3.1.1. Các quy định về điều kiện đăng ký kinh doanh
Pháp luật về đăng ký kinh doanh ở Việt Nam được hình thành từ những năm 50 thế kỷ trước. Tuy nhiên, ở giai đoạn đầu Nhà nước mới chỉ ban hành ở văn bản dưới luật: Nghị định số 488/TTg ngày 30/5/1955 của Thủ tướng Chính phủ quy định về bản điều lệ đăng ký kinh doanh các loại công thương nghiệp. Nghị định quy định tất cả các cá nhân, tổ chức “không phân biệt thành phần kinh tế, kinh doanh tại chỗ hay lưu động đều phải xin đăng ký và xin giấy chứng nhận đăng ký khi khai trương, khuếch trương, di nhượng, di chuyển hay thay đổi loại hình kinh doanh”. Nghị định này quy định về cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh, về thủ tục giấy tờ để tiến hành đăng ký kinh doanh.
Đến khi đất nước xây dựng nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung quan liêu bao cấp, doanh nghiệp nhà nước đóng vai trò chủ đạo, ra đời trên cơ sở quyết định hành chính và theo kế hoạch của Nhà nước, vì vậy pháp luật về đăng ký kinh doanh trong thời kỳ này hầu như không tồn tại.
Chỉ đến khi Đại hội Đảng VI năm 1986 chính sách đổi mới cơ chế quản lý kinh tế và chủ trương xây dựng “nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận động theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước...”[33], các cơ sở sản xuất, đơn vị kinh doanh của tư nhân lần lượt ra đời, được hợp pháp hóa và khuyến khích phát triển.
Trước thực tế đó những quy định về đăng ký kinh doanh được đề cập trở lại trong các văn bản quy phạm pháp luật và đặt ra như một yêu cầu chung của các đơn vị, tổ chức kinh doanh không phân biệt thành phần kinh tế.
Tuy nhiên, trong suốt thời gian này, vấn đề đăng ký kinh doanh mặc dù đã được đề cập đến nhưng trên thực tế các quy định vẫn còn rất mờ nhạt. Đăng ký kinh doanh chỉ đơn thuần là thủ tục để Nhà nước thống kê doanh nghiệp phục vụ cho
việc thu thuế nên quy định về đăng ký kinh doanh còn thiếu và sơ sài, trong khi thủ tục thực hiện lại rườm rà, đòi hỏi nhiều giấy tờ không có ý nghĩa pháp lý, hầu hết văn bản quy định đều chưa chú ý đến thời hạn đăng ký kinh doanh và trách nhiệm của cơ quan cấp đăng ký kinh doanh, gây ra tình trạng xử lí việc đăng kí kinh doanh tùy tiện, kéo dài thời gian thực hiện làm cản trở hoạt động kinh doanh vốn có tính năng động và phụ thuộc nhiều vào thời cơ kinh doanh.
*Điều kiện về đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp năm
1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân 1990
Lần đầu tiên pháp luật về đăng ký kinh doanh ở Việt Nam được Quốc hội khóa VIII thông qua ngày 21 tháng 12 năm 1990 là văn bản pháp lý đầu tiên cho phép thành lập tổ chức kinh tế thuộc tư hữu gồm: (công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần thành lập theo luật công ty, doanh nghiệp tư nhân thành lập theo Luật doanh nghiệp tư nhân). Nội dung của chế định đăng ký kinh doanh trong hai đạo luật trên bước đầu đã quy định những vấn đề cần thiết để doanh nghiệp tiến hành đăng ký kinh doanh, đó là quy định về: (i) Cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, (ii) Điều kiện thành lập và đăng ký kinh doanh,
(iii) Hồ sơ xin phép thành lập và đăng ký kinh doanh, (iv) Thủ tục thành lập và đăng ký
kinh doanh.
