I. Một số kiến nghị nhằm sửa đổi, bổ sung Luậtdoanh nghiệp doanh nghiệp
Về quan điểm chỉ đạo, theo chúng tôi việc sửa đổi bổ sung Luật doanh nghiệp cần phải:
Thứ nhất, kiên trì giữ vững, quán triệt những t tởng chỉ đạo, mục tiêu ban đầu của Đảng và Nhà nớc ta khi xây dựng và ban hành Luật doanh nghiệp, thực hiện triệt để nguyên tắc tôn trọng quyền tự do kinh doanh của ng- ời dân;
Thứ hai, căn cứ vào những thay đổi cơ bản của nền kinh tế Việt Nam trong thời gian tới, đặc biệt chú ý đến yếu tố hội nhập về kinh tế của Việt Nam với các nớc trên thế giới;
Thứ ba, thông qua thi hành Luật doanh nghiệp trong thời gian qua để tháo gỡ vớng mắc, đa ra những thay đổi trong quy định của Luật doanh nghiệp nói riêng và các quy định liên quan nói chung một cách hợp lý và kịp thời với mục đích cuối cùng là phải đa Luật doanh nghiệp áp dụng có hiệu quả vào việc đổi mới đời sống kinh tế của đất nớc, “tiếp tục thực hiện Luật doanh nghiệp, khẩn trơng tháo gỡ những trở ngại trong sản xuất kinh doanh.” (Phát biểu của Thủ tớng Chính phủ Phan Văn Khải kết thúc hội nghị gặp doanh nghiệp tại Hà nội).
Trên tinh thần đó, chúng tôi đề xuất một số ý kiến sau nhằm sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp:
1. Vấn đề đăng ký kinh doanh với ngành nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định và ngành nghề kinh doanh có điều kiện
Thứ nhất, với trờng hợp đăng ký kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có vốn pháp định. Hiện nay do cha có văn bản pháp luật quy định thống nhất vấn đề này, dẫn đến việc cha có danh mục cụ thể về ngành nghề kinh doanh cần phải có vốn pháp định cũng nh cha có qui định cụ thể cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền xác nhận về vốn pháp định. Thực tế này đang gây khó khăn cho các nhà đầu t khi tiến hành thành lập và đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp. Theo chúng tôi, do số lợng các ngành nghề kinh doanh cần có vốn pháp định không nhiều và để tạo điều kiện cho các nhà đầu t có thể dễ dàng trong việc chuẩn bị vốn và lựa chọn ngành nghề kinh doanh, Chính phủ nên ban hành một Nghị định qui định về danh mục các ngành nghề đòi hỏi phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định, mức vốn pháp định cần
phải có khi đăng ký kinh doanh mỗi một ngành nghề và trách nhiệm, quyền hạn của cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định.
Thứ hai, về ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Việc quy định về điều kiện kinh doanh có thể mang lại những kết quả tích cực, nhng cũng có thể nảy sinh những hệ quả tiêu cực. Về mặt tích cực, việc đặt ra điều kiện kinh doanh là một trong những biện pháp điều tiết nền kinh tế thị trờng thờng đợc các Nhà nớc sử dụng. Việc đặt ra điều kiện kinh doanh đều nhằm những mục đích nhất định. Mục đích của việc đặt ra điều kiện kinh doanh có thể là để cải thiện chất lợng hàng hoá-dịch vụ do doanh nghiệp cung ứng, thông qua đó, bảo vệ ngời tiêu dùng. Điều kiện kinh doanh đợc đặt ra để đáp ứng mục đích này chủ yếu là các điều kiện về vốn, nhân lực và tiêu chuẩn chất lợng hàng hoá. Việc đặt ra điều kiện kinh doanh cũng có thể là nhằm ngăn chặn, giảm thiểu các tác động tiêu cực do hoạt động của doanh nghiệp gây ra cho môi trờng, cộng đồng xung quanh (ngăn chặn, giảm bớt các ngoại ứng tiêu cực). Điều kiện kinh doanh thuộc loại này chính là những điều kiện về vệ sinh, về môi trờng. Tuy nhiên, ngoài tác dụng tích cực nêu trên, điều kiện kinh doanh có thể tạo ra những hàng rào bảo hộ sự độc quyền của một số doanh nghiệp Nhà nớc, làm hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp trong nền kinh tế, tạo ra những hàng rào ngăn cản sự linh hoạt của các luồng vốn trong nền kinh tế. Vì vậy, nếu lạm dụng điều kiện kinh doanh sẽ có tác hại không nhỏ đối với sự phát triển của nền kinh tế.
