việc triển khai, thực hiện luật DN. Điều 6 luật DN, điều 7 nghị định 03/2000/ND-CP khẳn định: DN có quyền chủ động đăng ký và hoạt động KD không phải xin phép bất cứ cơ quan nhà nớc nào, nếu nghành nghề đăng ký không thuộc: nghành nghề bị cấm kinh doanh, nghành nghề kinh doanh có điều kiện, nghành nghề kinh doanh có vốn pháp định, nghành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề. Tuy nhiên căn cứ để xác định những nghành nghề nào thuộc loại trên thì hiện nay cha đầy đủ và thống nhất.
Đối nghành nghề cấm KD và KD có điều kiện thì đã dợc quy định trong nghị định 11/1999/ND-CP về hàng hoá cấm lu thông, dịch vụ thơng mại cấm thực hiện, dịch vụ hạn chế KD, kinh doanh có điều kiện. Riêng đối với các ngành nghè cần có chứng chỉ hành nghề do hiện nay cha có văn bản hớng dẫn nên mỗi nơi thực hiện một khác, hình thành 3 xu hớng mà đợc các cơ quan đăng ký KD áp dụng:
Không đăng ký KD với lý do cha có văn bản hớng dẫn. Căn cứ vào các văn bản cũ.
Tuy tiện vận dụng pháp luật.
Đối với ngành nghề phải có giấy phép KD hiện nay có đến 300 văn bản khác nhau quy định, nội dung chồng chéo, trùng lặp mặc dù ngày 3/2/2000 thủ tớng chính phủ đã ra quyết định 19/2000/QĐ-TTG bãi bỏ 84 loại giấy phép trái quy định luật DN và gần đây tại nghị định 30/2000/NĐ-CP đã bãi bỏ tiếp 61 giấy phép.Song các loại giấy phép này còn tồn tại khá nhiều, cùng một nghành nghề, sản phẩm nhng đợc quy định ở nhiều văn bản khác nhau. Điển hình nh việc quy định về KD chất nổ đang tồn tại 3 văn bản: Nghị định số 27/CP/1995 về quản lý, cung ứng, sử dụng chất nổ công nghiệp; nghị định 47/CP/1996 quản lý vũ khí, nhiên liệu nổ và công cụ hỗ trợ; nghị định 11/1999/ND-CP về hàng hoá cấm lứu thông, dịch vụ thơng mại cấm thực hiện, dịch vụ hạn chế KD, KD có điều kiện.
Trong khi đó nội dung không thống nhất về mức độ, phạm vi đợc KD và cơ quan có thẩm quyền quản lý, dẫn đến việc áp dụng tuy tiện pháp luật và khó có thể có sự nghiêm minh trong việc thi hành luật doanh nghiệp.
Ngoài ra có một số nghành nghề: In ấn, sao chụp, băng hình...luật không quy định yêu cầu cấp giấy phép trớc khi đăng ký KD nhng có một số văn bản khác vẫn yeeu cầu phải có. Các nghành nghề mới nh: T vấn tình yêu, thám tử ... Có nhiều ý kiến khác nhau giữa các cơ quan quản lý nhà nớc dẫn đến cha đăng ký KD đợc. Điều này làm cho các cơ quan đăng ký kinh doanh thực sự lúng túng và bế tắc.
Riêng 6 ngành nghề đợc qui định tại điều 6 nghị đinh 03/2000/ND-CP phải có chứng chỉ hành nghề thì có tới 4 ngành nghề cha có qui định về cấp chứng chỉ hành nghề. Chỉ có ngành kinh doanh y dợc t nhân và kinh doanh thuốc thú y là đã đợc cấp chứng chỉ hành nghề. Nguyên nhân của tình trạng trên xuất phát từ chính hệ thống pháp luật hiện hành bởi nh chúng ta đã biết qui định về cấp chứng chỉ hành nghề là luật hình thức tức thủ tục, qui định về thủ tục phải dựa trên cơ sở luật nội dung. Trong khi đó 4 ngành nghề còn lại : dịch vụ pháp lý, dịch vụ thiết kế công trình, dịch vụ kiểm toán, dịch vụ môi giới chứng khoán cha có qui chế hành nghề, tức là cha có qui định về: phạm vi, các hình thức tổ chức và hoạt động nghề nghiệp, chế độ thu phí, xử lý thế chấp ... thì thử hỏi các cơ quan nhà nớc sẽ căn cứ vào đâu để qui định trình tự, thủ tục để cấp chứng chỉ hành nghề.