Theo quy định của hai đạo luật này điều kiện về chủ thể thành lập rộng gồm tất cả công dân Việt Nam đủ 18 tuổi trở lên có quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân và công ty với những mục tiêu, ngành nghề kinh doanh rõ ràng, trụ sở giao dịch và phương án kinh doanh cụ thể, vốn đầu tư ban đầu không được thấp. Ngoài ra, Luật doanh nghiệp năm 1990 cũng quy định 8 đối tượng không được phép thành lập và quản lý doanh nghiệp, trong số các đối tượng không được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp thì có đối tượng bị cấm vĩnh viễn, có đối tượng bị cấm trong các trường hợp cụ thể [61]. Sự quy định này là cần thiết và phù hợp phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm bảo vệ lợi ích của nhà nước, của xã hội cũng như lợi ích của bản thân các nhà đầu tư, đảm bảo cho hoạt động kinh doanh diễn ra một cách lành mạnh, có hiệu quả, tuân thủ nguyên tắc của nền kinh tế thị trường.
-Điều kiện về ngành nghề kinh doanh, vốn đầu tư ban đầu không được thấp hơn vốn pháp định do Hội đồng Bộ trưởng quy định, người quản lý, điều hành phải
có trình độ chuyên môn tương ứng mà pháp luật đòi hỏi đối với một số ngành nghề...Khi tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh doanh nghiệp phải có trụ sở giao dịch ổn định, trụ sở giao dịch của doanh nghiệp không đồng nhất với địa điểm doanh nghiệp tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh, vì vậy trụ sở giao dịch của doanh nghiệp mang tính pháp lý nhiều hơn là tính không gian.
Như vậy, quy định về điều kiện thành lập và đăng ký kinh doanh trong Luật Doanh nghiệp và Luật Công ty năm 1990 bước đầu đã cải thiện về tính công khai trong các quy định về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện để được đăng ký kinh doanh, tính minh bạch trong tổ chức bộ máy quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh. Những quy định này đã góp phần tạo điều kiện cho chủ thể kinh doanh được thực hiện quyền tự do kinh doanh.
*Điều kiện về đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp năm
1999
Để tạo điều kiện cho các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh, thu hút nhiều nhà đầu tư hơn nữa, ngày 12/6/1999 Quốc hội khóa X kỳ họp thứ 5 đã thông qua Luật doanh nghiệp trên cơ sở hợp nhất Luật doanh nghiệp 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990 nhằm thu hút và tháo gỡ những khó khăn trong khâu đăng ký thành lập doanh nghiệp. Chính phủ đã ban hành 03 văn bản QPPPL: Nghị định 02/2000/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh. Nghị định 03/2000/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành một số điều của luật doanh nghiệp, Quyết định số 19/2000/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về bãi bỏ 84 loại giấy phép trái với quy định tại Luật doanh nghiệp góp phần quan trọng vào công cuộc cải cách và đơn giản hóa thủ tục hành chính về thành lập doanh nghiệp, tăng cường vai trò quản lý của nhà nước, giám sát bằng pháp luật đối với doanh nghiệp.
-Về đối tượng thành lập, Luật doanh nghiệp năm 1999 cụ thể hóa quyền tự do kinh doanh, khuyến khích các tổ chức, cá nhân đủ điều kiện theo quy định của pháp luật được quyền tham gia, góp vốn, thành lập doanh nghiệp. Điều này thể hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước nhằm huy động mọi nguồn lực vào sản xuất kinh doanh và phát triển kinh tế [62].
Với đối tượng là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài họ có thể đầu tư vào Việt Nam theo Luật đầu tư nước ngoài hoặc theo Luật doanh nghiệp. Theo Luật
doanh nghiệp 1999, họ có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam nếu họ thường trú tại Việt Nam với hình thức thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật khuyến khích đầu tư nước ngoài.
Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp năm 1999 và Nghị định số 02/NĐ-CP ngày 3/2/2000 cũng quy định 8 đối tượng không được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp, trong đó có những đối tượng bị cấm trong trường hợp cụ thể. Đây là những quy định cần thiết trong nền kinh tế thị trường.
