch có yếu tố nước ngoài, thì con số này trên toàn thế giới của 1 bên 100 tỷ won và của bên còn lại là 3 tỷ won; doanh số của bên thâu tóm và bên bị thâu tóm tại Hàn Quốc đều ở mức 3 tỷ won. Tại Nhật Bản, ngưỡng thông báo căn cứ vào loại giao dịch (sáp nhập, thâu tóm toàn bộ hay một phần kinh doanh/tài sản, trong nước, nước ngoài).
Đó là chưa kể đến việc không phải doanh nghiệp nào cũng gửi thông báo tới Cục quản lý cạnh tranh khi tiến hành giao dịch sáp nhập, hợp nhất từ 30% thị phần trở lên. Lý do có thể là do doanh nghiệp không ý thức được hoạt động M&A mà họ đang tiến hành thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh tranh, và cũng có thể là do doanh nghiệp cố ý vi phạm. Điển hình là cuối năm 2006, Thanh tra UBCKNN có xử phạt vi phạm hành chính tại Công ty Indochina Capital Corporation (ICC) với mức phạt 10 triệu đồng, do công ty này đã vi phạm quy định về giao dịch nội bộ, thực hiện giao dịch cổ phiếu trên Trung tâm Giao dịch chứng khoán TP.Hồ Chí Minh mà không báo cáo. Thực tế cho thấy, những hoạt động “ngầm” này rất khó phát hiện mà nguyên nhân chính là do chất lượng và số lượng kiểm soát của chúng ta còn hạn chế. Có trường hợp các cổ đông chiến lược ngấm ngầm mua bán, trao đổi cổ phần với nhau mặc dù theo quy định họ chỉ được phép bán cổ phần của mình sau ba năm góp vốn vào một doanh nghiệp. Vì cơ hội kinh doanh, nhà đầu tư không thể chờ đợi.
Theo Luật Cạnh tranh, các hành vi tập trung kinh tế vi phạm pháp luật bao gồm:
Không thông báo về tập trung kinh tế
Tập trung kinh tế trước khi có quyết định cho hưởng
miễn trừ của cơ quan có thẩm quyền
Vi phạm quy định cấm tiến hành tập trung kinh tế
Dựa trên mức độ gây hạn chế cạnh tranh, mức độ thiệt hại do hành vi
vi phạm gây ra, khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các đối tượng vi phạm,
thời gian thực hiện hành vi vi phạm, khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm và các tình tiết giảm nhẹ cùng với các tình tiết tăng nặng, các doanh nghiệp vi phạm quy định về tập trung kinh tế có thể phải chịu các hình thức xử lý vi phạm sau:
Phạt tiền với mức phạt tối đa 10% tổng doanh thu của các
doanh nghiệp vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi
vi phạm.
Phạt bổ sung: như thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh đã cấp cho doanh nghiệp hợp nhất, thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với các liên doanh vi phạm pháp luật cạnh tranh.
Điều 7, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh
Mức phạt tối đa 70 triệu đồng/lần vi phạm như Luật Chứng khoán quy định chưa thấm vào đâu so với lợi ích vô cùng to lớn đối với doanh nghiệp khi