Điều đáng nói ở đây là qui chế hành nghề dịch vụ pháp lý lẽ ra phải đợc ban hành từ lâu theo đúng ý kiến chỉ đạo của Ban Bí th Trung ơng Đảng khoá VIII, tại công văn số 485-CV-VPTW ngày 31/5/1995 nhng cho đến nay qui chế này vẫn cha ra đời. Ngay quan điểm chính thống về dịch vụ pháp lý cũng cha nhất quán, rõ ràng tại nghị định 03/2000/ ND-CP ghi rõ: Nghề dịch vụ pháp lý, song tại nghị định 51/1999/ ND-CP ngày 8/7/1999 trong danh mục A, phụ lục kèm theo nghị định về ngành nghề thuộc lĩnh vực đợc hởng u tiên đầu t lại ghi : t vấn về pháp lý. Bên cạnh đó các qui định vể tổ chức và hành nghề luật s lại đồng nhất nghề luật s với nghề t vấn pháp luật và dịch vụ pháp lý sự thiếu nhất quán này càng sớm đợc tháo gỡ bởi luật s, t vấn pháp luật, dịch vụ pháp lý là 3 loại nghề riêng biệt. Cũng ở phần này việc bãi bỏ 3 loại giấy phép qui định ở pháp lệnh hành nghề y dợc t nhân bao gồm :
Giấy chứng nhận đủ tiêu chuẩn và điểu kiện thành lập cơ sở hành nghề dợc t nhân.
Giấy chứng nhận đủ tiêu chuẩn, điều kiện thành lập cơ sở hành nghề y học cổ truyền t nhân.
Giấy chứng nhận đủ tiêu chuẩn điều kiện thành lập cơ sở hành nghề y t nhân Thông qua quyết định 19/2000 QĐ TTg đang có nhiều ý kiến khác nhau. Có ý kiến cho rằng ,việc chính phủ bác bỏ giấy rphép đợc ban hành trong pháp lệnh là không phù hợp với quy đinh của luật ban hành văn bản pha ps luật,nói nh vậy không phải là không có căn cứ .Bởi theo luật Ban hành văn bản pháp luật đợc quốc hội thông qua ngày 12/11/1996 thì một văn bản pháp luật chỉ đợc bãi bỏ bằng 1văn bản do chính cơ quan nhà nớc đã ban hành văn bản đó hoặc bằng 1 văn bản cơ quan nhà nớc có thẩm quyền. Nh vậy chỉ có quốc hội hoặc UB TVQH mới có quyền bãi bỏ các văn bản do UB TVQH ban hành. Cho nên nếu nói rằng Chính phủ ra quyết định 19/2000/ QĐ TTg bãi bỏ 3 loại giấy phép đợc qui định ở pháp lệnh trên là không đúng, mà phải hiểu rằng 3 loại giấp phép trên đều đợc ban hành trong pháp lệnh, song nó đợc cấp tr- ớc khi đăng ký kinh doanh và hợp thành hồ sơ đăng ký kinh doanh, do đó trái với qui định về luật DN và theo khoản 3 điều 122 thì nó đã bị luật DN bãi bỏ chứ không phải nh nhiều ngời nghĩ rằng Thủ tớng đã ra quyết định bãi bỏ, còn quyết định 19/2000/QĐ TTg chỉ mang tính chất thông báo và chuyển các giấy phép này thành điều kiện kinh doanh nh qui định trong luật DN.
Để giải quyết vấn đề này, tại nghị định 30/2000/ND-CP Chính phủ đã gia hạn cho các Bộ, ngành đến trớc ngày 1/10/2000m phải tập hợp và công bố danh mục các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, công bố các điều kiện kinh doanh tơng ứng. Thời gian không còn dài song cũng đủ để các Bộ, ngành chức năng nếu quyết tâm hoàn thành nhiệm vụ của mình. Vấn đề tởng nh đơn giản song vớng mắc lại phát sinh ở chính các Bộ ngành liên quan, bởi một thực tế là các điều kiện kinh doanh đợc ban hành dới góc đọ cái nhìn trực quan của các Bộ, ngành hơn nữa việc bãi bỏ các giấy phép để chuyển thành các điều kiện kinh doanh cũng có nghĩa là từ bỏ các quyền lợi mà Bộ ngành đó đợc hởng từ cơ chế ban phát cho các doanh nghiệp. Do đó thời gian qua đã xuất hiện hiện tợng biến tớng của các loại giấy phép cón nhằm duy trì quyền lợi đợc thụ hởng từ cơ chế xin - cho của không ít cơ quan quản lý chuyên ngành.