Dới giác độ pháp lý, điều kiện kinh doanh còn là những giới hạn quyền tự do của doanh nghiệp, là cơ sở để cơ quan đăng ký kinh doanh hớng dẫn các doanh nghiệp thực hiện, doanh nghiệp phải cam kết chấp hành. Điều kiện kinh doanh cũng là cơ sở cho cơ quan Nhà nớc thanh tra, kiểm tra việc chấp hành pháp luật của doanh nghiệp.
Việc quy định điều kiện kinh doanh trong một số lĩnh vực là cần thiết. Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp cần quy định cụ thể hơn về vấn đề này nh: cơ quan ban hành điều kiện kinh doanh cần có luận chứng khoa học cụ thể trớc khi ban hành một điều kiện kinh doanh nhất định, yêu cầu của luận chứng là phải trả lời đợc các câu hỏi nh tại sao phải xác định một ngành nghề nào đó cần phải đáp ứng những điều kiện nhất định, nội dung của điều kiện kinh doanh là gì, bằng cách nào Nhà nớc giám sát đợc một cách có hiệu quả đối với các điều kiện kinh doanh đó, cần quy định rõ ràng hơn quyền hạn trách nhiệm của các cơ quan này, tránh sự lạm quyền, gây thiệt hại cho doanh nghiệp.
Trên thực tế, tầm quan trọng của các quy định về điều kiện kinh doanh là khác nhau, ảnh hởng của chúng đối với xã hội cũng khác nhau, nên có sự phân biệt cụ thể giữa các điều kiện kinh doanh cần có giấy phép của cơ quan Nhà nớc khi tiến hành đăng ký kinh doanh (“tiền kiểm”) và loại điều kiện kinh doanh mà doanh nghiệp chỉ cần phải cam kết duy trì trong suốt quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh của mình, việc kiểm tra, xử lý vi phạm sẽ đợc tiến hành sau khi doanh nghiệp đã đăng ký kinh doanh (“hậu kiểm”).
Với những quy định chặt chẽ nh trên và một cơ chế thi hành rõ ràng, minh bạch thì chúng ta vừa không hề buông lỏng quản lý Nhà nớc với doanh nghiệp, có thể giám sát một cách tích cực sự thực thi pháp luật của doanh nghiệp đúng theo tinh thần của Luật doanh nghiệp, đồng thời lại không gây cản trở quá trình kinh doanh của các nhà đầu t.
2. Vấn đề góp vốn vào doanh nghiệp
Nh đã phân tích, Luật doanh nghiệp còn có những hạn chế trong các quy định về hình thức góp vốn vào doanh nghiệp. Để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn, hình thức góp vốn cần phải đợc quy định rõ ràng và theo hớng mở rộng hơn nữa. Ngoài hình thức góp vốn bằng những tài sản theo cách hiểu truyền thống, nhà đầu t còn có thể góp vốn bằng dịch vụ, công sức, trí tuệ…. Tuy nhiên, khi thừa nhận các hình thức góp vốn này, cần thiết phải quy định rõ việc định giá phần vốn góp để đảm bảo tính khách quan, công bằng và thoả đáng. Ngoài ra, kinh nghiệm trên thế giới cho thấy hình thức vốn góp còn phụ thuộc vào hình thức doanh nghiệp. Về nguyên tắc, việc định gíá phần vốn góp do các thành viên công ty tự thoả thuận quyết định, phụ thuộc vào hoàn cảnh, điều kiện kinh doanh của mỗi công ty và phụ thuộc vào sự tự nguyện của mỗi thành viên góp vốn đó. Song nên chăng, các nhà làm luật nên đề ra một mức, một ngỡng chung xác định để các công ty có thể dựa vào đó định giá mức vốn góp bằng các dịch vụ một cách khách quan nhất, thoả đáng nhất, tránh thiệt thòi cho cả công ty và thành viên góp vốn. Từ việc mở rộng đối tợng của vốn góp, Luật doanh nghiệp nên thay đổi quan điểm về việc chuyển giao vốn từ ngời góp vốn tới công ty. Nếu góp vốn bằng quyền hởng dụng thì phải bảo đảm cho công ty sử dụng dịch vụ nh ngời mua dịch vụ. Nếu góp phần bằng công sức thì phải đảm bảo cho công ty sử dụng nh ngời thuê mớn lao động…
Điều 22 của Luật doanh nghiệp cha đủ khả năng để đáp ứng các đòi hỏi này. Về nghĩa vụ góp vốn của thành viên công ty, Khoản 1 điều 27 Luật doanh nghiệp quy định: “trờng hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số
vốn đã cam kết, thì số vốn cha góp đợc coi là nợ của thành viên đó đối với công ty”. Theo chúng tôi, ngoài việc quy định thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thờng thiệt hại phát sinh, cũng cần bổ sung quy định: công ty còn có quyền đòi tiền lãi với khoản chậm đóng góp đó từ ngày đáng lẽ ra phải đóng góp cho tơí khi đã đóng góp xong. Ngoài ra không nên coi phần tài sản chậm đóng góp của thành viên là một loại nợ, bởi vì không thể coi hành vi góp đủ vốn sau đó của thành viên này là hành vi trả nợ, mà trên thực tế đó vẫn là hành vi góp vốn của thành viên này với công ty.