Một điều đáng kể những quy định về điều kiện ĐKKD theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 1999 đã tạo nguồn động lực, thu hút các đối tượng thành lập là khu vực kinh tế tư nhân, các nhà đầu tư nước ngoài chú ý đến đầu tư ở nước ta nhiều hơn. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp năm 1999 vẫn còn những tồn tại, khiếm khuyết, thiếu nhất quán, minh bạch, chưa thực sự “cởi trói” cho doanh nghiệp muốn tham gia khởi sự hoạt động kinh doanh.
* Điều kiện về đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005
Để đảm bảo, hỗ trợ doanh nghiệp trong việc tạo lập, vận hành hệ thống quản trị doanh nghiệp có hiệu quả, đúng pháp luật, có quyền kinh doanh tất cả các lĩnh vực ngành nghề mà pháp luật không cấm, đáp ứng được nhu cầu chủ động hội nhập kinh tế khu vực và thế giới. Ngày 29/11/2005 Quốc hội khóa XI kỳ họp thứ 8 đã thông qua Luật doanh nghiệp năm 2005. Sự ra đời của Luật doanh nghiệp năm 2005 cùng với Nghị định số 88/2006/NĐ - CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh tạo điều kiện, khuyến khích chủ thể kinh doanh trong và ngoài nước tham gia khởi sự doanh nghiệp, tạo lập môi trường kinh doanh bình đẳng trong nền kinh tế thị trường, khai thác mạnh mẽ mọi nguồn lực và khơi dậy tính năng động sáng tạo của các doanh nghiệp.
- Điều kiện về chủ thể thành lập doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp năm 2005: Theo Điều 13 khoản 1: “Tất cả các tổ chức là pháp nhân, bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, không phân biệt nơi đăng ký địa chỉ trụ sở chính và mọi cá nhân không phân biệt nơi cư trú và quốc tịch, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền thành lập, tham gia thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp”
Luật doanh nghiệp 2005 phân chia hai đối tượng nhà đầu tư bao gồm: Người được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp và người chỉ được quyền góp vốn vào doanh nghiệp.
Luật Doanh nghiệp 2005 quy định khá rõ ràng và cụ thể các điều kiện về chủ thể khi thành lập doanh nghiệp. Điều này giúp các nhà đầu tư nhận thức được quyền năng của mình khi tiến hành đăng ký kinh doanh một cách hợp pháp.
Theo Khoản 13 Điều 4 Luật doanh nghiệp: Người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân: thành viên hợp danh công ty hợp danh; Chủ tịch hội đồng thành viên; Chủ tịch công ty; Thành viên Hội đồng quản trị; Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do điều lệ công ty quy định
Theo quy định tại Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005 các chủ thể được thành lập và quản lý doanh nghiệp, được góp vốn vào doanh nghiệp bao gồm: “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật này”
Do đó, theo Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định đối tượng được quyền thành lập doanh nghiệp khá rộng. Mọi tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đều có thể thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam nếu như họ không thuộc trường hợp pháp luật cấm.
-Điều kiện về ngành, nghề kinh doanh: Doanh nghiệp có quyền tự do đăng ký kinh doanh đối với ngành, nghề không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh hoặc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật.
Chính phủ đã cụ thể hoá thành 11 ngành, nghề bị cấm tại Nghị định số 03/2000/ NĐ-CP ngày 3.2.2000 tại Điều 3 những ngành nghề nghề bị pháp luật cấm kinh doanh: là những ngành nghề gây ảnh hưởng đến quốc phòng an ninh, trật tự an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá đạo đức, thuần phòng mỹ tục Việt Nam và sức khỏe của nhân dân.
Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về ngành, nghề kinh doanh và điều kiện kinh doanh quy định, mỗi loại hình doanh nghiệp khác nhau lại có những quy định riêng về thành lập và quản lý doanh nghiệp.
khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.
Mặt khác, điều kiện kinh doanh được chia ra làm hai loại: Thứ nhất là điều kiện kinh doanh trước đăng ký kinh doanh, thứ hai là điều kiện kinh doanh sau đăng ký kinh doanh.
Điều kiện trước đăng ký kinh doanh là những điều kiện phải có trước khi thực hiện hoạt động kinh doanh, gửi kèm trong hồ sơ đăng ký kinh doanh như: giấy phép hành nghề, chứng chỉ hành nghề, vốn pháp định…[10].