Theo ý kiến của ông Nguyễn Đình Cung, th ký tổ công tác thi hành luật DN “ Chậm một thời gian nào đó không quan trọng bằng vấn đề nội dung của các điều kiện kinh doanh nh thế này. Điều này rất quan trọng vì nếu điều kiện đặt ra là vô lý thì
chẳng khác gì những giấy phép trái qui định luật DN mà chúng ta đang rà soát để kiến nghị Thủ tớng Chính phủ bãi bỏ lại tía qui định trở lại tiếp tục hành doanh nghiệp “.
Cũng theo ông Cung : để các điều kiện kinh doanh có tính khoa học và khả thi thì cần đặt ra vấn đề, các dự thảo nghị định về điều kiện kinh doanh mà Bộ, ngành trình lên cần có nhiều cơ quan tham gia và nên thảo luận rộng rãi mới tránh đợc nguy cơ đa ra các điều kiện không hợp lý. Điều này xuất phát từ thực tế trong công tác kiểm tra và thi hành luật DN trong thời gian qua. Chỉ có thảo luận rộng rãi mới khắc phục đợc t duy chủ quan của các Bộ , ngành, đồng thời đề cao tính dân chủ trong quá trình soạn thảo văn bản pháp luật. Ông Cung cũng kiến nghị rằng “ Chính phủ cần giao nhiệm vụ cho một cơ quan nào đó đứng ra thẩm định lần cuối cùng các văn bản nghị định, quyết định của các Bộ ngành trình lên chính phủ trớc khi ban hành “. Thiết nghĩ đây cũng là một ý tởng hay nhằm nâng cao tinh thần trách nhiệm của cơ quan nhà n- ớc, đồng thời hạn chế đến mức thấp nhất các điều kiện kinh doanh bất hợp lý. Song cơ cấu tổ chức, hoạt động của nó nh thế nào ? Liệu rằng với sự ra đời của một cơ quan nhà nớc có làm cho tình hình khả quan hơn không hay lại là cơ sở, điều kiện làm phát sinh các hiện tợng tiêu cực mới đi ngợc với thời hạn mà nghị định 30 đa ra.
Cùng với nghị định 30/2000 ND - CP tịa mục 1 khoản VII nghị quyết chính phủ về một số giải pháp điều hành kế hoạch phát triển kinh tế xã hội trong 6 tháng cuối năm 2000 ghi rõ “ ... các Bộ T pháp, Y tế, Nông nghiệp và phát triển nông thôn, Xây dựng, Tài chính và Uỷ ban chứng khoán nhà nớc sớm ban hành qui chế về cấp chứng chỉ hành nghề để thực hiện luật DN “.
Song nh chúng ta đã đề cập trớc đây, 4 trong 6 ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề nh qui định tại nghị định 03/2000/ND - CP cha có qui chế điều chỉnh. Vậy làm thế nào để các Bộ ngành này có thể ban hành qui chế cấp chứng chỉ hành nghề khi cha có qui chế về hành nghề.
4/Về văn bản cụ thể hoá.