3. Về vấn đề hợp đồng thành lập công ty
Việc cùng góp vốn để thành lập công ty của các thành viên công ty (sáng lập viên) có bản chất của một hợp đồng (hợp đồng thành lập công ty). Hợp đồng thành lập công ty là tiền đề pháp lý cho sự ra đời công ty, cho sự hình thành các quan hệ giữa các thành viên công ty liên quan đến việc thành lập, quản lý công ty mà khi có tranh chấp, toà án có thể căn cứ vào đó để giải quyết. Cũng cần lu ý, Điều lệ công ty không thay thế đợc hợp đồng thành lập công ty. Điều lệ của công ty đợc xem nh “hiến pháp” của công ty, là công cụ thể hiện ý chí của công ty, của pháp nhân, một thực thể không phải là thành viên cũng nh cả tập thể thành viên công ty. Vì vậy, Điều lệ mới chỉ là cơ sở để giải quyết mối quan hệ giữa công ty và thành viên công ty mà thôi.
Nh vậy, hợp đồng thành lập công ty và điều lệ công ty là những công cụ pháp lý khác nhau đảm bảo cho việc tổ chức, vận hành công ty mà pháp luật phải có quy định phân biệt rõ ràng. Luật Doanh nghiệp mới chỉ có quy định về Điều lệ công ty mà cha có quy định cụ thể về hợp đồng thành lập công ty. Vì vậy, nên chăng Luật doanh nghiệp cần phải quy định về loại hợp đồng này. Hợp đồng thành lập công ty, với bản chất chung của hợp đồng, đợc thiết lập theo nguyên tắc tự nguyện, có các nội dung cơ bản nh: sự thoả thuận, năng lực của những ngời thành lập công ty (giao kết hợp đồng), mục đích của hợp đồng. Sự thoả thuận này là hợp pháp nếu không có các yếu tố làm cho sự thoả thuận này vô hiệu nh: cỡng bức, lừa dối, nhầm lẫn. Ngoài ra cũng cần quy định về hình thức của hợp đồng, các trờng hợp vô hiệu của hợp đồng, thời hiệu khởi kiện…
4. Vấn đề loại hình doanh nghiệp
Nh đã phân tích, với tính đa dạng và năng động vốn có của nền kinh tế thị trờng thì sự xuất hiện của các loại hình doanh nghiệp ngoài dự liệu của Luật
doanh nghiệp nh công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, công ty hợp vốn đơn giản hay là các tập đoàn kinh doanh sẽ là tất yếu. Trong phần này xin đa ra kiến nghị về một loại hình doanh nghiệp mà sự đòi hỏi đợc công nhận về mặt pháp lý của nó đã trở nên khá bức xúc trong thời gian gần đây ở Việt Nam: công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân.