Điều kiện kinh doanh sau đăng ký kinh doanh là các điều kiện kinh doanh chỉ có thể hình thành đồng thời với quá trình xây dựng và phát triển các tài sản, cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp.
Ví dụ, điều kiện phòng cháy, chữa cháy hay điều kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm, vệ sinh môi trường, trật tự an ninh xã hội, an toàn giao thông và các yêu cầu khác…[10]; chỉ được hình thành cùng với quá trình xây dựng nhà máy, cơ sở chế biến, khách sạn, văn phòng cho thuê, siêu thị, hay các cơ sở kinh doanh khác… Do đó, hồ sơ về các điều kiện sau đăng ký kinh doanh không có trong hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.
- Điều kiện về tên, đặt tên doanh nghiệp
Quy định này nhằm phân biệt doanh nghiệp này với doanh nghiệp khác, bảo đảm cho doanh nghiệp có địa điểm giao dịch ổn định. Doanh nghiệp có quyền chủ động đặt tên cho doanh nghiệp của mình nhưng phải bảo đảm các điều kiện theo Điều 24 Luật doanh nghiệp 2005.
- Điều kiện về trụ sở
Doanh nghiệp phải có trụ sở chính theo quy định tại khoản 1 Điều 35 của Luật doanh nghiệp 2005. Theo đó, trụ sở của Doanh nghiệp phải là một địa điểm có thực trên bản đồ hành chính Việt Nam.
- Điều kiện về tên doanh nghiệp
Tên của doanh nghiệp phải được đặt theo đúng quy định tại các Điều 31 quy đinh về: “tên doanh nghiệp”, Điều 32 quy định về: “những điều cấm trong đặt tên doanh nghiệp”, Điều 33 quy định về: “tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài
và tên viết tắt của doanh nghiệp”, Điều 34 quy định về “tên trùng và tên gây nhầm lẫn” của Luật doanh nghiệp năm 2005.
- Điều kiện về lệ ph đăng k kinh doanh
Doanh nghiệp muốn được cấp giấy chứng nhận ĐKKD khi “nộp đủ lệ phí ĐKKD theo quy định của pháp luật. Lệ phí ĐKKD được xác định căn cứ vào số lượng ngành, nghề ĐKKD; mức lệ phí cụ thể do Chính phủ quy định. Pháp luật về ĐKKD theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 đã quy định về điều kiện thành lập doanh nghiệp với những quy định thống nhất áp dụng cho mọi loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế bao gồm cả doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, doanh nghiệp thuộc sở hữu tư nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Điều này đã góp phần đáp ứng yêu cầu bình đẳng, không phân biệt đối xử trong nền kinh tế.
Như vậy, từ sự quy định của Luật công ty 1990, Luật doanh nghiệp tư nhân 1990, Luật công ty 1999 đến Luật doanh nghiệp năm 2005 những quy định về điều kiện thành lập doanh nghiệp như: Chủ thể, vốn, ngành nghề kinh doanh, trụ sở, tên doanh nghiệp…càng ngày được điều chỉnh theo hướng hợp hiến, hợp pháp, hợp lý, phù hợp hơn, minh bạch hơn. Những quy định này góp phần đảm bảo pháp lý quan trọng đem lại một môi trường kinh doanh thông thoáng, thu hút nhiều chủ thể tham gia khởi sự doanh nghiệp, tạo nguồn lực tăng trưởng phát triển kinh tế, những điều kiện bất hợp lý đã được loại bỏ, rút ngắn góp phần giảm bớt chi phí cho DN, hướng đến việc nhằm đảm bảo tôn trọng quyền tự do kinh doanh của công dân.
3.1.2. Các quy định về trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh
* Trình tự, thủ tục ĐKKD theo Luật công ty 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân 1990
Luật công ty 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân 1990 quy định trình tự, thủ tục ĐKKD thành hai giai đoạn: Giai đoạn thứ nhất, phải nộp đơn và chờ sự phê