Tiêu chí quan trọng nhất đánh giá hiệu quả của một văn bản pháp luật mới ra đời không gì khác hơn là tác dụng của văn bản ấy với thực tiễn cuộc sống. Luật DN cũng không nằm ngoài qui luật đó, tuy nhiên tự bản thân luật DN thì rất khó có thể áp dụng vào điều chỉnh các mối quan hệ trong xã hội, bởi luật là văn bản qui định những vẫn đề mức chung nhất trong khi đó các mối quan hệ kinh tế vô cùng đa dạng và phức tạp đòi hỏi Chính phủ, Bộ, Ban ngành ... phải ban hành nghị định, thông t ... hớng dẫn
thực thi luật DN nhằm tạo điều kiện cho luật DN nhanh chóng đợc thi hành và phát huy quyền lực. Thủ tớng Chính phủ đã ra chỉ thị số 20/1999/ CP TTg ngày 20/7/1999 trong đó yêu cầu phải sớm cụ thể hoá bằng nghị định 5 vấn đề quan trọng của luật DN nhng cho đến nay mới chỉ có 2 trong 5 vấn đề đó đợc ban hành : Nghị định về hớng dẫn thi hành một số điều của luật DN và nghị định về đăng ký kinh doanh, còn các vấn đề quan trọng khác cần phải đợc cụ thể hoá thì lại cha đợc các cơ quan hữu năng ban hành văn bản : nh việc ban hành nghị định về trình tự thủ tục chuyển đổi DN nhà nớc, DN tập thể, Công ty TNHH 1 thành viên, đặc biệt là qui chế về cấp chứng chỉ hành nghề đối với các ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề tr- ớc khi kinh doanh. Đây là vấn đề gai góc nhất mà các cơ quan đăng ký kinh doanh phải đối mặt thời gian qua, gây ra tình trạng bế tắc trong việc thực thi luật DN vào thực tiễn đời sống. Song trong các nghị định, quyết định, thông t ... đợc ban hành thời gian qua đã xuất hiện những mâu thuẫn gây khó dễ cho ngời áp dụng pháp luật. Ví dụ điển hình và dễ nhận thấy nhất lại nằm ở chính những văn bản quan trọng nhất : Nghị định 02 về đăng ký kinh doanh và nghị định 03 về hớng dẫn thi hành một số điều của luật DN .
Theo điều 7 nghị định 02/2000 ND-Chính phủ qui định về hồ sơ đăng ký kinh doanh với các loại hình DN và ngành nghề phải có vốn pháp định, ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề, song đối với ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì không đợc đề cập đến. Đoạn 2 khoản 1 điều 8 qui định : “Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh không đợc yêu cầu ngời thành lập DN phải nộp thêm bất cứ giấy tờ nào khác ngoài hồ sơ qui định tại điều 7 nghị định này đối với từng loại hình DN “. Khoản 6 điều 8 nghị định này còn qui định “ Kể từ khi đợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, DN có quyền hoạt động kinh doanh mà không cần phải xin phép bất cứ cơ quan nhà nớc nào trừ trờng hợp DN kinh doanh phải có điều kiện “. Nh vậy nếu DN kinh doanh ngành nghề có điều kiện thì ngoài giấy phép đăng ký kinh doanh DN còn phải thực hiện các điều kiện kinh doanh theo qui định, phải xin cấp chứng chỉ đủ điều kiện kinh doanh ( đối với hàng hoá dịch vụ phải có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh ) hoặc thực hiện các điều kiện kinh doanh cần thiết khác ( đối với hàng hoá dịch vụ không phải có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh ) theo điều 7 nghị định 02/2000 ND - CCP thì các thì các tài liệu chứng nhận đủ điều kiện điều kiện không
phải là 1 trong những thủ tục để đợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà chỉ là điều kiện đê DN đợc quyền hoạt động kinh doanh hay không.
Trong khi đó tại điều 4 nghị định 03/2000/ ND - CP ngày 3/2/2000 của Chính phủ hớng dẫn thi hành 1 số điều của luật DN qui định : “ Ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh các ngành nghề đó đợc áp dụng theo qui định của luật, pháp lệnh hoặc nghị định có liên quan “. Nh vậy nếu căn cứ vào qui định này thì “ cơ quan cấp đăng ký kinh doanh chỉ xét cấp đăng ký kinh doanh hoặc bổ sung đăng ký kinh doanh sau khi có đủ điều kiện đăng ký và đợc cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh “ ( khoản 2 điều 11 nghị định 02/ CP ngày 5/1/1995 về hàng hoá dịch vụ cấm kinh doanh thơng mại và hàng hoá dịch vụ kinh doanh thơng mại có điều kiện trong nớc ).
Theo qui định này thì điều kiện kinh doanh là một trong những thủ tục để xét DN có đợc cấp đăng ký kinh doanh hay không với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện hay nói cách khác điều kiện kinh doanh đã hợp thành một hồ sơ đăng ký kinh doanh.
Từ những qui định trên dễ nhận thấy rằng, cùng mộ vấn đề lại đợc qui định khác nhau trong các văn bản khác nhau gây ra những vớng mắc, không thống nhất trong việc áp dụng pháp luật của các cơ quan đăng ký ở các địa phơng khác nhau.
Có nơi thì áp dụng nghị định 02/2000 ND - CP là văn bản qui định cụ thể chi tiết về việc đăng ký kinh doanh để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì không phù hợp với điều 4 nghị định 03 và không thống nhất với cơ quan có thẩm quyền xem