Về bản chất, công ty một chủ nói chung và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân nói riêng không phải là công ty thực sự, bởi lẽ thực chất nó là một doanh nghiệp t nhân. Tuy nhiên từ vài chục năm nay, công ty một chủ đã tồn tại do quá trình phát triển các công ty nảy sinh trờng hợp toàn bộ tài sản của công ty đối vốn chuyển vào tay một thành viên duy nhất và công ty đối vốn đó trở thành một ngời. Trong thực tiễn hoạt động kinh doanh ở nớc ta đã xuất hiện trờng hợp chuyển dịch sở hữu giữa các thành viên góp vốn. Trong đó có trờng hợp hoàn toàn tài sản của công ty chuyển vào tay một thành viên duy nhất, trong điều kiện hoạt động của công ty vẫn tiến hành trôi chảy, vẫn thực hiện tốt mọi quan hệ với khách hàng, bạn hàng và hoàn thành mọi nghĩa vụ đối với Nhà nớc và chủ sở hữu công ty cũng chỉ muốn duy trì hình thức công ty mà không muốn thay đổi loại hình doanh nghiệp. Trờng hợp này nếu Nhà nớc không thừa nhận sự tồn tại về mặt pháp lý của công ty đó thì chủ sở hữu sẽ phải giải thể, lý do giải thể công ty sẽ không hợp lý vì nó làm thiệt hại đến lợi ích của chủ sở hữu, của Nhà nớc, các bên có liên quan. Hơn nữa xét về phơng diện pháp lý thì đặc trng của công ty đối vốn là sự tách bạch tài sản thuộc sở hữu thành viên với sở hữu của công ty, vì công ty có t cách pháp nhân độc lập, do vậy, việc công ty một chủ sở hữu hay nhiều chủ sở hữu là điều không quan trọng, điều quan trọng hơn là pháp luật phải tạo ra một cơ chế kiểm soát chặt chẽ , đảm bảo an toàn cho các nhà đầu t tham gia vào hoạt động của công ty.
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân không phải là cha từng xuất hiện trong đời sống pháp lý của Việt Nam. Nó là một trong những mô hình đã từng đợc đa vào dự thảo Luật doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong số các mô hình đợc dự thảo này xây dựng thì mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân bị phản đối và kết quả là bị loại bỏ khi Quốc hội thông qua Luật doanh nghiệp. Sự phản đối tập trung ở một số điểm chính sau: (i)T cách pháp nhân của loại công ty này không thể “đứng vững” vì sự phân định giữa tài sản công ty và tài sản chủ sở hữu khó có thể thực hiện đợc; (ii) Việc trao quy chế trách nhiệm hữu hạn cho một cá nhân trong môi trờng kinh doanh hiện nay cực kỳ nguy hiểm; (iii) Việc cho phép công ty trách
nhiệm hữu hạn một chủ là cá nhân tồn tại sẽ có thể dẫn đến “xoá sổ” mô hình doanh nghiệp t nhân vì trong thực tế sẽ ít ai lựa chọn chế độ trách nhiệm vô hạn về tài sản của doanh nghiệp t nhân khi có một sự lựa chọn khác an toàn hơn rất nhiều.
Tuy nhiên, cần nhìn nhận rằng các nhà làm luật cũng có những cơ sở hợp lý khi đa ra mô hình đó vào dự thảo Luật Doanh nghiệp. Cụ thể là:
Thứ nhất, nhu cầu về vốn đầu t của nền kinh tế Việt nam là rất lớn. Ưu đãi về chế độ trách nhiệm hữu hạn có sức hấp dẫn mạnh mẽ với các nhà đầu t. Tránh đợc nỗi lo sợ về chế độ trách nhiệm vô hạn, họ sẽ mạnh rạn rót vốn vào những địa bàn, lĩnh vực hiện đang thiếu vốn đầu t trầm trọng. Luật doanh nghiệp cũng đợc xây dựng trên tinh thần: huy động mọi nguồn lực, giải phóng mọi tiềm năng cho sự nghiệp phát triển đất nớc.
Thứ hai, nếu các giới hạn an toàn đặt ra cho Công ty TNHH một thành viên là tổ chức tỏ ra có hiệu quả, chúng ta hoàn toàn có thể cân nhắc áp dụng chúng trong tơng lai với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân, dĩ nhiên là với sự bổ sung những quy định nghiêm ngặt, chặt chẽ hơn. Sự độc lập về tài sản của công ty đối với chủ sở hữu có thể đợc đảm bảo thông qua chế độ tài khoản và các cơ chế tài chính khác của hệ thống ngân hàng. Thông tin công khai, đầy đủ cùng với sự giám sát chặt chẽ và xử lý nghiêm các vi phạm sẽ ngăn chặn cá nhân lợi dụng chế độ trách nhiệm hữu hạn gây